臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第755號
102年度上訴字第756號
上 訴 人
即 被 告 盧英傑
選任辯護人 林清堯律師
吳春生律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服台灣屏東地方
法院100 年度訴字第1489號、102 年度訴字第107 號中華民國10
2 年4 月30日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
100 年度偵字第2086號、第2201號，追加起訴案號：台灣屏東地
方法院檢察署102 年度偵字第769 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於盧英傑犯附表一編號1 至8 、10所示之罪暨定執行刑之部分，均撤銷。
盧英傑犯附表一編號1 至8 、10所示之罪，各處如附表編號1 至8 、10所示之刑。
其他上訴駁回。
盧英傑上開撤銷改判部分所處附表一編號1至8、10所示之刑，與駁回上訴部分所處之附表一編號9 、附表二編號1 至2 所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年。扣案附表四編號1 、2 所示之物均沒收銷燬；扣案附表三、附表四編號4 、5 所示之物均沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案單獨販毒所得合計新台幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案共同販毒所得合計新台幣伍仟元與李雅慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李雅慧之財產連帶抵償之。
事 實
一、盧英傑前於因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方 法院以94年度簡字第166 號判處有期徒刑4 月確定，於民國 95年1 月15日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基 安非他命分經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所示之第一級、第二級毒品，不得非法 販賣、持有，竟意圖營利，持用其所有附表三編號2 所示之 電子磅秤1 台、附表四編號8 所示之分裝勺1 支作為分裝海 洛因、甲基安非他命工具，並以其所有門號0000000000號行 動電話1 支（含門號卡1 張，即附表三編號3 所示）或門號 0000000000號行動電話1支（含門號卡1張，未扣案）作為販 賣第一級、第二級毒品聯絡工具，基於販賣第一級毒品之犯
意，分別於附表一編號1至7所示之時間、地點，以各該附表 所示之販賣金額，販賣第一級毒品海洛因予各該附表所示之 對象（其中編號4所示部分，係與有犯意聯絡之李雅慧共同 為之）；另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於 附表一編號8、10所示之時間、地點，以各該附表所示之販 賣金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予各該附表所示之對 象（其中編號10所示部分，係與有犯意聯絡之李雅慧共同為 之）。
二、盧英傑明知甲基安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且係經中央衛生 主管機關依藥事法公告禁止使用之禁藥，不得非法轉讓，竟 基於轉讓禁藥之犯意，持其所有門號0000000000號行動電話 1 支（含門號卡1 張，即附表三編號3 所示）作為轉讓禁藥 之聯絡工具，於附表一編號9 所示時間、地點，轉讓微量（ 無證據證明數量達淨重10公克）之甲基安非他命予王士銘。三、盧英傑明知硝西泮業經主管機關公告列為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第4 款之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於 販賣第四級毒品硝西泮以營利之犯意，於99年11、12月間某 日，以新台幣（下同）3500元（追加起訴書記載約3 、4000 元，應予更正）之價格，向真實姓名年籍不詳之人販入第四 級毒品硝西泮1大包，擬伺機出售牟利，盧英傑於100年2月9 日凌晨攜帶附表四編號4所示之硝西泮1大包搭乘友人車輛欲 外出尋覓買主兜售，尚未及販出即經警查獲（查獲經過詳下 述）而未遂。
四、盧英傑明知愷他命業經主管機關公告列為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法販賣，亦不得 非法持有純質淨重20公克以上，竟基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意，於99年12月間某日，以15000 元（起訴書 記載為10000 元，應予更正）之價格，向綽號「阿喜」真實 姓名年籍不詳之人販入第三級毒品愷他命2 大包，擬伺機出 售牟利，盧英傑於100 年2 月9 日凌晨攜帶附表四編號5 所 示之愷他命2 大包搭乘友人車輛欲外出尋覓買主兜售，尚未 及販出即經警查獲（查獲經過詳下述）而未遂。五、嗣經警方對盧英傑所有之門號0000000000、0000000000號行 動電話實施通訊監察，得悉盧英傑於附表一編號10所示之時 間、地點與李雅慧共同販賣甲基安非他命予朱皇忠，旋於10 0 年2 月8 日22時30分許，在屏東縣萬丹鄉○○路000 號前 攔查朱皇忠，扣得盧英傑與李雅慧於附表一編號10所示共同 出售予朱皇忠之甲基安非他命1包（即附表四編號3所示之物 ）；警方復於100年2月9日凌晨0時54分許持台灣屏東地方法
院核發之搜索票前往盧英傑位於屏東縣萬丹鄉○○路0段000 號住處埋伏，適盧英傑夥同李雅慧、賴義文等人搭乘友人駕 駛之車輛欲外出，見狀旋加速逃逸，並沿路自車上丟棄毒品 等物品，嗣下車逃竄，經警當場逮捕李雅慧、賴義文，並返 回盧英傑住處執行搜索，分別在盧英傑逃逸途中及上開住處 ，扣得附表三、附表四編號1至2、4至14所示之物，再於100 年2月11日21時40分許將盧英傑拘提到案，因而查獲。六、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告台灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或 不得令其具結之情形外，均應依法具結，若依法應具結而未 具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為有證據能力， 縱審判中被告未對該證言異議，其所欠缺之法定要件，仍不 能視為已經補正（最高法院101 年度台上字第322 號判決意 旨參照），本件證人賴義文於原審102 年2 月5 日審判期日 作證時，無正當理由拒絕具結，有審判筆錄可證（原審卷二 第225 頁反面），則證人賴義文於該次審理中之證述自無證 據能力；又除上開證據外，當事人及辯護人於本院審判程序 時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（ 本院卷一第207 頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作 過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證 事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證 明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告盧英傑（下稱被告）固坦承附表一編號1 至6 、8 、10所示販賣毒品，及附表一編號9 所示轉讓甲基 安非他命犯行，惟矢口否認有何附表一編號7 與事實三、四 所示犯行，辯稱：我係與賴義文一起合資購買海洛因而非販 賣，另我購買硝西泮與愷他命之目的係為供己施用，並非基 於販賣營利之意而購入云云。被告之辯護人則另以：被告於 本院審理時已坦承附表一編號1 至6 、10所示販賣毒品犯行 ，而其於偵查中就附表一編號1 至6 所示之部分未經明確訊 問、復承認有附表一編號10所示交付毒品收取對價之行為， 故應符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白之減刑 規定；又被告於偵查、原審及本院始終承認有附表一編號9 所示轉讓甲基安非他命犯行，此部分應仍有毒品危害防制條 例第17條第2 項規定之適用；再被告遭警查獲後，曾主動供 出其毒品來源為馮嬿芬，使警方因而查獲，應依毒品危害防
制條例第17條第1 項之規定減免其刑；另被告係基於單一犯 意接續販毒予林閔淇，是就附表一編號1 至6 所示部分應論 以接續犯云云，為被告辯護。經查：
㈠被告確有為附表一編號1 至6 所示販賣海洛因、附表一編號 8 、10所示販賣甲基安非他命，以及附表一編號9 所示轉讓 甲基安非他命之行為等情，業據被告於本院審理時坦承不諱 ，核與共犯李雅慧（針對附表一編號4 、10部分）於警詢中 所供一致，並經證人林閔淇、賴義文、王世銘、朱皇忠證述 在卷，且有行政院海岸巡防署海洋巡防總局南部地區巡防局 （下稱海巡局）100 年1 月12日屏東機字第0000000000號函 、通訊監察書與相關之通訊監察譯文存卷可憑，以及附表三 編號1 所示之空夾鏈袋2 包、附表三編號2 所示之電子磅秤 1 台、附表三編號3 所示之行動電話1 支、附表四編號8 所 示之分裝勺1 支，與附表四編號1 至3 所示之物扣案足參。 其中附表四編號1 所示之物經送驗結果，確屬第一級毒品海 洛因無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年3 月24日 調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷足稽（偵一卷第230 頁），至於附表四編號2 、3 所示之物經送驗結果，確均為 第二級毒品甲基安非他命無誤，有高雄醫學大學附設中和紀 念醫院（下稱高醫醫院）100 年3 月1 日編號00000-000 號 、00000-000 號檢驗報告2 紙存卷可憑（偵一卷第89至90頁 ），足認被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡被告雖否認有於附表一編號7所示時地販賣海洛因予賴義文 ，然：
⒈被告曾於100年1月21日8時許，持其所有門號0000000000號 行動電話，接聽賴義文以門號0000000000號行動電話之來電 ，2人進而相約於附表一編號7所示時地見面乙情，業據被告 於本院準備程序時坦承不諱（本院卷一第82頁），核與證人 賴義文於偵查中證述之情節相符，並有通訊監察書（警三卷 第1 至48頁）及通訊監察譯文1 份存卷可憑（警一卷第246 頁），是此部分之事實應可認定。
⒉次以，賴義文於100 年1 月21日8 時許致電被告後，旋於附 表一編號7 所示時間，前往被告住處向被告購買海洛因等情 ，業經證人賴義文於偵訊中結證明確（偵二卷第8 頁、偵一 卷第220 頁），而觀諸該次通話之監聽譯文顯示「（賴義文 ）：喔，我等下到，要先給賣我那個一個嗎？（被告）：沒 啊，我就沒辦法。…（賴義文）：幫我用那個…用漂亮點。 （被告）：好啊好啊。（賴義文）：我不太夠你知道嗎？（ 被告）：好好…」等情（詳警一卷第246頁），可見被告與 賴義文均未敢言明雙方交易物品為何，衡情渠等交易物品應
非可正大光明讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則亦不致 如此神秘隱諱不言，又交易毒品罪刑極重，毒販均知治安機 關查緝毒品交易甚嚴，交易雙方於電話聯絡時均非以明語洽 談，而多用隱晦曖昧之暗語，甚至在電話中僅約定見面地點 ，俟見面後再談交易毒品之種類、數量，亦多有所見，是以 被告與賴義文前揭通話內容，與一般毒品交易之通話型態相 合，自足為賴義文指訴之佐證。
⒊本件被告於原審自承賴義文有拿錢到其住處，其有交付海洛 因給他等語在卷（原審卷一第185 頁反面），核與賴義文上 開指證毒品交易之經過相符；參以賴義文證稱自己有施用海 洛因之習慣（偵一卷第220 頁），且賴義文在100 年2 月9 日為警逮捕並採尿送驗結果，呈海洛因代謝後之嗎啡、可待 因陽性反應，有尿液檢驗報告及採尿真實姓名對照表可稽（ 偵一卷第123 頁、原審卷一第177 頁），可見賴義文染有海 洛因毒癮，其確有向被告購買海洛因之需求；再佐以賴義文 因本案遭查獲施用毒品，在施用毒品案中未曾主張毒品來源 係被告而請求減刑乙節，有台灣屏東地方法院100 年度訴字 第738 號判決存卷可憑（原審卷一第190 至191 頁），足見 賴義文並無以供出施用毒品來源係被告而獲減刑之想法，自 難認有何為求減刑之寬宥而故意陷被告入罪之情，由是益徵 賴義文於偵查中指證被告有附表一編號7 所示之販毒行為， 洵非虛妄。又關於附表一編號7 所示之販賣金額，賴義文於 偵查中稱係向被告買500 元或1000元等語，本院基於有利被 告之考量，認該次交易金額應以500 元為準。 ⒋被告固辯稱：我和賴義文於附表一編號7所示時地是合資購 買海洛因云云，惟此不僅與證人賴義文於偵訊中所證：我是 向被告購毒，並非與其合資等語（偵一卷第220 頁）不符， 且觀諸上開通訊監察譯文中，賴義文係向被告提及「要先給 『賣』我那個一個嗎？」、「幫我『用』那個…『用』漂亮 點。」等語，支字未提及共同出資合購之情，由是可見被告 所辯顯與事實不符，殊無可信。本件被告確有於附表一編號 7 所示時地販賣500 元之海洛因予賴義文，方屬實情，被告 前揭所辯與事實不符，殊無足採。
㈢被告另否認有意圖販賣而販入硝西泮及愷他命犯行，惟： ⒈被告於本院審理時，坦承於事實三所示之時間，向真實姓名 年籍不詳之人以3500元之價格購入硝西泮1大包；於事實四 所示之時間，向綽號「阿喜」真實姓名年籍不詳之人以1500 0 元之價格購入愷他命2 大包等語在卷（本院卷一第230 至 231 頁），並有附表四編號4 、5 所示之物扣案可憑，而上 開扣案物經送驗結果，確分別為第四級毒品硝西泮、第三級
毒品愷他命無誤，有高醫醫院100 年3 月1 日編號00000-00 0 號、00000-000 號檢驗報告2 紙存卷可憑（偵一卷第91頁 、第89頁），是以被告確分別於上開時間購入第四級、第三 級毒品無訛。
⒉次以，被告於查獲當日即100年2月9日之凌晨，係將附表四 編號4所示之硝西泮1大包、附表四編號5所示之愷他命2大包 隨身攜帶，搭乘友人駕駛之車輛欲外出，嗣因見警方查緝， 遂將上開毒品沿路丟棄乙情，此經被告自承：查獲前是賴義 文與兩位男姓友人開車來找我，要跟我討論愷他命毒品的事 ，我與李雅慧上車後，發現有警察，開車駕駛的賴義文友人 許振宗說要走，就加速逃逸，警方在查緝之沿路所查扣愷他 命與一粒眠（即扣案之硝西泮，下同）是我所有，我於查獲 前有帶愷他命上車，另一粒眠則是我放在包包內帶上車等語 在卷（警一卷第3 至12頁、偵一卷第5 至6 頁、原審卷二第 98 至102頁），核與證人即被告女友李雅慧證述：盧英傑於 查獲前說他朋友要來載我，叫我把東西整理一下，那些人開 車來，我就跟盧英傑上車，一上車就說有車跟來，後來就加 速逃逸，警察在追車途中沿路查獲之毒品是被告所有等語（ 警一卷第52至56頁、原審卷三第46至49頁），以及證人賴義 文所證：查獲前是許振宗邀我與陳啟堯一起去找盧英傑與李 雅慧之情節相符（偵二卷第5 至11頁），故此部分之事實堪 可認定。
⒊被告固辯稱購入硝西泮1大包、愷他命2大包都是自己要施用 ，並無販賣之意圖，並辯稱其施用海洛因、甲基安非他命、 愷他命、硝西泮之頻率相當，四種都一起施用（原審卷四第 11頁反面），又稱愷他命除自己天天施用外，還會請友人施 用（原審卷二第100 頁反面）、硝西泮每天施用2 至3 顆， 併有招待友人施用等語（原審卷二第101 頁），則依其所辯 ，可見其施用該四種毒品頻率之高，則若其施用愷他命、硝 西泮之頻率與海洛因、甲基安非他命相當，亦幾乎每日施用 一次，更併有轉送他人之情形，則自其所供購入硝西泮、愷 他命之時起（即99年11、12月間）至為警查獲時止（即100 年2 月9 日），已有40日以上，被告所購入之硝西泮1 大包 、愷他命2 大包，應已全數用罄或所剩無幾方是，但卻為警 查扣為數甚多之硝西泮（84顆）與愷他命（驗前總淨重85.2 63公克），故其所辯購入上開兩種毒品均係為供施用云云， 已難採信。
⒋再者，被告自承其於購入愷他命後自行分裝成數小包等語（ 原審卷二第100頁反面），而本案經查扣之附表四編號5所示 愷他命共有2 大包，內含25小包，有上開高醫醫院檢驗報告
可憑（偵一卷第89頁），可見分裝數量甚多，苟被告購入上 開毒品之目的僅為己施用，何需大費周章預先加以分裝為數 十小包，並僅以無特殊防潮功能之夾鏈袋分裝（有採證照片 可憑，原審卷二第75頁、第78頁），如此豈非徒增毒品與空 氣接觸而受潮變質或耗損之機會？另被告自99年底分別購入 硝西泮1 大包、愷他命2 大包後，迄為警查獲時，仍各保有 84顆硝西泮、驗前總淨重85.263公克愷他命，已如前述，而 藥物易受光線、濕度及溫度影響而產生質變等情，已據行政 院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物 管理署，下稱藥管署）102 年1 月31日FDA 管字第00000000 00號函覆明確（原審卷二第217 至218 頁），是以被告縱有 施用硝西泮或愷他命之需要，亦無必要預先購入大量毒品， 不僅保存不易，反而增加受潮變質之危險，是其所為顯與常 理不合。
⒌況且，本案被告遭查扣之各級毒品，於施用後對於人體產生 之藥理作用各為：(1) 海洛因係中樞神經抑制劑，使用後會 困倦、心情愉悅、心搏徐緩，(2) 甲基安非他命係興奮劑， 使用後會情緒及活動力亢進，(3) 愷他命係中樞神經抑制劑 ，有麻醉作用，使用後會心搏過速、肌肉緊張，(4) 硝西泮 為中樞神經抑制劑，服用後昏昏欲睡、情緒麻木等情，有藥 管署上開函文及高醫大醫院102 年1 月28日高醫附科字第00 00000000號函可憑（原審卷二第217-220 頁），可見上開四 種毒品，其藥效不同、更有互斥之情，其中海洛因、硝西泮 均為抑制劑，服用後會倦怠，而甲基安非他命服用後會興奮 亢進，另愷他命有麻醉作用，殊難想像被告能經常同時施用 四種價值不斐、藥理作用相互牴觸之毒品，惟被告竟稱其有 同時施用上開各級毒品之習慣，且天天都施用愷他命並加入 海洛因、安非他命云云（原審卷二第100 頁反面），顯然悖 離常情，本件被告對於愷他命與硝西泮應無密集施用之需求 ，方符實情。參以被告確有販賣價格各500 、1000、4500元 不等之海洛因、甲基安非他命之行為，已如前述，可見其需 錢孔急；則被告既對愷他命、硝西泮無密集施用之需求，又 需錢孔急，衡情其購入附表四編號4 、5 所示之硝西泮1 大 包、愷他命2 大包亦顯有賣出之意圖，殆無庸疑。 ⒍雖被告於查獲時經警採集尿液送驗結果，呈去甲基愷他命陽 性反應，亦即其尿液中有愷他命之代謝物，此有高雄市立凱 旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（偵一卷第126 頁）及藥管署 102 年11月13日FDA 管字第0000000000號函存卷可憑（本院 卷一第100 頁），可見其於查獲前確有施用愷他命之舉，然 販毒者本身即染有毒癮，所在多有，此對照被告自承有販賣
海洛因與甲基安非他命，而其尿液送驗結果亦呈嗎啡及甲基 安非他命陽性之情以觀（詳上開檢驗報告），即可證明，是 尚無從執被告自身染有毒癮，即認購入之毒品皆係供己施用 ；況本件警方係於被告搭車逃逸之沿路查獲附表四編號4、5 所示之毒品，另於被告住處查獲愷他命吸盤等物，有扣押物 品清單及目錄表、查獲照片等件存卷可憑（警一卷第66至72 頁、偵一卷第86至88頁、原審卷二第66至82頁），苟被告確 係基於施用之意而購入附表四編號4 、5 所示毒品，則何以 於查獲前將施用毒品之器具即附表四編號6 所示之K 盤4 個 全數置於住處，僅將毒品攜帶上車？又一次外出攜帶數顆硝 西泮、數小包愷他命即已足供施用，何需將數量高達84顆之 硝西泮、驗前總淨重高達85.263公克並分裝為25小包之愷他 命全數攜出？本件被告於淩晨時分攜帶數量甚多之附表四編 號4 、5 所示硝西泮、愷他命搭乘友人車輛外出，則其攜帶 毒品外出之目的，顯然非為供自己或友人施用，而係擬伺機 尋覓買主加以兜售，彰彰甚明。
⒎綜上所述，被告所辯係基於自己施用之意而分別購入附表四 編號4 、5 所示之硝西泮、愷他命云云，無可採信，其基於 營利之目的，分別為事實三、四所示時間先後販入上開毒品 擬伺機出售牟利，因不及賣出而未遂之犯行，洵足認定。 ㈣營利意圖之認定：
按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行 為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因、甲基安非他命、愷 他命、硝西泮之價格均非低廉，凡為販賣之不法勾當者，茍 無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買 賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 被告所為附表一編號1 至7 所示販賣海洛因，附表一編號8 、10所示販賣甲基安非他命，以及事實三所示販賣硝西泮未 遂，事實四所示販賣愷他命未遂之犯行，苟無利可圖，其豈 會甘冒重刑之風險為數次之販賣毒品之舉，故被告當有販賣 海洛因、甲基安非他命、愷他命、硝西泮以營利之意圖，至 為灼然。
㈤綜上所述，被告確有為附表一編號1至7所示販賣海洛因與附 表一編號8、10所示販賣甲基安非他命以牟利之行為，以及 附表一編號9 所示轉讓禁藥、意圖營利而販賣硝西泮（事實 三）及愷他命（事實四）未遂之犯行，罪證明確，其犯行應 堪認定。
三、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命、愷他命、硝西泮分別係屬毒品危
害防制條例第2 條第2 項第1 、2 、3 、4 款所稱之第一、 二、三、四級毒品；甲基安非他命另屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之禁藥。次按意圖營利而販入毒品，如尚未賣出 ，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪具有法條競合關 係（最高法院102 年度台上字第319 號判決意旨參照）。是 核被告附表一編號1 至7 所示部分，均係犯毒品危害防制條 例第4 條1 項之販賣第一級毒品罪，共7 罪；被告附表一編 號8 、10所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，共2 罪；被告事實二即附表一編號9 所示部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而因無證據 顯示其轉讓甲基安非他命已達轉讓毒品加重其刑之「淨重10 公克以上」標準，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項 加重刑度問題，是較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項、藥 事法第83條第1 項，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，應適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷 （最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）；至於被 告事實三部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第4 項之販賣第四級毒品未遂罪，及同條例第5 條第4 項之 意圖販賣而持有第四級毒品罪，所犯上述二罪間具有法條競 合關係，應依重法優於輕法之法理，僅擇一論以同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪；被告事實四部 分所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第5 條第3 項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪，所犯上述二罪間具有法條競合關係， 應依重法優於輕法之法理，僅擇一論以同條例第4 條第6 項 、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡起訴書雖認被告就事實四所示部分係犯持有第三級毒品純質 淨重20公克以上罪云云，惟因起訴之社會基本事實同一，且 經公訴人當庭變更起訴法條為「販賣第三級毒品未遂罪」（ 本院卷一第206 頁），本院毋庸再為起訴法條變更之諭知； 另追加起訴書認被告就事實三所示部分係犯販賣第四級毒品 既遂罪云云，固有未洽，惟因追加起訴之罪名與本院審理結 果認定之罪名同為「販賣第四級毒品罪」，僅行為態樣有既 遂、未遂之分，無庸依刑事訴訟法第300 條變更追加起訴之 法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），附 此敘明。
㈢被告分別持有海洛因、甲基安非他命、純質淨重20公克以上 之愷他命後，進而著手販賣，其持有之低度行為均應分別為 附表一編號1 至7 所示販賣海洛因、附表一編號8 、10所示
販賣甲基安非他命、事實四所示販賣愷他命未遂之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號4 、10所示部分與 李雅慧有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又刑法修正將 連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰 公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解 ，乃改採一行為一罪一罰，而本件被告所犯附表一編號1 至 10、事實三、事實四所示數罪間，在時間差距上誠可區分， 且各次犯罪行為係各自獨立，並非出於單一行為決意之數次 舉動，應屬犯意個別、行為互殊，自應予以分論併罰。辯護 人認附表一編號1 至6 所示部分應論以接續犯云云，殊無可 採。
㈣被告就事實三、四所示部分意圖營利分別販入第四級、第三 級毒品，因不及賣出即遭查獲，皆為未遂犯，其危害及惡性 均較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又 被告曾受如事實欄所載判刑執行等情，有台灣高等法院被告 前案紀錄表足稽，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯附 表一編號1 、事實三與事實四所示3 罪，俱為累犯，除就其 所犯附表一編號1 販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期 徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑，且就事實三、四所示部分，依法先加後減之。 ㈤又毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護 國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死 刑、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之 數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期 徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕 毒害之唯一方法。本件被告所為附表一編號1 至7 所示販賣 第一級毒品犯行，固屬非是，然其各該販賣海洛因之價值僅 為500 元或1000元，獲利不多，苟以其犯罪情節與其他查獲 販賣毒品之重量達數公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相 比，其惡性尚非重大不赦，設若科予被告販賣第一級毒品罪 之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之 剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下 ，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，乃就被 告所犯附表一編號1至7所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第 59條規定減輕其刑，並就被告所犯附表一編號1所示部分依 法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外） 後減之。
㈥至辯護人固主張被告於警詢中，主動向海巡局屏東查緝隊隊 員王清賜供出毒品來源為馮嬿芬，使警方因而查獲馮嬿芬涉 嫌販毒，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑
；另被告就附表一編號1 至6 、9 至10所示犯行，皆符合毒 品危害防制條例第17條第2 項於偵、審自白減刑之規定，縱 其中附表一編號9 所示部分係構成轉讓禁藥罪，應仍有前揭 減刑規定之適用云云。惟：
⒈馮嬿芬前因涉及販毒案件，經屏東縣政府警察局恆春分局於 100 年3 月間查獲，惟關於警方查獲馮嬿芬之過程，經本院 函詢屏東縣政府警察局恆春分局，該分局函覆以：本分局偵 辦馮嬿芬等人販毒集團，係報請台灣屏東地方法院核准對恆 春、車城地區販毒集團執行通訊監察，依所得之通訊監察譯 文，得知毒品上游為馮嬿芬等人，歷經3 個月餘之跟監、蒐 證而查獲馮嬿芬等人販賣毒品案，非因被告供述而查獲，此 有該分局102 年12月3 日恆警偵字第00000000000 號函存卷 可憑（本院一卷第179 至180 頁），另海巡局屏東查緝隊隊 員王清賜雖於被告遭查獲後之100 年3 月2 日，曾借提被告 訊問，惟被告斯時否認有何販毒行為，亦未供出毒品來源等 情，業經證人王清賜到庭證述：本件被告遭查獲後，我曾借 提被告訊問，當時被告一概否認有販毒行為，也沒有供出毒 品上游，後來本隊並未因此查獲馮嬿芬涉嫌販毒行為等語明 確（本院一卷第207 至208 頁），並有海巡局以102 年12月 3 日屏東機字第0000000000號函檢附之100 年3 月2 日借提 訊問被告筆錄1 份存卷可憑（本院一卷第182 頁、第198 至 199 頁），是以本件警方並未因被告之供述而查獲馮嬿芬， 被告所為與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，尚 難邀此減刑寬典。
⒉關於附表一編號1 至6 所示販賣海洛因予林閔淇、附表一編 號8 所示販賣甲基安非他命予賴義文、附表一編號10所示販 賣甲基安非他命予朱皇忠之部分，被告於本院審理時固坦承 犯行，惟被告於偵查中經台灣屏東地方法院檢察署檢察官（ 下稱檢察官）提示整理過之監聽譯文，表示「我沒有賣給他 們，有些是我幫他們調貨的，因為他們知道我有門路」云云 （偵一卷第154 頁），而經檢察官進一步詢問有無販賣或轉 讓海洛因或安非他命給他人？被告答「沒有」，檢察官再問 是否認識賴義文、林閔淇、朱皇忠，被告答「都不認識」云 云（偵一卷第239 至240 頁），是依上情觀之，被告經檢察 官訊問此部分犯行，始終否認有營利之意圖，或辯稱僅係「 調貨」，或辯稱「不認識賴義文、林閔淇、朱皇忠」，則被 告於偵查中就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利 一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯行自白（最高法 院101 年度台上字第3273號、100 年度台上字第4684號判決 意旨亦同此見解），是以被告雖嗣後於本院審理中坦承此部
分犯行，所為仍不符合毒品危害防制條例第17條第2 項於偵 查及審判中均自白之要件，亦不得據此主張減刑。 ⒊關於附表一編號9 部分，被告固於偵、審中均自白轉讓禁藥 犯行，惟按法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者 ，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無於被 告於偵查及審判中自白時，割裂另適用毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院102年度台上字第2054 號判決意旨參照），是以辯護人就被告轉讓禁藥之部分主張 有偵、審自白減刑規定之適用云云，洵屬無據。 ⒋綜上，本件被告並未供出毒品來源使警方因而查獲，亦未於 偵、審中皆自白其附表一編號1 至6 、8 、10所示販毒行為 ，另附表一編號9 所示轉讓禁藥罪並無偵、審自白得減輕其 刑之規定，是被告所為尚無從依毒品危害防制條例第17條第 1 、2 項之規定減輕其刑，辯護人前揭主張均無足取。四、上訴駁回（即附表一編號9 、事實三、四所示）部分： 原審就被告附表一編號9 、事實三、四所示部分，認事證明 確，因而適用藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項，刑法第11條前段、第25條（原 判決漏載，應予補充）、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款規定，審酌被告有違反毒品危害防制條例、妨害 自由、竊盜等前科，有其前案紀錄表可憑，素行欠佳；其正 值青壯，轉讓禁藥予他人，助長施用毒品行為更形氾濫，非 僅使他人生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危殆社會、 國家之健全發展；且分別販入數量眾多之第三、四級毒品伺 機出售牟利，於尚未賣出前即遭查獲而未遂，暨其犯後於原 審審理時坦承轉讓禁藥犯行等一切情狀，分別量處如附表一 編號9 、附表二編號1 、2 所示之刑，並敘明扣案附表四編 號5 所示之愷他命2 大包（內有25小包，含包裝袋27個，原 判決漏載含包裝袋27個，應予補充），俱經檢驗確認為第三 級毒品無訛，而扣案附表四編號4 之硝西泮1 大包（內有84 顆，含包裝袋1 個，原判決漏載含包裝袋1 個，應予補充） 俱經檢驗確認為第四級毒品無訛，有前揭高醫醫院檢驗報告 2 紙存卷足憑（偵一卷第89頁、第91頁），各係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 、4 款所定之第三、四級毒品，均 係違禁物，應分別依刑法第38條第1 項第1 款之規定，在被 告所犯販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂罪刑項下 各予以宣告沒收。上開包裝毒品之包裝袋因與各該毒品無法 析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收；至鑑驗消耗之毒 品則無庸諭知沒收（原判決漏載此段，應予補充）。又說明 扣案如附表三編號3 之行動電話1 支係被告所有供附表一編
號9 所示轉讓禁藥所用等情，業經被告供陳明確（原審卷四 第6 頁），亦有前揭通訊監察譯文在卷可考，爰依刑法第38 條第1 項第2 款之規定，在被告所犯轉讓禁藥罪刑項下宣告 沒收。經核原審此部分認事用法尚無不合，量刑亦稱允當， 被告上訴意旨否認有意圖販賣而販入第三、四級毒品犯行， 並主張就轉讓禁藥部分應有毒品危害防制條例第17條第2 項 偵、審自白減刑規定之適用云云，惟此業經本院一一指駁如 上，是以被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。五、撤銷改判（即附表一編號1 至8 、10所示）之理由： 原判決就被告附表一編號1 至8 、10所示部分，據以論處罪 刑，固非無見，惟查：⒈附表三編號1 所示空夾鏈袋2 包係 被告所有「預備供」附表一編號1 至8 、10所示販毒行為所 用，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，而附表 三編號2 所示電子磅秤1 台則係被告所有「供」附表一編號 1 至8 、10所示販毒行為所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定宣告沒收；然原判決卻認附表三編號1 所示之空夾鏈袋2 包係「供」販毒所用之物，且將附表三編 號2 所示之電子磅秤1 台依刑法第38條第1 項第2 款之規定 沒收（見原判決第33頁），其法條之適用容有錯誤。⒉被告 於本院審理時已坦承附表一編號1 至6 、8 、10所示犯行，