臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第634號
上 訴 人
即 被 告 陳崑崙
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2 年度訴字第95號中華民國102 年5 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第1128號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳崑崙（綽號「憨義」、「義兄」）前於民國91年間，因施 用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期 徒刑1 年（第一罪）、8 月（第二罪）；又於91年間因販賣 第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑7 年6 月（第三罪） ；再因傷害案件（起訴書誤繕為竊盜案件），經臺灣臺南地 方法院判處拘役30日（第四罪）。嗣臺灣臺南地方法院以96 年度聲減字第4115號裁定，將第一、二、四罪各減為有期徒 刑6 月、4 月及拘役15日，並將第一、二、三罪合併定其應 執行刑為有期徒刑7 年11月確定，與第四罪接續執行，於10 1 年3 月10日縮刑期滿執行完畢（最後15日執行拘役）。詎 其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，詎其竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，分別 於附表所示犯罪時間、地點，以如附表所示之犯罪行為方式 、交易價格，販賣如附表所示之甲基安非他命毒品予邵建豪 3 次、李英文2 次以營利。嗣因檢警執行通訊監察，並於民 國101 年12月27日14時40分，經警持搜索票及拘票在高雄市 ○○區○○0 巷0 號拘提到案，復扣得其所有，供犯罪所用 之行動電話1 具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 枚），始 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、被告陳崑崙及其辯護人以證人邵建豪、李英文於偵訊中之陳 述，未給予被告在場詰問之權利，且為審判外之陳述，主張 無證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得
為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者， 刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問 證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依 上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台 上字第6675號判決、100 年度台上字第2949號判決意旨可資 參照。查證人邵建豪及李英文於檢察官偵查中所為之證述， 既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後 ，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程 ，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於102 年 12月3 日之審判期日，審判長復已當庭將上開證人於偵訊時 之筆錄朗讀、提示並告以要旨（見本院卷二第26頁反面）， 揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並 無任何不當，當有證據能力。
二、被告陳崑崙及其辯護人爭執證人邵建豪、李英文之警詢無證 據能力：查證人邵建豪、李英文於警詢之陳述，核與渠等2 人於檢察官偵訊時所為之證述，完全相符，故無引用之必要 ，爰不一一論述其有無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證 據能力。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，各 經當事人、辯護人表示不爭執或同意有證據能力（見院卷第 49頁），又當事人、辯護人就本案其他具傳聞性質之證據資
料，於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終 結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不 當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認 為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開說明，認均有證據 能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳崑崙對於有於附表所示時間向第三人買 入甲基安非他命毒品後，交付予邵建豪、李英文之情固不否 認，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊是與李英文、邵建 豪合資購買毒品，由伊出面向上游買入後，再於伊家中共同 施用，如果還有剩下，才由李英文或邵建豪帶回去，伊沒有 從中牟利云云；被告之辯護人亦為被告辯護：被告主觀上無 營利之意圖，是與朋友合資購買毒品，故本件應成立幫助施 用毒品或轉讓毒品罪等語。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳崑崙於原審審理時供承不諱（見 原審卷第26、49、50、80、87頁），核與證人邵建豪、李英 文於偵訊中所證陳之內容均大致相符（邵建豪部分，見偵卷 第2 至4 、7 、11至12、52至53頁；李英文部分，見偵卷第 40至42頁、47至48頁），並有被告於如附表所示時間，持其 所有門號0000000000號行動電話，與證人邵建豪（持用門號 0000000000號）、李英文（持用門號0000000000號）聯絡之 通訊監察譯文各1 份在卷可佐（見偵卷第5 、43至44頁）。 又衡以毒品之交易買賣，為我國全力查緝之重大犯罪行為， 且現今資訊普及，一般人民多已知悉自身之通話內容可能遭 到他人監聽乙情，是於毒品交易過程中，販毒者與購毒者間 之通話，多以暗示、隱晦之方式談論相關毒品買賣內容，以 免遭到查緝，而觀諸上揭各該通訊監察譯文內容所示，被告 與證人邵建豪、李英文間，各以「500 」、「5 」、「1 千 」、「1 啦」、「硬的」等類如暗語之方式進行交談，且談 話內容均甚為簡略，顯與一般日常生活言談有異，再衡以證 人邵建豪證稱：「賒500 」是指買500 元安非他命，錢先欠 著；「我1 千啦」、「1 啦」，是指向被告買1 千元的安非 他命等語（見偵卷第11頁反面至第12頁反面、第52頁反面） 、證人李英文並供述：「5 百塊」、「硬的」即係指500 元 的第二級毒品甲基安非他命等語（見偵卷第47頁反面、本院 卷一第130 頁），被告亦陳稱：譯文中有提到「500 」、「 5 」、「1 千」、「硬的」，表示想要施用安非他命，「50 0 」表示要出五百元來買，「1 千」表示要出一千元來買等 語（見本院卷一第129 頁），益見證人所述非虛。職是，被 告上揭於原審出於任意性之自白，核與事實相符，自堪採為
本案判決之基礎。
㈡證人李英文於本院審理時固證稱：我不夠錢，跟被告一起合 買；我錢拿給被告，被告去向別人拿云云（見本院卷一第13 0 、131 頁），然證人李英文於同一次審理期日就此部分亦 陳稱：我是拿錢給被告，究竟是被告自己賣或是向別人拿我 不清楚，但是被告拿毒品給我時，是跟我說與我合資等語（ 見本院卷一第131 頁反面），足證證人李英文事後於本院所 述「合資」，是因被告如此說，才於本院如此陳述，是否屬 實仍有疑議。而依證人李英文所陳，李英文係交錢給被告， 由被告向藥頭購買毒品後，再將毒品交付給李英文，此為典 型之買賣型式。又證人李英文為了能從中多取得甲基安非他 命，猶於電話中向被告表示毒品是別人要的等語，此業據證 人李英文證述在卷（見本院卷一第130 至131 頁），並有通 訊監察譯文附卷可憑（見偵卷第43、44頁），被告在電話中 得到之訊息是李英文幫他人拿取毒品，仍應允之，並於販入 後再交付毒品給李英文，益證被告購入甲基安非他命並非與 李英文合資購買，亦非基於幫助李英文施用毒品之故意為之 。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⑴證人邵建豪於檢察官偵訊時陳稱：是直接跟被告購買安非 他命，並非跟被告各出一點錢合資向別人購買，也不是請 被告幫伊跟別人買等語（見偵卷第12頁），證人李英文亦 證稱：是直接向被告購買，不是合資也不是請被告代為購 買等語（見偵卷第48頁）；可證證人邵建豪、李英文於檢 察官偵訊時對於「販賣」、「合資」、「幫助購買」是不 同意思均知之甚詳，渠等2 人既知上開各情節不同，猶一 再指訴被告係直接販賣甲基安非他命，堪認被告所辯係合 資購買、或幫助施用云云，均非事實。
⑵被告於本院行準備程序時關於證人邵建豪、李英文交付金 錢情形，先謂: 在電話裡面約定見面的地點，到的時候， 他們就拿錢給我，我就去向別人買云云（見本院卷一第58 頁），嗣改稱：「向邵建豪收一次錢而已，好像九月份第 二次，其他四次他們都沒有給我錢」等語，因與前開辯解 矛盾，經本院質疑後，竟又改稱：「這五次都是他們沒有 錢叫我先墊」云云，經本院再次質疑其說話與之前不合時 ，復改稱：「五次有收一次錢，一仟元而已」云云（見本 院卷一第59頁）。就購入毒品後如何分配毒品，則稱：「 合資時係買一包回來，有時共同吸食，如果沒有吸食就轉 給他們，原審判決書所載這5 次都有跟邵建豪、李英文共 同吸食，剩下的就交給他們云云（見本院卷一第58、60、
128 頁）。然按所謂「合資購買」，依一般社會通念，除 非合資者一併前往購買，雙方對於交易過程均明瞭之情形 外，如推由一方負責購買，為杜日後爭議，衡情對於價、 量、出資暨分得比例，為維護彼此權益，恆需事前議定或 事後核算釐清，然觀諸被告所述合資情形，其不僅對於邵 建豪、李英文究竟有無交付金錢給伊前後供述不一，事後 至本院審理時一再堅稱證人李英文錢都還沒還給他云云（ 見本院卷一第128 頁正反面），若果為合資或替人代購， 豈有一方「一直」未付錢，另一方仍不斷為其代墊貨款之 理，被告所辯實與常情不合；被告另供稱合資購買之數量 為一包，則渠等要如何平均分配毒品？更有甚者，被告復 供稱：購入後是一起施用，剩下的量悉歸證人邵建豪、李 英文所有，任渠2 人取走等語，依被告所述，其係出資之 人，且由其冒著被查獲甚至被指為販毒者之危險，出面向 他人購買，其所取得之量反較證人為少，其情明顯悖於常 理，殊難憑採。被告所辯不僅前後不一，且與常情相悖， 難以採信。
⑶關於如何連繫，被告先謂：「在電話裡面約定見面的地點 」（見本院卷一第58、60頁）、後改稱：「有時候一起喝 酒，喝一喝大家想要吸食毒品，就一起出錢去買。只有一 次是在電話裡面聯絡好去買毒品，其餘是在外面遇到他們 」（見本院卷一第61頁），然依證人邵建豪、李英文所述 ，及通訊監察譯文之內容所載，被告係在電話中跟邵建豪 、李英文約定購買毒品事宜，已與其所述在外面喝酒遇到 時一起出錢去買未合。
⑷被告雖辯稱買回來之後在其住處施用等語（見本院卷二第 29頁），然證人李英文已於本院審理時證稱：被告不讓我 去他家，他拿下來給我，他說那個人（指藥頭）在上面吸 食，所以被告不讓我上去（見本院卷一第130 頁反面）。 而依通訊監察譯文所載，證人邵建豪於附表編號2 連絡時 ，即向被告表示「我別常常騎過去那邊，苦瓜富在裡面不 好看」，被告隨即跟邵建豪相約在「九仔那邊」，附表編 號3 被告與邵建豪約定購買之金額後，即直接相約在「阿 九那邊」、附表編號4 李英文原與被告約在「超商」見面 ，附表編號5 被告與李英文是約在被告住處樓下見面，綜 上所述，可知被告並無與邵建豪、李英文一起在被告住處 共同施用由被告買回來之甲基安非他命之情事。 ⑸綜上，被告所辯與證人邵建豪、李英文所述均不相合，亦 與通訊監察譯文之內容不合，更與常情相悖，是其所辯不 足採信。
㈣被告雖於檢察官偵訊時謂：因為邵建豪的朋友申國雄誤會伊 要追申國雄之妻，所以拿刀砍伊，而邵建豪都跟在申國雄旁 幫人討債，所以伊與邵建豪有仇恨云云（見偵卷第26頁反面 ），然於原審訊問時則稱：邵建豪與申國雄2 人關係不好， 邵建豪知道伊曾向申國雄買甲基安非他命後，就討厭伊云云 （見原審卷第27頁）。被告前後所述關於申國雄與證人邵建 豪間之關係，及被告與邵建豪發生不快之原因均截然不同， 實難信為真實。況被告於警詢、本院詢問時復供稱與邵建豪 間無任何糾紛、仇恨等語（見警卷第3 頁反面、本院卷一第 58頁），而證人邵建豪亦證稱與被告間無恩怨等語（見偵卷 第12頁反面）。是尚難憑被告前後不一之供述，逕認證人邵 建豪係因為二人間之仇恨不快，而故意構詞誣陷被告。 ㈤販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內 心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之 自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參 酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會 常情及經驗、論理法則詳加剖析認定（參照最高法院101 年 度台上字第5834號判決意旨）。而毒品非法交易，向為政府 查禁森嚴，且重罰不寬貸，乃一般人所明知，衡諸常情，倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉 凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院87年度台上 字第3164號判決意旨）。至所謂販賣行為，必須行為人主觀 上具有營利之意思，方足以構成；而刑罰法律所規定之販賣 罪，類皆為⑴意圖營利而販入。⑵意圖營利而販入並賣出。 ⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類 型。又不論是否買賤賣貴或果真獲得利益，即實際獲利若干 ，尚無礙於行為人有販賣毒品犯行之認定（最高法院102 年 度台上字第319 號、101 年度台上字第4787號、100 年度台 上字第6597號判決意旨可參）。況乎毒品之價格不貲、物稀 價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨 時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。而衡以被 告於行為時年約50歲，自陳擔任中鋼的外包（見原審卷第86 頁），又前有施用、販賣毒品之犯罪紀錄，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表可查，是依被告之年齡及社會生活經驗， 對於上情應知之甚詳，詎被告猶仍挺而走險，卷內又查無其 他積極事證可為不同之認定，是衡諸經驗法則及前開說明， 被告甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪刑責，而分別為如附表 所示犯行，其主觀上具有營利意圖，應堪認定。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依 法論科。
叁、論罪科刑：
一、所犯罪名及罪數關係：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。次按，刑事法 上之未遂犯，依刑法第25條第1 項規定，係謂已著手於犯罪 行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成 事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事 實之行為。而販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買 賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂 者，易言之，在尚未完成交付前之毒品兜售，或數量、價格 之商議或看貨等動作，均屬販賣毒品之著手行為，倘買賣雙 方就毒品之數量、價格已達初步意思合致，自係已著手販賣 無疑，不以買賣雙方業經見面為必要（參見最高法院101 年 度台上字第271 號，100 年度台上字第7132號、第6327號、 第6640號判決意旨）。查本案被告於如附表編號３所載時間 ，與邵建豪以行動電話聯繫之方式，洽談第二級毒品甲基安 非他命之交易數量及價格等事宜，雙方見面後，因故並未完 成交易等節，業據證人邵建豪證陳明確（分見偵卷第3 頁、 第12頁），核與被告所述互可勾稽（見原審卷第26頁至第28 頁），又參以卷附通訊監察譯文內容所示（見偵卷第5 頁） ，證人邵建豪向被告詢問「看有沒有辦法跟你簽（欠）一下 」、「1 啦」，而被告則3 次答以「好啦」，顯見被告與證 人邵建豪於該次毒品交易過程中，業已就交易毒品之標的物 、買賣價金等重要事項，達成初步意思合致，並因而迅即約 明交易之時地為「馬上」、「阿九那邊」，揆諸上開說明， 被告此次販賣甲基安非他命之舉，顯已著手實行，僅其後雙 方實際上並未完成交易，而屬未遂階段。是核被告就附表編 號１、２、４、５所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號３所為，係違反同 條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。檢察 官起訴書認附表編號３部分係犯販賣第二級毒品既遂罪，嗣 於原審審理時蒞庭檢察官說明起訴法條為未遂罪（見原審卷 第48頁），然此僅係行為態樣有既遂未遂之分，自無庸引刑
事訴訟法第300 條變更檢察官起訴法條之必要（最高法院87 年台上第3234號判決意旨參照）。又被告於為如附表編號１ 至５所示犯行前，持有各該毒品之低度行為，分別為其販賣 毒品之高度行為吸收，皆不另論罪。被告犯如附表編號１至 ５所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告有事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1 份在卷可考（見本院卷二第15至21頁），被告受 徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，皆應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告著手於犯附表編號３所示販賣第二級毒品甲基安非他命 罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之 刑減輕之。並就此部分依法先加（不含法定刑無期徒刑部分 ）後減之。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。而該 規定之修正理由業已指明：「依學者研究及實務運作顯示， 過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯 罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。又為 使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並 鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、 運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事 政策，爰增列第二項規定」等旨。是上開修正理由業已揭櫫 毒品危害防制條例第17條第2 項之增修，係為使案件儘速確 定，鼓勵被告早日自新、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設之意旨（參見最高法院99年度台上字第630 號、100 年度台上字第3692號判決意旨）。再者，此所謂「自白」， 係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例 第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係 以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或 有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之 意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。是行為人受販賣毒 品罪之訴追者，其自白犯罪，應以敘及取得毒品時具有營利 意圖為必要，方足與犯持有毒品罪者之自白相區別，若行為 人否認主觀上有營利之意圖，僅客觀上有將毒品以無償或以 原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要 件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪，自不得邀上開寬典之適 用（最高法院101 年度台上字第6091號、第3183號，100 年 度台上字第3692號、第5746號、第2701號判決意旨可參）。 此外，犯該條例第4 條之罪，須於偵查及審判中均自白者，
始能減輕其刑。而此項自白減輕其刑之規定，並無法律明定 司法警察（官）或檢察官有告知之義務；自不得以未受司法 警察（官）或檢察官告知，即認程序違反法律規定；若檢察 官已有訊問販毒之事實，雖未告以上揭減輕其刑之法條規定 ，當無依該條減刑之餘地（參照最高法院101 年度台上字第 6103號、第3262號、第1000號，100 年度台上字第5616號判 決意旨）。查：
⑴被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時，均矢口否認有何販 賣第二級毒品予邵建豪、李英文之犯行，並辯稱：101 年 9 月9 日係邵建豪要叫小姐作陪，需要用錢而向伊借錢， 伊與邵建豪係合資向「阿仁」購買；又同年月17日則係邵 建豪要在伊住處樓下還錢；再同年月21日之通訊監察譯文 內容，係邵建豪要找伊喝酒，喝酒加上叫小姐的錢共1,00 0 元，伊與邵建豪僅係純粹聊天，邵建豪於警詢中所為之 陳述均非屬實，不知是誰指使邵建豪亂講云云（分見警卷 第3 頁反面至第5 頁，偵卷第26頁反面至第27頁、第57頁 ，聲羈卷第15至16頁），足見被告非但否認其客觀上有交 付毒品或收取價金之構成要件行為，亦且否認主觀上有何 販賣毒品之犯意或營利意圖，就本案各該犯行均矢口否認 ，揆諸前開說明，被告於偵查中並未自白，至為灼然。 ⑵又被告於101 年12月18日檢察官訊問時雖謂：「有」販賣 毒品給人，然其接著說那是7 、8 個月前的事，沒有販賣 毒品給邵建豪等語（見偵第27頁反面），故此部分之自白 顯與本案無關，自無因此爰引上開規定減輕其刑。 ⑶被告及其辯護人雖於原審辯稱：員警及檢察官在偵查中並 未告知上開減刑規定，致被告未於警詢或偵訊時自白，爰 請求依上開規定減刑云云（分見原審卷第49頁、第74頁） ，惟員警、檢察官及原審羈庭庭業已針對本案各該犯罪事 實，而對被告予以詢、訊問，有相關警詢、偵訊、羈押訊 問筆錄各1 份在卷可憑，是被告於偵查中自有數次坦認本 案犯罪事實之機會，詎被告猶屢屢飾詞狡辯，於偵查中毫 無坦認犯行之意，並未達到上揭減刑規定欲使偵查機關易 於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效之立 法意旨，縱員警及檢察官均未告知前開減刑規定，揆諸上 開說明，被告仍無依該規定減刑之餘地，故被告及辯護人 此部分之辯解，應無足採。
㈤毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或
共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。 雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但 犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難 以確定其特徵，或已死亡或通緝等，在客觀上實已無從使調 查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而 確實查獲被指認人之犯行者，或警方早已知悉上游或共犯係 何人時，均與上開之規定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典 （最高法院101 年度台上字第6545號、第5997號判決意旨足 參）。查被告雖於原審羈押庭訊問時，一度供述其毒品係向 苓雅區綽號「阿仁」之人所購買云云（見聲羈卷第16頁）， 惟未提供「阿仁」之聯絡電話、真實姓名、住居處、或其他 足資辨別之資料，堪認檢警應無從針對「阿仁」發動調查或 偵查程序，而為進一步之追查，揆諸上開說明，本案被告所 犯之販賣第二級毒品罪，均無從依前開規定減免其刑。 ㈥復按，為防止刑法第59條酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用 之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，此於 刑法第59條之修正理由已揭櫫斯旨。茲審酌販賣第二級毒品 之舉，對社會風氣及治安危害重大，而為政府嚴加查緝之重 大犯罪，被告明知毒品甲基安非他命對人體身心健康危害之 烈，竟僅因貪圖一己私利，不惜對外販賣助長此等毒品之流 通濫用，漠視法治，有嚴重戕害國人身心健康及社會之高度 危險，且販賣次數高達5 次，交易金額均非甚為低微，危害 社會治安程度甚鉅，又係實際獲得販毒利益之人，惡性非輕 ，縱被告之犯罪情狀與其他大盤毒梟有別，但此僅得為法定 刑內從輕科刑之審酌，被告之犯罪原因、環境既無「情輕法 重、顯可憫恕」之事由，無在客觀上足以引起一般人同情之 狀況存在，自不符合刑法第59條規定，爰不予依該規定減輕 其刑，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨。是被告 及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，容非可採。肆、上訴應予駁回之理由：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第6 項規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他 命有成癮性、濫用性及對社會危害性，且其為本案各該犯罪 時，正值青壯，惟被告不思藉由正途賺取財物，竟無視法律 嚴禁毒品流通，仍分別為如附表所示犯行，戕害國民身心健 康，犯罪所生之危害重大，復參以被告除前揭構成累犯要件 之執行情形，已如上述，不再重複評價外，另曾因犯恐嚇、 預備殺人、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等罪而經
法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可考，足見被告素行非佳，守法之心漠然，尚未能躬省自身 ，惟念及被告於原審審理時終能知所悔悟，再衡以其歷次販 賣毒品所得金額高低、數量多寡不一，又酌以被告自陳其智 識程度為國中畢業（見原審卷第86頁），並兼衡其犯罪之動 機、目的、生活狀況、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一 切情狀，分別量處如附表所示之刑。再被告犯如附表所示各 罪，係為圖謀一己私利，不惜以毒物甲基安非他命腐蝕國民 健康，危害國家、社會，難期被告能善加行使公民權力、造 福人群之性質，認有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要， 併各予宣告褫奪公權如附表所示；另定其應執行有期徒刑13 年，褫奪公權5 年。復敘明：㈠扣案之門號0000000000號及 行動電話，為被告所有，且供被告持以與證人邵建豪、李英 文聯繫如附表所示之毒品交易等節，業據被告供述明確（見 原審卷第86、87頁，警卷第3 頁反面，偵卷第26頁正面）， 並有亞太行動查詢資料1 紙在卷可查（見原審卷第60頁）， 足見上開扣案物品確係被告所有，且供被告犯如附表所示販 賣第二級毒品罪所用之物，自應依法諭知沒收。㈡被告販賣 如附表編號１、２、４、５所示毒品之販毒所得，均未扣案 ，仍應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。㈢被告為如附表編號３所載 犯行，因證人邵建豪未交付購毒價金，故被告未因該次犯罪 而獲得財物，並無所得，故不予宣告沒收。其認事用法，核 無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告及其辯護人雖聲請傳喚⑴證人邵建豪⑵證人陳福源，證 明被告是原價無價轉讓及共同施用（見本院卷一第44、64、 68頁）。然查：
㈠證人邵建豪經本院第一次合法傳喚時，雖有於102 年8 月27 日到庭，然因當日被告未到庭，為維護被告之詰問權，乃當 庭改定同年10月8 日審理，然證人邵建豪是日未遵期到庭， 爰另定期日審理，並傳喚、拘提證人邵建豪，然其經合法傳 拘均未到庭，此有送達證書3 紙、個人基本資料查詢結果2 紙、邵建豪臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣高等法院邵 建豪在監在押全國紀錄表、本院102 年8 月27日、同年10月 8 日、同年12月3 日報到單、高雄市政府警察局苓雅分局10 2 年10月23日高市警苓分偵字第00000000000 號函及其附件 在卷可憑（見本院卷一第75、77、78、90、91、113 、139 、140 、147 至151 頁、卷二第22頁）。是證人邵建豪已無 調查之可能，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第1 款駁
回其聲請。
㈡被告交付甲基安非他命予邵建豪、李英文時，陳福源並不在 場，此業據被告陳明在卷（見本院卷一第64頁），是本院認 此部分之調查與待證事實無關聯性，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 款駁回其聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 陳慧玲
【附表】
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│編│犯罪時間 │犯罪行為方式 │購毒者 │所犯罪名、所處之主刑及從刑│
│號├───────┤ ├─────┤ │
│ │犯罪地點 │ │毒品之種類│ │
│ │ │ │及數量 │ │
│ │ │ ├─────┤ │
│ │ │ │交易價格即│ │
│ │ │ │販毒所得 │ │
│ │ │ │（新臺幣）│ │
├─┼───────┼──────────────┼─────┼─────────────┤
│１│101 年9 月9 日│邵建豪於101 年9 月9 日18時49│邵建豪 │陳崑崙販賣第二級毒品，累犯│
│ │18時49分過後某│分43秒許，持用門號0000000000├─────┤，處有期徒刑柒年拾月，褫奪│
│ │時許 │號與陳崑崙（持有門號00000000│甲基安非他│公權伍年。扣案之行動電話壹│
│ ├───────┤85號）聯絡，陳崑崙即基於意圖│命1 包 │具（含門號０九七七六一一九│
│ │陳崑崙位於高雄│營利販賣第二級毒品甲基安非他├─────┤八五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；│
│ │市前金區成功一│命之犯意，於左揭時、地與邵建│500 元 │未扣案之販毒所得新臺幣伍佰│
│ │路284 巷17號住│豪完成右列毒品及價金之交易。│ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │處附近某處 │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
├─┼───────┼──────────────┼─────┼─────────────┤
│２│101 年9 月17日│邵建豪於101 年9 月17日22時45│邵建豪 │陳崑崙販賣第二級毒品，累犯│
│ │22時45分過後某│分32秒許，持用門號0000000000├─────┤，處有期徒刑捌年，褫奪公權│
│ │時許 │號與陳崑崙（持有門號00000000│甲基安非他│伍年。扣案之行動電話壹具（│
│ ├───────┤85號）聯絡，陳崑崙即基於意圖│命1 包 │含門號○○○○○○○○○○│
│ │同上 │營利販賣第二級毒品甲基安非他├─────┤號ＳＩＭ卡壹枚）沒收；未扣│
│ │ │命之犯意，於左揭時、地與邵建│1,000 元 │案之販毒所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │豪完成右列毒品及價金之交易。│ │收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
├─┼───────┼──────────────┼─────┼─────────────┤
│３│101 年9 月21日│邵建豪於101 年9 月21日19時40│邵建豪 │陳崑崙販賣第二級毒品，未遂│
│ │19時40分過後某│分40秒許，持用門號0000000000├─────┤，累犯，處有期徒刑肆年，褫│
│ │時許 │號與陳崑崙（持有門號00000000│甲基安非他│奪公權叁年。扣案之行動電話│
│ ├───────┤85號）聯絡，向其表示欲購買甲│命1 包 │壹具（含門號０九七七六一一│
│ │同上 │基安非他命之意，雙方達成買賣├─────┤九八五號ＳＩＭ卡壹枚）沒收│
│ │ │甲基安非他命之合意後，陳崑崙│1,000 元 │。 │
│ │ │即基於意圖營利販賣第二級毒品│ │ │
│ │ │甲基安非他命之犯意，於左揭時│ │ │
│ │ │、地與邵建豪見面，嗣因故未能│ │ │
│ │ │完成右列毒品及價金之互為交付│ │ │
│ │ │而未遂。 │ │ │
├─┼───────┼──────────────┼─────┼─────────────┤
│４│101 年10月8 日│李英文先後於101 年10月8 日17│李英文 │陳崑崙販賣第二級毒品，累犯│