臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1081號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 趙川逸
選任辯護人 曾永霖律師（法扶）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院102 年度訴字第354 號中華民國102年8月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28232 號、
第30083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、趙川逸於民國（下同）98年因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣高雄地方法院97年度審訴字第5455號判決處有期徒刑 7 月、7 月，定應執行有期徒刑1 年確定，甫於99年3 月12 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款列 管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得持有，竟基於持 有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20 公克以上之犯意，於101 年9 月初某時在不詳地點，以新臺 幣（下同）約40萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿弟仔」之人同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命各一批，後分裝成海洛因7 包（驗餘淨重共66.86 公克，純質淨重26.55 公克，均含不可析離之包裝袋）、與 第二級毒品甲基安非他命5 包（驗後淨重共44.086公克，純 質淨重33.806公克，均含不可析離之包裝袋），供親人即大 哥趙苗顯、二哥張國賢共同施用，而同時持有純質淨重10公 克以上之第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上之第二級 毒品甲基安非他命。嗣因通緝經警於101 年10月3 日19時30 分許，在高雄市○○區○○○路000 號5 樓居處逮捕，並扣 得第一級毒品海洛因7 包（純質淨重共為26.55 公克、驗餘 淨重共66.86 公克，均含不可析離之包裝袋）、第二級毒品 甲基安非他命5 包（純質淨重共33.806公克，驗後淨重共44 .086公克，均含不可析離之包裝袋）、供持有海洛因分裝所 用之黑色電子磅秤1 台、供持有海洛因、甲基安非他命分裝 所用之銀色電子磅秤1 台，共2 台等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、高雄醫學大樓附設中和紀念醫院101 年10月30日檢驗報告、
法務部調查局濫用藥物實驗室101 年11月12日調科壹字第00 000000000 號鑑定書係由檢察機關概括授權由司法警察官送 鑑定（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），係 依刑事訴訟法第206 條、第208 條第1 項所為之鑑定，俱屬 刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」之例 外情形，皆具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，均經當事 人、辯護人於審理時，明示同意有證據能力（見原審審訴卷 第44頁、本院卷第62頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審 酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯 過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。乙、實體方面
壹、有罪部分
一、被告趙川逸於上開時、地持有第一級毒品純質淨重10公克以 上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，業經被告 於原審及本院審理時均坦承不諱，復有搜索筆錄及扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見高市警三一分偵 字第00000000000 號卷< 下稱警一卷> 第36-41 、43-50 頁 ）。而送驗粉塊狀檢品7 包經檢驗均含第一級毒品海洛因成 分，驗餘淨重共66.86 公克，純質淨重共26.55 公克，有法 務部調查局濫用藥物實驗室101 年11月12日調科壹字第0000 00 00000號鑑定書在卷可憑（見偵一卷第119 頁）。另扣案 之不明晶體5 包，經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應 ，驗後淨重分別為32.073、7.092 、3.61、0.527 、0.784 公克，共44.086公克，純質淨重分別為24.895、5.183 、2. 707 、0.402 、0.619 公克，共33.806公克，有高雄醫學大 樓附設中和紀念醫院101 年10月30日檢驗報告在卷可參（見 偵一卷第82-86 頁）；復有海洛因7 包、甲基安非他命5 包 （均含無法析離之包裝袋）扣案可佐，故被告此部分之自白 核與事實相符，堪予採信。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。被告持 有第一級毒品海洛因7 包，驗餘純質淨重共26.55 公克；第 二級毒品甲基安非他命5 包，驗後純質淨重共33.806公克。 核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一
級毒品純質淨重十公克以上罪、同條第4 項之持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪。被告同時購入上開第一級、第二 級毒品而持有之，係一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應 從一重依毒品危害防制條例第11條第3 項之罪處斷。又按實 質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者， 依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基 於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判 ，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事 實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時， 僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無 罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第30 0 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不 變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下， 於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實， 適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質上或 裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認為甲 事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判上一 罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減 縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分， 則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，均 不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6351號 判決參照）。本院認定被告持有第一級毒品純質淨重10公克 以上罪，與公訴人認被告販賣第一級毒品，具有高低度吸收 之實質上一罪，屬犯罪事實之縮減，就此部分不另為無罪之 諭知（詳後述），不生變更起訴法條問題。又被告持有第二 級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪與前述持有海洛 因純質淨重10公克以上罪為想像競合之裁判上一罪關係，為 起訴效力所及，本院應併予審理。另被告於101 年10月3 日 查獲後之隔日採尿送驗結果，呈海洛因及甲基安非他命陽性 反應，涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用 第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經原審法院判處有罪， 有原審法院101 年度審訴字第3779號判決在卷可查（見原審 訴字卷第171 頁）。惟101 年10月3 日扣案之海洛因及甲基 安非他命係被告購入供自己及親人施用，而非單純供己施用 ，自難為施用毒品罪所吸收，併予敘明。查被告有犯罪事實 欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後，5 年之 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其 刑。
貳、不另為無罪諭知部分（即如附表所示被訴販賣海洛因予林志 昌部分）
一、公訴意旨另以：趙川逸明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第一級毒品之犯意，持門號0000000000號行動電 話為聯絡工具，於附表所示之101 年9 月21日至9 月26日， 在所示地點，販賣第一級毒品海洛因予林志昌6 次。因認被 告此部分均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪嫌云云。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，若係非法取 供者，因其陳述非出於任意性，其所為之自白即無證據能力 。查：被告於101 年10月4 日警詢時，呈現閉眼昏睡狀態， 針對員警問題僅能簡單回答、甚至沒有回應，詢問過程不時 有噁吐之情事，精神狀況極度不佳。又於同日偵訊時，一開 始雖能答覆檢察官訊問相關年籍資料等，惟自始依靠在偵查 庭之設置柵欄上，見其似乎身體疲累，後幾乎癱在柵欄上或 坐在偵查庭地上而近乎無法言語，且噁吐等情，業經原審當 庭勘驗101 年10月4 日警詢及偵訊錄影光碟無誤，製有102 年5 月29日勘驗筆錄可稽（見原審訴字卷第37至50頁）。被 告於製作前開警、偵筆錄時，確實毒癮發作，身體精神狀況 極度不佳，故其於102 年10月4 日警詢、偵訊所為販賣海洛 因而不利於己之供述，不具任意性，應無證據能力。三、訊據被告堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：101 年9 月21 日至26日跟林志昌有電話通聯，是因為他欠我姊趙惠玉錢， 我要向他討錢，我叫何志和（綽號「小白」）下樓帶林志昌 上來，並未轉讓，也沒販賣海洛因給林志昌等語。四、經查：
㈠證人林志昌於警詢時證稱：101 年9 月21至26日與被告通訊 是跟被告約定時間、地點買賣海洛因，聯絡完後由何志和下 樓拿海洛因給我，21日購買1000元、22日購買500 元、23日 購買500 元、24日購買500 元、25日購買500 元、26日購買 500 元；其中25日係約在八德路永和豆漿等語（見高市警三 一分偵字第00000000000 號卷< 下稱警二卷> 第72-74 頁） 。又於偵查中證稱：9 月21日至26日我跟被告購買海洛因， 交易地點除了25日在八德路永和豆漿外，其他都在自立路與 河北路口，被告都請一個姓何的人拿毒品給我。21日購買10 00元，22、23、26日三日都是購買500 元，24、25日購買50
0 元或1000元我忘記了等語（見偵一卷第10頁反面）。而指 證有於附表所載時間、地點，向被告購買如附表所示金額海 洛因6 次，每次均由何志和見面交付之情。
㈡證人林志昌於警詢時亦供稱：跟被告及何志和購買海洛因4 、5 次，每次購買500 元，最後1 次係101 年10月2 日19時 ，直接至被告高雄市○○區○○○路000 號5 樓居處向被告 購買，之前3 、4 次都是我打電話給被告，由何志和拿毒品 到自立路與河北路口7-11超商給我等語（見警二卷第72頁） 。復於偵查中證稱：我都是跟被告購買海洛因，但我沒有見 過被告本人，都是綽號「小白」（即何志和）拿給我的等語 （見偵一卷第123 頁反面）。證人林志昌於警詢供稱101 年 10月2 日當面向被告購買，惟於偵查中又改稱並未見過被告 ，另就跟被告購買毒品，由何志和出面交付之次數，先供稱 3 、4 次，又於同一次警詢供稱有附表所示之6 次，已可認 證人林志昌之證述尚非一致。
㈢證人林志昌於原審審理時改證稱：9 月21日至26日撥打電話 是要找被告，目的係要被告幫忙拿海洛因給我，該6 次被告 都有無償提供海洛因給我。講完電話後，我前往自立路、河 北路的7-11超商，其中25日是跟「小白」在八德路永和豆漿 見面。各次都是綽號「小白」即何志和拿海洛因給我，9 月 21日有無交付1000元給「小白」，我忘記了，22日、23日、 24日各次我都有交給「小白」500 元，至於25日及26日交付 500 元或1000 元 我忘記了。但都不是購買海洛因的錢，被 告沒有主動向我要錢，是我要還欠被告姊趙惠玉的錢，請「 小白」轉交給被告等語（見原審訴字卷第64-67 頁、第70頁 反面）。證人林志昌改稱請被告幫忙拿海洛因，被告6 次都 有請何志和無償轉讓海洛因乙情，而翻異前詞。證人林志昌 就有無向被告購買海洛因等情，前後陳述顯有不一致之瑕疵 ，其所陳述曾向被告購買如附表所示之海洛因等語是否與事 實相符，已非無疑。
㈣證人林志昌曾將被告姊趙惠玉之汽車車窗打壞，竊取車內物 品，而與趙惠玉有糾紛，後趙惠玉與林志昌協議賠償，因趙 惠玉入監所後，由被告追討林志昌上開砸車偷竊所生之債務 ，林志昌與被告有金錢糾葛等情，經證人林志昌、趙惠玉於 原審審理時證述明確（見原審訴字卷第59、69-70 、81頁） 。則證人林志昌於原審審理時所述與被告之姊即證人趙惠玉 有金錢糾葛，被告曾提及請證人林志昌還款等語，應堪採信 。則被告與證人林志昌間之聯絡非無可能係為該等金錢糾葛 或其他情由，而非僅為毒品海洛因之買賣甚明。參以購毒者 有嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條
例第17條規定減輕其刑之動機，憑信性自比一般無利害關係 之證人所為證述較為薄弱。而證人林志昌與被告有上開金錢 糾葛，復有為邀寬典而為損人利己之不實陳述動機，其所述 之可信度自屬不高，且有上開指證非一致之瑕疵，自難以證 人林志昌之上開陳述遽為不利被告之認定。。
㈤證人林志昌於附表所示日期，以門號0000000000號行動電話 與被告所有之門號0000000000號行動電話聯繫，其中9 月21 日至9 月24日、9 月26日約定在7-11統一超商、9 月25日約 定在八德路永和豆漿見面等情，固有卷附電話通訊監察譯文 可憑（見警二卷第41、45、48、52、54、57頁）。惟該譯文 均僅被告與林志昌相約見面地點之簡短幾句通話，並未顯現 任何見面原因及毒品交易種類、數量、金額等之暗示性言語 ，已難依此作為積極證據以為證人林志昌上開指述被告販賣 海洛因之補強證據。雖證人林志昌每日主動撥打電話予被告 而前往被告住居處，惟被告之姊趙惠玉與證人林志昌有金錢 糾葛，被告知情且於趙惠玉遭羈押後有要求證人林志昌解決 一節，已如上述，而被告及證人林志昌復均有施用毒品惡習 ，亦據渠等供述在卷，則渠等間每日聯絡之原因甚多，顯非 僅買賣毒品一項，縱使證人林志昌每日撥打電話而非被告撥 打予證人林志昌，亦不能排除2 人間係為談論金錢糾葛或其 他原因，自不能據此推認被告與證人林志昌於附表所示時間 見面即為販賣毒品予林志昌甚明。
㈥證人何志和亦於原審審理時證稱：被告叫我下去帶林志昌上 來，沒有交海洛因給林志昌等語（見原審訴字卷第190 反面 -191頁），亦與被告所辯相符。且本案關於何志和與林志昌 見面交付毒品，未有蒐證，亦經證人即員警洪茂翔於原審審 理時證述明確（見原審訴字卷第152 頁反面），亦無證人何 志和因本案已為檢警單位立案偵辦之記錄，此參卷附何志和 之臺灣高等法院被告前案紀錄表即明（見原審訴字卷第105 至108 頁）。準此，證人何志和既係受被告之命與證人林志 昌見面互動之人，若被告確有販賣毒品予證人林志昌，則證 人何志和之陳述自為相當重要之證據，惟依證人何志和上開 證述內容觀之，顯無法為證人林志昌上開被告販賣毒品證述 之補強證據。另雖有海洛因毒品扣案，惟被告與家人均有施 用毒品習性等情，業經證人即員警洪茂翔於原審審理時證稱 ：被告與兄姊趙惠玉、趙苗顯、張國賢等人，均有施用毒品 等語（見原審訴字卷第155 頁）；且被告於101 年10月4 日 經警採尿送驗結果，呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，有 正修科技大學超微量研究科技中心101 年10月17日尿液檢驗 報告在卷可佐（見偵二卷第29 -30頁）。則被告大量購入海
洛因提供自己及家人施用，亦非無可能，是被告所辯毒品係 供施用乙節，非不可採信。
㈦被告既堅決否認有何販賣毒品犯行，而證人林志昌之指證並 非一致，存有上開瑕疵可指，卷附被告之通訊監察譯文僅顯 示與林志昌相約見面，並無任何足認為毒品交易之暗語以供 判斷，復無其他足以證明證人林志昌關於向被告購買海洛因 毒品證述真實性之補強證據，自難認定被告有販賣海洛因犯 行。
五、綜上所述，檢察官認被告涉嫌販賣海洛因予林志昌所憑之證 據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真 實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有此部 分販賣毒品犯行，自為被告有利之認定，則被告此部分之犯 行自屬不能證明，惟因被告此部分之犯行，公訴人認與上開 持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行有實質上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
參、原審認被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪證明確 ，因而適用毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18 條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第38 條第1 項第2 款規定，及審酌被告持有第一級毒品、第二級 毒品，各該持有數量不少，自101 年9 月初持有迄同年10月 3 日為警查獲止之持有期間亦非短，及其為供自己與親人施 用而持有毒品之犯罪動機，從事玉石雕刻、水泥工作等生活 狀況、國中畢業之教育智識程度、兼衡其犯罪動機、手段、 所生損害、犯後態度等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒 刑2 年2 月；並敘明：扣案之不明粉塊狀檢品7 包（均含無 法析離之包裝袋），經送驗後，均檢出海洛因成分（驗餘淨 重共66.86 公克）；扣案之晶體5 包（均含無法析離之包裝 袋），經送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應（驗後淨重 共44.086公克），已如上述，不問屬於犯人與否，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。上開 扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命送鑑定而 耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬；扣 案之黑色、銀色電子磅秤各1 台，共2 台，係被告所有，供 持有毒品分裝所用之物，經被告供述在卷（見原審訴字卷第 204 頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心就個別電 子磅秤檢驗結果，黑色電子磅秤1 台呈海洛因陽性反應；銀 色電子磅秤1 台呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，有該中 心102 年4 月18日檢驗報告2 紙在卷可稽（見原審審訴字卷 第37-38 頁），故電子磅秤2 台，均依刑法第38條第1 項第 2 款之規定於被告所犯持有毒品罪項下宣告沒收。至其餘扣
案之葡萄糖粉末1 中包、注射針筒1 批、生理食塩水1 批、 門號0000000000號行動電話1 支（含SI M卡1 張）、門號00 00000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、空夾鏈袋1 袋 、自製吸食毒品玻璃球3 支、削尖吸管2 支、安非他命吸食 器1 組、自製吸食安非他命殘渣玻璃球1 支、安非他命殘渣 袋1 個、削尖塑膠吸管2 支、現金515,9 50元等物（見扣押 物品目錄表，警一卷第40-41 頁），並無證據顯示與本案犯 行有關，爰不為沒收或沒收銷燬之宣告。就被告被訴販賣第 一級毒品海洛因部分，認不能證明，依法敘明不另為無罪之 諭知。其認事用法，核無不合。公訴人上訴意旨，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告所犯轉讓第一級毒品部分，未經上訴，本院不予審究， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 王秋淑
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表（即起訴書附表一）
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│編號│時間 │地點 │毒品數量 │金額 │
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│ 1 │101年9月21日│高雄市三民區自立路│海洛因1包 │1000元│
│ │ │與河北路口 │ │ │
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│ 2 │101年9月22日│高雄市三民區自立路│海洛因1包 │ 500元│
│ │ │與河北路口 │ │ │
├──┼──────┼─────────┼─────┼───┤
│ 3 │101年9月23日│高雄市三民區自立路│海洛因1包 │ 500元│
│ │ │與河北路口 │ │ │
├──┼──────┼─────────┼─────┼───┤
│ 4 │101年9月24日│高雄市三民區自立路│海洛因1包 │ 500元│
│ │ │與河北路口 │ │ │
├──┼──────┼─────────┼─────┼───┤
│ 5 │101年9月25日│高雄市八德路永和豆│海洛因1包 │ 500元│
│ │ │漿店 │ │ │
├──┼──────┼─────────┼─────┼───┤
│ 6 │101年9月26日│高雄市三民區自立路│海洛因1包 │ 500元│
│ │ │與河北路口 │ │ │
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