臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1016號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊明
選任辯護人 蔡桓文律師
王仁聰律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102 年
度訴字第280 號中華民國102 年8 月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第29318 、31513 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○及同案被告丙○○、甲○○、己 ○○，均係由址設高雄市○○區○○○路000 號「仲夏美容 美體名店」（簡稱「仲夏美容名店」）之負責人即同案被告 乙○○所僱用，負責接待客人之服務生（乙○○、丙○○、 甲○○、己○○4 人，均另經原審法院以簡易判決處刑確定 在案），5 人共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為 ，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國101 年10月19日 ，媒介、容留如附表所示之店內女服務生與男客在「仲夏美 容名店」如附表所示包廂內，進行俗稱「全套」或「半套」 之性交易，性交易代價為每次40分鐘收費新臺幣（下同）18 00元，並由乙○○從中抽取800 元以營利。嗣於同日晚上11 時30分許，經警持搜索票，在上址包廂內查獲如附表所示之 人從事性交易，因認被告丁○○共同涉犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以 營利罪嫌云云。
貳、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 本件證人黃雅玲警詢之陳述（警一卷第37-43 頁），為被告 審判外之言詞陳述，被告及辯護人於本院審理時均爭執其證 據能力（本院卷第36頁），且亦無證據證明此等警詢所為陳 述，有何較為可信之特別情況，自無證據能力。然被告以外 之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事 實存否之證據，但參酌現行刑事訟訴法第166 條之第2 項、 第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以 陳述人先後不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為 彈劾之證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度 台上字第6881號判決參照）。依此說明，本件證人黃雅玲上
開警詢所為之陳述，雖無證據能力，然非不得作為彈劾證據 ，用以彈劾其於偵查及法院作證時所為陳述之證明力。二、本判決所引用其餘之證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告、辯護人及 檢察官均已明示同意作為證據使用（見本院卷第36、37頁） ，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週 遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，認為適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之 例外，應均有證據能力。
參、實體上認定：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵 而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據， 猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實 者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為 無罪之判決。（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院 76年臺上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照） 。再按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出 證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度， 始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官 蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之 危險負擔，即實質舉證責任（最高法院100 年度臺上字第62 94號判決意旨參照）。
二、公訴意旨認被告丁○○涉有前開罪嫌，無非以被告於警詢之 供述及證人黃雅玲於警詢之證述、門號0000000000號行動電 話申登資料查詢單暨自101 年9 月1 日至同年10月20日之通 聯紀錄基地台分析表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高 雄市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表、偵查報告書、 現場蒐證照片40張等證物，作為論罪之依據。惟訊據被告丁 ○○則堅決否認有上述妨害風化犯行，並辯稱：伊不是那裡 （即「仲夏美容名店」）的員工，而是去消費的男客，因為 常去消費才變成熟客，所以去那邊只是去找乙○○聊天，伊 平日是在「耀漳企業有限公司」當作業員，有時候下班就直
接去「仲夏美容名店」，一週有時會有4 、5 天去，但都在 晚上9 點多就回家，而有時放假則會晚一點回家等語。三、經查：
（一）本件「仲夏美容名店」之負責人為乙○○，且其僱用丙○ ○為現場經理，甲○○、己○○則為店內之服務生，均負 責接待客人，媒介、容留店內女服務生為男客進行俗稱「 全套」或「半套」之性交易之服務，而被告丁○○亦曾在 「仲夏美容名店」消費，嗣於101 年10月19日晚上11時30 分許，經警在案發現場查獲上情時，被告丁○○當時亦在 現場等情，業據被告丁○○已於偵、審供承在卷（偵一卷 第23頁、原審二卷第54頁），核與證人即當時偽裝成男客 之警員陳志皇於原審證述（原審二卷第127 、128 頁反面 ）、證人即「仲夏美容名店」負責人乙○○、證人即男服 務生丙○○、甲○○、己○○、證人即女服務生黃雅玲於 警詢、偵查及原審審理時之證述（警一卷第1-17、26-30 、37-41 頁、偵一卷第18-22 、51-52 頁、原審二卷第44 頁、109-110 、129-135 頁），證人即女服務生楊惠婷、 范惠如、陳媛希於警詢時及偵查中之證述（警一卷第42-5 1 、58-61 頁、偵一卷第51-53 頁）、證人即女服務生胡 澐芳、黃金銀、證人即男客曾長政、蘇文忠、陳冠名、楊 承益於警詢之證述（警一卷第32-36 、52-56 、62-76 頁 ）之情節，大致相符，並有搜索扣押筆錄（警一卷第78頁 、80頁）、扣押物品目錄表（警一卷第81、82頁）、高雄 市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表（警一卷第83-8 6 頁）、偵查報告書（警一卷第87頁）及現場蒐證暨扣案 物照片40張（警一卷第88-96 頁、偵一卷第31-41 頁）等 在卷足稽，此部分之事實，固堪認定。
（二）另證人黃雅玲於警詢固陳述：丁○○應該是店內員工云云 （警一卷第40頁），查證人黃雅玲此部分之陳述，因無較 為可信之特別情況，無證據能力，已如前述，自不得作為 認定被告犯罪之依據，況其此部分之陳述，又核與其於原 審審理時，改稱：伊到店內工作約僅1 個月左右，有在店 內看過丁○○很多次，但不認識他，也沒有看過他帶客人 到房間過，沒有看到他做過其他的事情，看到他的時候， 他都是坐在大門的椅子那邊聊天等語（原審二卷第132 頁 反面-134頁反面）之情節不符，是證人黃雅玲對被告丁○ ○究竟有無在「仲夏美容名店」工作之主要情節，其供述 已先後不一，自難作為認定被告之犯罪依據。又店內女服 務生即證人范惠如於警詢時，則陳述：乙○○、丙○○、 甲○○、己○○是店內的員工，丁○○不是店內員工，但
他常常來店內等語（警一卷第45頁），則核與同案被告兼 證人丙○○於偵訊證述：丁○○是男客等語（偵一卷第19 頁）、同案被告兼證人乙○○於偵訊及原審證述：丁○○ 是男客，但他很喜歡到店裡找伊聊天，一個禮拜約有4 天 會來店裡找伊聊天等語（偵一卷第20頁、原審二卷第129 頁反面），亦屬相符，且證人乙○○、丙○○與被告丁○ ○均僅係朋友關係，當無甘冒偽證罪之風險，而飾詞迴護 被告之理，故渠等上開有利於被告之證詞，應堪採信。再 者，倘被告丁○○如係「仲夏美容名店」之服務生，理當 會在大廳接待前來消費之男客。惟證人即當時偽裝成男客 之警員陳志皇於原審則證稱：伊於101 年10月19日與另1 位員警喬裝客人進入「仲夏美容名店」後，係由某成年男 子（非被告）帶至2 樓，而自其進入店內，直到被人帶去 樓上房間及小姐進房洗澡之過程中，伊都無法確定丁○○ 當時是位在何處，也沒有印象丁○○是否有在大廳現場等 語（原審二卷第127 頁、第128 頁反面），是證人陳志皇 於案發之際，既無法確定被告丁○○當時是否在大廳現場 接待或引導男客，足見證人陳志皇上開之證述，自難作為 不利被告之認定。況被告丁○○自100 年間起即任職設址 在高雄市○○區○○街000 號之「耀漳企業有限公司」（ 下稱「耀漳公司」）擔任作業員之情，復有勞工保險局投 保單位被保險人名冊、勞工保險被保險人投保資料表、勞 工保險被保險人投保資料表及扣繳憑單各1 份在案為證（ 原審一卷第79-83 頁），顯見被告丁○○平日已有正職工 作可供營生，衡情，應無再至「仲夏美容名店」為兼職之 必要，故自難僅以警方於查獲「仲夏美容名店」提供性交 易服務之際，而被告丁○○當時亦在現場，即遽以推認其 亦受僱於「仲夏美容名店」擔任服務生而參與媒介男客為 性交易之行為。
（三）又依卷附被告丁○○所用門號0000000000號行動電話申登 資料查詢單暨自101 年9 月1 日至同年10月20日（下稱「 上開期間」）之通聯紀錄基地台分析表所示（偵一卷第62 -71 頁），其中除同年9 月1 日、9 月3 日、9 月4 日、 9 月6 日、9 月7 日、9 月25日、9 月28日、10月14日外 ，被告丁○○使用之上揭門號，於上開期間之其他日期， 固可證明其曾於通話訊號連結設於高雄市○○區○○○路 000 號之「仲夏美容美體名店」附近之基地臺等情，固有 行動電話0000000000號申登資料查詢單暨自101 年9 月1 日至同年10月20日通聯紀錄基地台分析表（偵一卷第63-7 1 頁）可參。惟按行動電話之基地臺收發訊號本涵蓋相當
之區域，並非僅對特定地點發送接收而已，是上開事實， 僅可推認被告丁○○曾密集在該基地臺之附近周遭，惟仍 不足以認定被告丁○○當時均在「仲夏美容名店」內以該 行動電話聯絡男客前來消費。又公訴意旨雖以被告丁○○ 於上開期間，其所聯絡之電話，共計有239 筆之通聯記錄 中，已有半數以上通話時，訊號均連結設於「仲夏美容美 體名店」附近之基地台（即高雄市○○區○○○路000 號 12樓屋頂共121 次、高雄市○○區○○○路00號12樓共47 次、高雄市○○區○○○路00號共11次），且多為長時間 停留，而據以推認被告丁○○在該店擔任服務生云云。然 查被告丁○○之住所與其所擔任作業員之耀漳公司，則分 別址設在「高雄市○○區○○街000 巷00號」、「高雄市 ○○區○○街000 號」，此有被告個人基本資料查詢結果 及扣繳憑單各1 紙為憑（原審二卷第114 頁、原審一卷第 83頁），則上開2 址均與「仲夏美容名店」相去不遠，其 中被告丁○○住處與位在高雄市○○區○○○路000 號12 樓屋頂之基地台（於上開期間內通話訊號連結多達121 次 ），更僅有二街之隔，此有Google地圖2 紙附卷足考（偵 一卷第62頁、原審二卷第123 頁），衡諸當今一般民眾生 活之重心不外乎環繞在住家及公司周遭，故縱令被告丁○ ○上開通聯記錄中有多達121 次通話訊號連結設於住處附 近之基地台，則與常情並不相違，故亦難憑此作為認定被 告犯罪之佐證。況證人乙○○已於警詢及原審審理時，分 別供述及證稱：「丁○○是店內熟客，而伊係自101 年3 月開始經營該店」（參警一卷第4-5 頁）、「丁○○很喜 歡到店裡找伊聊天，一個禮拜約有4 天會來店裡找伊聊天 ，伊於101 年10月19日，即已認識丁○○有3 、4 個月」 等語（原審二卷第129 頁反面、第130 頁反面），業如前 述。再參以證人乙○○確係自101 年2 月29日起即擔任該 店之負責人，此有高雄市政府101 年2 月29日高市府經商 字第0000000000號函暨商業登記抄本1 份附卷可佐（警一 卷第125-126 頁），足見證人乙○○上開所稱，被告丁○ ○常到「仲夏美容名店」消費或在店內聊天等語，洵非無 據，故自亦難憑此節，推認被告丁○○有參與本件媒介或 容留男客在店內為性交易之行為。至扣案之廣告名片10張 、員工出班表38張、遙控器2 個、員工打卡單25張、監視 器主機1 台、行動電話3 支及現金3 萬1400元、1200元、 3000元，均無法作為證明被告丁○○參與「仲夏美容名店 」而媒介男客在店內性消費之情事。復參諸同案被告乙○ ○、丙○○、甲○○、己○○4 人於101 年11月14日（即
本件案發後），又在同上址經警查獲意圖使女子與他人為 性交之行為，而容留、媒介以營利之行為，並經原審法院 合併本次查獲之情節，均以簡易判處徒刑確定在案，此有 本件原審法院簡易判決處刑書（臺灣高雄地方法院102 年 度簡字第3197號）在卷可佐，而被告丁○○並未在該「仲 夏美容名店」該次被查獲之對象中，益足徵被告丁○○應 非該店員工之事實，已可確認。
（四）檢察官上訴意旨雖以：被告丁○○雖有正職，但倘非為兼 差賺取薪資，甚難想像竟以一週4 次至仲夏美容名店與乙 ○○聊天；況被告已於警詢自承：店內客人多忙不過來時 ，會幫忙招呼客人或幫忙告知計程車司機載客到店內消費 後，找乙○○領取佣金，佣金是1 個客人200 元，縱被告 丁○○事後翻異前詞，但若非曾有上述之行為，則何以能 連抽取佣金金額部分，為如此具體之陳述云云。惟按刑事 訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯之自 白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定 須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條 第2 項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳 述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性 ，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共 犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專 憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違 。（最高法院101 年度台上字第2890號判決參照）。本件 被告丁○○固於警詢供承：曾告知計程車司機載客到「仲 夏美容名店」從事性交易，可向該店收取佣金200 元…乙 ○○忙不過來時，會請伊幫忙看顧店內客人進出，及招呼 客人云云（警一卷第19頁、24頁）。惟遍查全卷並未有何 共犯乙○○、丙○○、甲○○、己○○或店內女服務生胡 澐芳、黃雅玲、范惠如、陳媛希、黃金銀、楊惠婷或於案 發當時在店內消費之男客曾長政、陳冠名、蘇文忠、楊承 益等人所為與被告丁○○上開警詢供述相符之證詞，以作 為補強被告丁○○警詢不利於己之供述。況被告丁○○已 於偵訊、審判中均否認警詢所供之上情，故自難以僅以其 警詢自白：曾幫忙看顧店內客人進出及招呼客人云云，即 作為認定被告丁○○參與「仲夏美容名店」媒介、容留男 客在店內從事性交易之憑據。復參諸「仲夏美容名店」負
責人乙○○、店內員工丙○○，及女服務生范惠如，均已 供證：丁○○是店內之客人，並非店內之員工等語，業如 前述，是縱令被告丁○○曾向載客之計程車司機告知載客 至「仲夏美容名店」可收取佣金等情屬實，然亦基於其所 知之若計程車司機載客前往，將可抽佣之行情之所為傳述 ，亦難憑此即認有幫助「仲夏美容名店」媒介、容留男客 為性交易之主觀犯意。故檢察官上訴理由，認被告於警詢 供承其會幫忙招呼客人，或告知計程車司機載客到店內消 費可抽佣金，而認被告有參與「仲夏美容名店」媒介及容 留男客為性交易云云，則尚乏證據足資證明。
（五）綜上所述，檢察官所舉之證據尚不足證明被告丁○○涉有 意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利犯 嫌。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告丁○○有 上揭犯行，揆諸上開法律規定及最高法院判決說明，自應 對其為無罪之諭知。
肆、原審以不能證明被告丁○○犯罪，而為無罪之諭知，核無違 誤；檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
伍、另同案被告乙○○、丙○○共同犯圖利容留性交罪，2 罪， 各處有期徒刑4 月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日，均各應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000 元折算1 日；同案被告甲○○、己○○共同犯圖利容留性交 罪，2 罪，各處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以新臺幣10 00元折算1 日，均各應執行有期徒刑4 月，如易科罰金，以 新臺幣1000元折算1 日，均未上訴，而已告確定，自均不另 論述，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊飛宗
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 白 蘭
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬────┬───┬────┬───────┐
│編號│女服務生│男客 │包廂號碼│從事之性交易 │
├──┼────┼───┼────┼───────┤
│1 │楊惠婷 │曾長政│306室 │楊惠婷與男客進│
│ │ │ │ │行性交易，為警│
│ │ │ │ │查獲。 │
├──┼────┼───┼────┼───────┤
│2 │黃雅玲 │蘇文忠│307室 │黃雅玲與男客進│
│ │ │ │ │行性交易，為警│
│ │ │ │ │查獲。 │
├──┼────┼───┼────┼───────┤
│3 │范惠如 │陳冠名│309室 │范惠如與男客進│
│ │ │ │ │行性交易，為警│
│ │ │ │ │查獲。 │
├──┼────┼───┼────┼───────┤
│4 │陳媛希 │楊承益│507室 │陳媛希與男客進│
│ │ │ │ │行性交易，為警│
│ │ │ │ │查獲。 │
└──┴────┴───┴────┴───────┘
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