政府採購法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,102年度,58號
KSHM,102,上更(一),58,20131230,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上更㈠字第58號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　謝宗廷
上　訴　人
即　被　告　賴添丁
共　　　同
選任辯護人　王進勝律師
　　　　　　黃淑芬律師　
　　　　　　梁宗憲律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院
100年度訴字第1192號中華民國101年6月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第24036 號），提起
上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：　　　
主 文
原判決關於謝宗廷、賴添丁部分撤銷。
謝宗廷、賴添丁共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣葉冠億（另案經法院判決無罪確定）係偉承營造有限公司 （下簡稱偉承公司）之負責人，賴添丁受雇於偉承公司，謝 宗廷則為葉冠億另行經營之佳冠遊藝場所聘僱之員工。葉冠 億於民國95年間，知悉高雄縣六龜鄉公所（現已改制為高雄 市六龜區公所，下稱六龜鄉○○○○○○○○○○○○0號 橋至寶來2號橋間河道疏浚工程併辦土石標售案」（下稱系 爭標案），因系爭標案包含工程標與土石標售，需由2間公 司一組共同投標，葉冠億遂邀約不知情且具投標真意之長利 砂石實業股份有限公司（下稱長利公司）股東兼實際經營者 陳協志（經本院前審判決無罪確定）一同參與投標，並約定 由偉承公司出資90％，長利公司則出資10％。葉冠億明知偉 承公司如欲順利得標，即應覓得其他2組廠商出名參與投標 ，方能確保系爭標案在形式上符合達到3組以上廠商參與投 標之開標門檻，其為使偉承公司順利得標，竟與謝宗廷及賴 添丁共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由 葉冠億向本無意參與系爭標案之祥裕砂石股份有限公司（下 稱祥裕公司）、昱辰營造有限公司（下稱昱辰公司）及上綸 營造有限公司（下稱上綸公司）借用名義陪標，並由祥裕公 司、昱辰公司出具授權書予謝宗廷，上綸公司則出具授權書



予賴添丁，系爭標案形式上即共有3組廠商投標，第一組為 祥裕公司、昱辰公司，第二組為偉承公司、長利公司，第三 組則為上綸公司、維真興業有限公司（下稱維真公司）。嗣 六龜鄉公所於95年12月21日辦理系爭標案之開標，葉冠億偕 同謝宗廷、賴添丁共同前往開標現場，由謝宗廷代表第一組 廠商出席，賴添丁則原應代表上綸公司出席，惟因謝宗廷誤 記上綸公司為「恆輝營造公司」，遂告知賴添丁於「六龜鄉 公所工程採購開（決）（議價）標廠商參加登記表」（下稱 開標廠商參加登記表）中簽名代表「恆輝營造」出席。葉冠 億與謝宗廷、賴添丁共同以此詐術，使六龜鄉公所秘書林富 輝誤信系爭標案確已達到法定須有3組以上廠商參與投標之 開標門檻，而進行開標，果由報價最高之第二組廠商即偉承 公司、長利公司得標，使開標發生不正確之結果，會後並由 賴添丁在昱辰公司、上綸公司之退還押標金申請書上簽名， 再由謝宗廷代為領回昱辰公司之押標金。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞 證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆 錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與 本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條 件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告謝宗廷（下稱謝宗廷）、上訴人即被告賴 添丁（下稱賴添丁，與謝宗廷合稱為被告2人）固坦承受偉 承公司實際負責人葉冠億之雇用，於95年12月21日系爭標案 開標當日，與葉冠億一同前往六龜鄉公所開標，謝宗廷並於 開標廠商參加登記表上簽名代表昱辰公司出席，賴添丁則以 「恆輝營造」人員之身分簽名其上等節，然均矢口否認有何 與葉冠億共同妨害投標之犯行，其中：
㈠謝宗廷辯稱：案發時我任職於葉冠億經營之佳冠遊藝場，系 爭標案開標當天葉冠億指示我到場，我只是單純在授權書上 簽名，並無妨害投標之行為云云。
㈡賴添丁辯稱；我是偉承公司員工，偉承公司老闆葉冠億叫我 於系爭標案開標時到場學習開標過程，我才前往，又開標當 時因六龜鄉公所承辦人員說出席者必須簽名，才會在開標廠 商參加登記表上隨便寫一個「恆輝營造」，沒有妨害投標之 意云云。




㈢被告2人之辯護人則以：系爭標案中謝宗廷雖代表昱辰公司 出席開標，然係昱辰公司負責人臨時有事無法到場，故電請 葉冠億找人代表昱辰公司到場，以便在昱辰公司未得標時領 回押標金，至於祥裕公司則未委託謝宗廷，可能係謝宗廷於 填寫昱辰公司授權書時，不慎誤將祥裕公司授權書一併簽名 書寫，實則祥裕公司係指派陳榮泰到場；而賴添丁當日到場 則僅係觀摩，因六龜鄉公所承辦人員要求在場之廠商簽名， 賴添丁因並未代表任何廠商，為應付承辦人員之要求，乃臨 時在開標廠商參加登記表上簽名代表「恆輝營造」，另上綸 公司亦未委託賴添丁代表到場或領取押標金，賴添丁之所以 會在上綸公司之退還押標金申請書及授權書上簽名，可能是 當時代表上綸公司之周少卿已退出場外，葉冠億臨時叫賴添 丁填寫，實則上綸、維真公司係均委由周少卿代表到場；且 祥裕、昱辰、上綸、維真等公司均是自行出押標金，祥裕公 司之負責人蔡仕朋、員工陳榮泰，昱辰公司之實際負責人郭 春富，上綸公司實際負責人李黃河、維真公司員工周少卿， 亦均於原審97年度重訴字第4號、本院99年度上重訴字第14 號葉冠億被訴違反貪污治罪條例案件（下稱另案）審理中到 庭證稱確有參與系爭標案投標之真意，足見祥裕、昱辰、上 綸、維真等公司並未借牌予葉冠億；況本件被告2人係於開 標日臨時受葉冠億之指派到場，並不知葉冠億與其他公司間 有無協議，復與昱辰、祥裕、上綸等3家公司人員無一認識 ，確未與任何人有違反政府採購法之犯意聯絡或行為分擔云 云置辯。
經查：
㈠本件六龜鄉公所於95年間辦理系爭標案，因系爭標案包含工 程標與土石標售，需由2間公司一組共同投標，偉承公司實 際負責人葉冠億遂邀約長利公司實際負責人陳協志一同投標 ，並約定由偉承公司出資90％，長利公司則出資10％，而為 第二組廠商；又依政府採購法規定須有3家以上合格廠商投 標始可開標，而系爭標案形式上共有三組廠商投標，第一組 為祥裕公司、昱辰公司，第二組為偉承公司、長利公司，第 三組則係上綸公司、維真公司，嗣六龜鄉公所於95年12月21 日辦理系爭標案之開標作業，葉冠億偕同被告2人共同前往 ，俟後主持人即六龜鄉公所秘書林富輝就系爭標案當場開標 ，並由報價最高之第二組廠商即偉承公司、長利公司得標等 節，業據被告2人坦認屬實（本院上更㈠卷第59頁），核與 證人葉冠億於警詢、證人陳協志於偵訊、證人即長利公司經 理林榮斌（業經本院前審判決無罪確定）於偵訊所證之情節 相符（96年度他字第8411號卷㈠第275至279頁、96年度他字



第4280號卷㈢第274至275頁、第465至480頁），並有六龜鄉 公所96年1月3日六鄉建字第0000000000號函附之系爭標案（ 工程標）合約、六龜鄉公所95年12月22日六鄉行字第000000 0000號函、六龜鄉公所工程/財物/勞務/採購開（決）（議 價）標紀錄表、祥裕公司標單、長利公司標單、維真公司標 單、昱辰公司標單、偉承公司標單、上綸公司標單等件在卷 可稽（附件二卷第105至106頁、第107頁、第173至174頁、 第175頁、第177頁、第196頁、第213頁、第250頁、第267頁 ），此部分堪信屬實。
㈡次以，上開三組廠商中，祥裕、昱辰、上綸等3家公司原無 投標之真意，然偉承公司實際負責人葉冠億為順理得標，遂 向無意投標之祥裕、昱辰、上綸等3家公司借用名義陪標， 開標當日復由葉冠億指示謝宗廷代表祥裕公司與昱辰公司（ 即第一組廠商）、賴添丁代表上綸公司（即第三組廠商之一 ）出席開標，惟賴添丁誤於開標廠商參加登記表中簽名代表 「恆輝營造」等節，亦有如下證據可佐：
⒈被告2人均受雇於葉冠億，葉冠億要求被告2人於系爭標案開 標日攜帶私章及證件偕同到場等情，業據被告2人於偵查、 原審及本院更審審理中供陳明確（99年度偵字第24036號卷 第82至85頁、原審卷二第42頁至43頁反面、本院上更㈠卷第 87頁反面）。又謝宗廷於開標當日代表昱辰公司出席開標程 序，並在開標廠商參加登記表上代表昱辰公司簽名，開標後 並代昱辰公司領取押標金（嗣轉交偉承公司實際負責人葉冠 億），其並曾簽寫祥裕及昱辰公司委託其代表出席處理前揭 開標作業之授權書；賴添丁則曾簽寫上綸公司委託其代表出 席處理系爭標案開標作業之授權書、昱辰公司及上綸公司退 還押標金申請書等情，亦分據被告2人於原審另案審理、本 件偵訊及原審中坦承屬實（原審97年度重訴字第4號卷㈣第 102至106頁、第97至98頁；99年度偵字第24036號卷第82至 85頁、第86至88頁；原審卷二第42頁至43頁反面；原審卷二 第42頁至43頁反面）；並有前揭祥裕、昱辰、上綸等3家公 司之開標作業授權書，及昱辰公司與上綸公司退還押標金申 請書（附件二卷第194、248、281、278頁）在卷可佐。觀諸 前開祥裕、昱辰、上綸等3家公司之授權書上，除均有被告2 人之簽名及印文外，於被授權人之身分證統一編號、戶籍地 址、通訊地址及電話等欄位上，復詳細填載被告2人之資料 ，足見被告2人於系爭標案開標前特地攜帶私章及證件到場 ，並於授權書內詳細填妥關乎自身隱私之個資，堪認上開授 權書並非出於被告2人一時之誤簽，而應係祥裕、昱辰、上 綸等3家公司分別出具予謝宗廷、賴添丁，由渠等閱覽後詳



加填載並簽名，以使渠等得於開標程序中各自代表第一、三 組廠商出席之用，故辯護人辯稱：被告2人均係一時誤簽授 權書云云，即非可採。從而，本件參與系爭標案之3組廠商 中，祥裕公司及昱辰公司係出具授權書委託謝宗廷代表出席 開標，上綸公司則出具授權書委由賴添丁代表等節，應可確 認，是以系爭標案形式上雖有3組共6家廠商參與投標，惟葉 冠億經營之偉承與長利公司本即同為第二組之合作廠商，而 葉冠億藉由祥裕、昱辰、上綸等3家公司分別授權被告2人代 表參加開標作業之方式，已可於開標作業時，同時掌握5家 公司之開標作業權限，不為實質上之價格競爭，而使開標發 生不正確之結果，至為明確。
⒉承上，賴添丁於系爭標案開標時原應代表上綸公司出席，惟 因謝宗廷誤記上綸公司為「恆輝營造公司」，遂告知賴添丁 於開標廠商參加登記表中簽名代表「恆輝營造」等節，亦據 賴添丁於另案偵訊中供稱：當天葉冠億要我前往開標現場， 我問隔壁人：「老闆有來，那我要簽哪一家？」對方說：「 你簽恆輝就行了」，我就簽恆輝公司名義等語（96年度他字 第8411號卷㈠第185至186頁），並有前揭開標廠商參加登記 表1紙在卷可憑（附件二卷第175頁），足見賴添丁係因對方 答稱：「你簽恆輝就行了」等語，方誤簽「恆輝營造」之名 義；又賴添丁雖無法確認係向何人詢問應簽署何家公司名義 ，惟參酌謝宗廷於99年3月22日另案審理中證稱：我於開標 時坐在賴添丁旁邊，賴添丁另一邊之人不認識，不是我們公 司之員工等語（原審97年度重訴字第4號卷㈣第104至105頁 ），則自賴添丁詢問：「老闆有來，那我要簽哪一家？」之 文義，即可得知賴添丁詢問之對象必為同公司之員工，而非 偉承公司實際負責人葉冠億或坐在其座位另一邊之人，蓋賴 添丁豈有向雇主葉冠億或不認識且非同公司員工之人表示： 「老闆有來」，並詢問：「那我要簽哪一家」之理？據此足 認賴添丁所詢問之對象即為坐在其隔壁之謝宗廷，然因謝宗 廷負責代表祥裕及昱辰公司，並未特別留意賴添丁所應代表 之公司，始誤以為其應代表恆輝營造公司，方致生賴添丁於 開標廠商參加登記表中誤簽代表「恆輝營造」出席之結果。 ⒊按公開招標之意義乃在於透過廠商間商業利益之競爭關係以 確保採購之品質，亦即各廠商為爭取與採購機關締約之機會 以獲取商業利益，必須與其他廠商從事價格上之競爭，故參 與競標之廠商間係處於相互對立競爭之關係。又開標乃當場 審查證件以確認是否符合投標資格之重要程序，觀諸前揭祥 裕、昱辰、上綸等3家公司之授權書上皆載明：「……該員 在開標會議中所做之任何承諾或簽認事項直接對本公司（商



號或法人）發生效力，本公司（商號或法人）均予以承受… …」等語，乃係就開標事宜之概括授權，如係真正有意爭取 締約機會之廠商，豈可能全權委託其他競爭對手之員工代表 自己公司出席處理開標作業？再參以證人陳協志於原審審理 中到庭證稱：長利公司雖只有投資10％，但投標時仍派林榮 斌經理到場，因我公司牌照不想交給別人，且過程中要整理 相關資料如填寫標單等，都要公司自己職員處理較清楚等語 （原審卷二第128頁）。衡情長利公司與偉承公司同屬第二 組投標廠商，長利公司於系爭標案中僅佔10％之出資，尚且 自行派員出席，更遑論祥裕與昱辰公司、上綸公司分屬第一 、三組廠商，與身為第二組之偉承公司有競爭關係，若祥裕 、昱辰、上綸等3家公司果有投標之真意，焉有容認偉承公 司實際負責人葉冠億指派被告2人代為出席之理？又祥裕與 昱辰公司（第一組廠商）、上綸與維真公司（第三組廠商） 分別為共同投標之合作廠商，開標當日昱辰公司及上綸公司 縱或無法指派員工到場，然祥裕公司業務陳榮泰及維真公司 員工周少卿均已到場，此經證人陳榮泰、周少卿於另案審理 時證述在卷（本院99年度上重訴字第14號卷㈠第130至142頁 ），乃祥裕公司及昱辰公司竟未授權陳榮泰、上綸公司亦未 授權周少卿，反係分別授權葉冠億指派之員工謝宗廷、賴添 丁代表參與開標，以致於開標過程中如發生應依政府採購法 第53條第1項規定重新比減價格時，將完全無法為價格之競 爭，則祥裕、昱辰、上綸等3家公司前揭所為實難謂符合常 理，據此足認祥裕、昱辰、上綸等3家公司實際上均無意參 與投標，僅分別受偉承公司實際負責人葉冠億之委託出借名 義形式上參與投標，而為實質上並無真正競價關係之陪標行 為。
⒋另維真公司固與上綸公司同屬第三組廠商，且亦難認維真公 司具有投標真意（詳後述），然因其當日確曾委由員工周少 卿出席開標，有維真公司之授權書及退還押標金申請書在卷 可查（附件二卷第226、229頁），又無證據顯示維真公司亦 係由偉承公司實際負責人葉冠億或被告2人借得名義參標， 本件僅足認定偉承公司實際負責人葉冠億與被告2人共同借 得參與陪標之廠商，應僅係祥裕、昱辰、上綸等3家公司， 附此敘明。
㈢雖辯護人為被告2 人辯稱：祥裕公司負責人蔡仕朋與員工陳 榮泰、昱辰公司實際負責人郭春富、上綸公司實際負責人李 黃河、維真公司員工周少卿等人，均於另案到庭證稱渠等公 司皆有參與系爭標案投標之真意云云。然：
⒈關於祥裕公司部分，證人即祥裕公司負責人蔡仕朋於另案審



理中證稱：我對於系爭標案係找何公司合作投標並不清楚， 是全權交由業務陳榮泰處理，陳榮泰事後再向我報告；祥裕 公司應該沒有出具系爭標案授權書給謝宗廷，至於陳榮泰有 沒有我不知道，我沒有看過祥裕公司之授權書云云（本院99 年度上重訴字第14號卷㈡第40至43頁反面），衡諸證人蔡仕 朋身為祥裕公司之負責人，就系爭標案祥裕公司搭配何公司 合作投標、有無開立授權書等重要過程竟均無法說明，推稱 全權交予業務陳榮泰處理而不知，所述顯與事理有違，已難 遽信；又祥裕公司於開標當日退還之押標金係由陳榮泰簽名 領回，固有祥裕公司之退還押標金申請書為證，惟此僅可證 明陳榮泰於開標當日亦有到場，至就祥裕公司為何不授權陳 榮泰、反而開具授權書予葉冠億指定之謝宗廷等節，證人陳 榮泰則證稱：祥裕公司開標當天是授權謝宗廷，不是授權我 ，因為那天我沒帶證件云云（本院99年度上重訴字第14號卷 ㈠第136頁），然陳榮泰既可於退還押標金申請書上簽名領 回祥裕公司於投標時出具之押標金，則衡情更無可能僅因陳 榮泰未攜帶證件，祥裕公司即授權予受雇於競爭對手葉冠億 之謝宗廷，而由謝宗廷全權處理開標作業之理，由是益徵蔡 仕朋、陳榮泰前開證述，非但避重就輕，並與常情有違，自 均難採信。本件祥裕公司之蔡仕朋對於系爭標案係與何公司 合作投標，以及授權何人參加開標作業等重要事項一無所悉 ，復未指派業務陳榮泰參與開標，反係任由葉冠億指示之謝 宗廷代表祥裕公司參與開標，可見祥裕公司實無意參與系爭 標案，僅係單純出借名義予葉冠億陪標，並無得標之真意。 ⒉關於昱辰公司部分，證人即昱辰公司負責人郭春富於另案審 理時固證述：昱辰公司登記負責人詹月女是我太太，實際上 由我負責運作，系爭標案是陳榮泰邀我投標，開標當日我本 來要去，但臨時有事沒去云云（本院99年度上重訴字第14號 卷㈡第44至46頁），然郭春富就昱辰公司何以會出具授權書 予受雇於競爭廠商負責人葉冠億之謝宗廷等節，卻另證稱： 我不認識謝宗廷，昱辰公司沒有授權給謝宗廷云云（本院99 年度上重訴字第14號卷㈡第45頁），其上開證述非但與昱辰 公司95年12月20日之授權書上載被授權人為謝宗廷之情不符 （附件二卷第248頁），亦顯與謝宗廷辯稱：係昱辰公司負 責人致電葉冠億請我代表昱辰公司出席，並領回押標金等語 有間，可見郭春富前揭所辯純屬杜撰之詞，委無可信。佐以 昱辰公司之退還押標金申請書係由賴添丁簽名其上，再由謝 宗廷實際領走押標金交予葉冠億乙情，此經賴添丁於原審準 備程序中（原審卷㈡第40至42頁）、謝宗廷於本件偵查及另 案審理時坦認屬實（99年度偵字第24036號卷第82至85頁；



原審97年度重訴字第4號卷㈣第102至106頁），並有昱辰公 司之退還押標金申請書存卷足稽（附件二卷第246頁），是 以昱辰公司之郭春富對於系爭標案之開標作業係由何人代表 出席、押標金如何領回等至關重要之投標過程毫不關心，對 相關投標文件資料之處理亦不清楚，益見其根本無意參與系 爭標案之投標，僅係單純配合葉冠億要求以昱辰公司名義參 標，逕授權葉冠億全權處理之態度，至為明顯。 ⒊關於上綸及維真公司部分，證人即上綸公司實際負責人李黃 河雖於另案證稱：我負責上綸公司之運作，系爭標案係維真 公司邀請我共同投標，投標文件由維真公司準備，押標金由 維真公司出40幾萬元，上綸公司出10幾萬元，我們再一起合 資云云（本院99年度上重訴字第14號卷㈡第48頁）；而證人 即維真公司員工周少卿則證稱：上綸公司及維真公司標單內 容及價格都是由我決定，押標金則由維真公司全額負擔，上 綸公司押標金也是由維真公司支出，聯合承攬可以營造廠跟 砂石場共同開一張押標金銀行本票，所以2家公司的押標金 係以維真公司之名義，由維真公司領回，華南銀行共退還押 標金60萬元，其中20萬元是工程標押標金，40萬元是土石標 押標金，全部都是退給維真公司云云（本院99年度上重訴字 第14號卷㈠第137、139、142頁）。然實則系爭標案中，上 綸公司即工程標部分之押標金為4萬元，係由上綸公司出具 新光商業銀行九如簡易分行0000000號支票抵付（申請人為 上綸公司名義負責人即李黃河配偶洪千琇），維真公司即土 石標部分之押標金則為60萬元，則由維真公司出具華南商業 銀行東高雄分行VC0000000號本票抵付（申請人為維真公司 ）等節，此有上綸、維真公司之退還押標金申請書各1紙（ 附件二卷第226、278頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司 業務服務部100年10月07日（100）新光銀業務字第5192號函 、及函附之支票票號0000000號相關資料與該票據之資金流 向說明，華南商業銀行東高雄分行100年10月12日華東存字 第0000000號函、及函附之轉帳收入傳票影本1紙暨存款往來 明細表暨對帳單（本院99年度上重訴字第14號卷㈠第166至 169頁、第171至174頁）在卷可佐，是李黃河、周少卿前揭 關於上綸、維真公司押標金數額、來源及開立方式之證述， 非但彼此相互矛盾，亦與客觀事實不符；況且證人李黃河另 稱：我沒有與新光銀行來往，不知道配偶洪千琇因系爭標案 開戶云云（本院99年度上重訴字第14號卷㈡第50頁），衡情 若上綸、維真公司果有意合作投標系爭標案，則上綸公司實 際負責人李黃河、維真公司員工周少卿就有關押標金支付之 投標重要事項理應知之甚詳方是，然渠2人證述內容卻有如



此重大瑕疵，顯然係因上綸及維真公司就系爭標案均無投標 真意所致。又維真公司因有派員工周少卿到場參標並領回押 標金，並無證據證明有借牌予葉冠億及被告2人（詳前述） ；然與維真公司合作之上綸公司在周少卿有到場之情況下， 非但未授權周少卿代表參與開標，反而係委託競爭對手偉承 公司實際負責人葉冠億指派之賴添丁參與開標，並任由賴添 丁在退還押標金申請書上簽名，有前揭授權書及退還押標金 申請書存卷可憑，則上綸公司如此悖離常情之舉動，目的顯 然在配合葉冠億為形式上陪標行為，實際上就系爭標案並無 競價之意，殆無疑義。
⒋辯護人另辯稱：祥裕、昱辰、上綸、維真等公司均由其等公 司或負責人帳戶支出購買銀行支票支應押標金，有祥裕、昱 辰、上綸、維真公司之退還押標金申請書（附件二卷第191 頁、第226頁、第246頁、第278頁）、彰化銀行旗山分行100 年9月28日彰旗字第00000000號函附之支票申請書代收入傳 票、提款單、提款人王源林95年12月1日至96年1月31日之往 來明細表等資料（祥裕公司部分，本院99年度上重訴字第14 號卷㈠第159至165頁）、第一商業銀行旗山分行100年11月 25日一旗山字第00213號函附之票號EH0000000支票正反面影 本、申請人昱辰企業行自95年12月1日起至96年1月31日止交 易明細、及支票申請書等資料（昱辰公司部分，本院99年度 上重訴字第14號卷㈠第221至224頁）、及前揭新光銀行100 年10月07日（100）新光銀業務字第5192號函附資料、華南 銀行100年10月12日華東存字第0000000號函附資料（上綸及 維真公司部分，本院99年度上重訴字第14號卷㈠第166至169 頁、第171至174頁）等資料為證，足見上開公司確為自行投 標云云。查系爭標案中祥裕、昱辰、上綸等3家公司皆係借 牌予葉冠億陪標；又證人即祥裕公司之負責人蔡仕朋、員工 陳榮泰，昱辰公司之實際負責人郭春富，上綸公司實際負責 人李黃河、維真公司員工周少卿等前揭證述均不足採信等節 ，業據本院一一論述如前。況且，六龜鄉公所於開標後針對 未得標之廠商，皆當場退回作為抵付押標金用之銀行支票或 本票，亦有前揭退還押標金申請書可佐，是以祥裕、昱辰、 上綸等3家公司即便係自行出資押標金，於開標後因未得標 即可立即取回，實際上並無任何金錢損失。準此，縱祥裕、 昱辰、上綸等3家公司之押標金確係由渠等自行購買銀行支 票支應，亦無從執此反證昱辰、祥裕、上綸等3家公司就系 爭標案並未陪標，辯護人前揭辯解洵屬無據。
㈣基上事證以觀，足見本件係因偉承公司之實際負責人葉冠億 明知偉承公司就系爭標案如欲順利得標，即應覓得其他2組



廠商出名參與投標，方能確保系爭標案在形式上符合達到3 組以上廠商參與投標之開標門檻，遂向祥裕、昱辰、上綸等 3家公司借用名義陪標；而被告2人並非祥裕、昱辰、上綸等 3家公司之員工，於開標日奉雇主葉冠億之命到場，理應明 知葉冠億要求謝宗廷代表祥裕與昱辰公司、賴添丁代表上綸 公司出席投標之目的，在以此形式上參與投標之詐術，使承 辦人員誤信系爭標案已達3組之廠商參與投標門檻而開標， 使開標發生不正確之結果，惟仍依葉冠億之指示，由謝宗廷 、賴添丁分別在祥裕與昱辰公司（第一組廠商）、上綸公司 （第三組廠商）之授權書上簽名，並由被告2人各以第一、 三組廠商代表人之身分參與開標（惟賴添丁在開標廠商參加 登記表上將投標廠商名稱誤記為「恆輝營造」），則被告2 人就葉冠億上開以詐術使開標發生不正確結果之行為，顯有 犯意聯絡與行為分擔，彰彰甚明。
㈤綜前所述，被告2 人及渠等辯護人所辯均屬卸責之詞，殊無 足取。本件事證明確，被告2人前揭與葉冠億共同妨害投標 之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
按政府採購法於91年2月6日修正公布，關於第87條之罰則規 定增列第5項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益 ，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得 併科新臺幣100萬元以下罰金」，下段為「容許他人借用本 人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確 保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。 但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。 若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數 ，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標 ，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第3項之以詐術 或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應 逕依此較重之刑責論處（最高法院99年度臺上字第6983號判 決意旨參照）。本件葉冠億經營之偉承公司參與系爭標案為 求順利得標，另向原無意願參標之昱辰、祥裕、上綸等3家 公司借牌，並指示被告2人代表上開公司出席投標，使承辦 人員陷於錯誤，誤信系爭標案符合須有3組以上合格廠商投 標之開標門檻，而予以開標、決標，致生偉承公司所屬之第 二組得標之不正確結果，則被告2人所為均係犯政府採購法 第87條第3項之妨害投標罪。被告2人與葉冠億間就上開犯行 具犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
四、撤銷原判決及上訴理由之說明：
被告2 人犯罪事證明確，原審據以論罪科刑，固非無見，惟



：
㈠按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因 工程界借牌陋習已久，於88年間「921 大地震」後，政府認 為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營 造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施 工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭 規定，依該條前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標者」，係指無此名義或證件 ，而借用他人名義或證件參與投標者而言；而該條後段規定 ：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義 或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」， 則係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名 義或證件者本身參加投標。從而本條所欲規範處罰之對象， 是其行為具有惡性之無合格參標資格廠商而借用有合格參標 廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂 借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與 投標或競價之意思（臺灣高等法院99年度上訴字第1329號、 臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第873號、臺灣高等法 院臺南分院99年度上易字第262號、本院98年度上易字第631 號刑事判決意旨參照）。申言之，本條規定係在杜絕「借牌 『投』標」行為，防止未具資格之廠商利用他人牌照投標， 而非在規範「借牌『陪』標」之行為（詳黃鈺華主編之政府 採購法解讀逐條釋義，元照出版公司，第339頁）；是以該 條文義上所稱「借用」，並不包括廠商除自己投標外，另為 符合現行法所規定3 家廠商以上始能開標、決標之規定，而 邀請其他原無意願之廠商參與投標此種俗稱「陪標」之情形 （詳羅昌發所著之政府採購法與政府採購協定論析，元照出 版公司，2008年最新版，第380 頁）。
㈡本件葉冠億所經營之偉承公司本即有資格參與系爭標案之投 標，葉冠億係於偉承公司參標後，為符合政府採購法所規定 3組廠商以上始能開標、決標之門檻，另向其他原無投標意 願之祥裕、昱辰、上綸等3家公司借牌以「陪標」，並指示 被告2人代表上開公司出席投標，則揆諸前揭說明，葉冠億 與被告2人所為並不成立政府採購法第87條第5項前段之罪， 原判決竟將檢察官起訴之同條第3項之罪名予以變更改判為 同條第5項前段之罪，其法條之適用容有未洽。 ㈢檢察官上訴以葉冠億於系爭標案得標後，再藉政府機關實際 喪失監督功能之機會，以合法掩飾非法盜砂之犯行，並進而 販售盜採之砂石，牟取龐大利益，足見被告2人所為除破壞 政府採購法所建立之競標制度外，尚侵害國土資源甚鉅，且



被告2人於審理中飾詞狡辯，顯見態度不佳為由，指摘原判 決量刑過輕云云。惟按量刑係以行為人責任為基礎，斟酌刑 法第57條所列各款事項而為量定，本件葉冠億得標後縱有藉 系爭標案牟利或破壞國土資源，然此係葉冠億於案發後自己 另萌犯意為之，被告2人就葉冠億自行起意所為部分本無庸 負責，尚難執此作為加重被告2人刑責之事由；又按刑事訴 訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由（消極不陳述與積 極陳述）、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本 訴訟權利之一，被告於審理時保持緘默或否認犯罪，應屬其 防禦權之行使，則於科刑判決時，對刑之量定，自不宜僅因 被告否認犯罪即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而 採為量刑輕重標準之一（最高法院98年度臺上字第935號判 決意旨參照），是檢察官另以被告2人犯後飾詞狡辯，顯見 態度不佳為由，指摘原審量刑過輕，洵屬無據。被告2人上 訴意旨否認犯行，亦均無理由；惟原判決關於被告2人部分 另有上開可議，自應由本院將此部分予以撤銷改判。五、本院自為判決之量刑事由：
㈠爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採 購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採 購程序回歸市場競爭機制，本件被告2人所為造成系爭標案 之投標在形式上有3組競爭之假象，使六龜鄉公所承辦系爭 標案之人員陷於錯誤而開標，致生偉承公司得標之不正確結 果，實際上已導致系爭標案缺乏真正價格競爭，使政府採購 法所期待建立之競標制度無法落實，有害於商業上之公平競 爭，所為固屬非是；惟念渠等係因受雇於葉冠億方為此犯行 ，就本案尚非基於主導地位，兼衡被告2人前均無犯罪紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行良好，以 及謝宗廷之學歷為高中肄業、目前待業中，而賴添丁學歷為 高職畢業、目前從事自由業等一切情狀，就被告2人各量處 如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準 。
㈡被告2人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4日公布，並於同年月16日起施行，本件被告2人犯罪係在 96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條 第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形， 爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑二分之一 ，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
㈢扣案葉冠億所有之相關公文、員工電話、土石堆置計劃書、 支票登記簿、砂石場設置建議書、土地租賃書、價目文件各 1冊、日曆本與支票本各1本等物（詳96年度聲搜字第27號卷



第44至53頁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），無法證明 係供其與被告2人共犯本件犯罪所用或預備之物，亦非違禁 物，自無庸宣告沒收。
六、至原判決關於陳協志、林榮斌之部分，業經本院前審判決上 訴駁回而告確定，本院自無庸加以審究，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 黃建榮
法 官 莊珮君

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。