臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第28號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇宏森
選任辯護人 楊申田律師
吳淑靜律師
上 訴 人
即 被 告 余瑞弘
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院100 年度訴字第328 號中華民國101 年2 月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37255
號、100 年度偵字第918 號、100 年度偵緝字第261 號），提起
上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○販賣第二級毒品無罪暨定執行刑部分，均撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其他上訴（即丁○○、甲○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分）駁回。
丁○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑参年肆月，併科罰金新臺幣参萬元），應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣参萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；扣案仿BERETTA 廠M93R型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）、口徑9 MM制式子彈貳顆、非制式子彈貳顆，均沒收。 事 實
一、丁○○於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於99年9 月24日易科 罰金執行完畢。仍不知警惕，明知甲基安非他命業經公告列 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不 得販賣、持有，而基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他 命（起訴書誤載為「安非他命」）之犯意，以其所持用之門 號0000000000號行動電話供為販賣甲基安非他命之聯絡工具 ，而於99年11月5 日19時15分、6 日19時58分、6 日21時14 分、7 日0 時12分、7 日1 時19分、7 日1 時23分許與持用 0000000000號行動電話之綽號「小紅」乙○○、鍾健源（乙
○○男友）聯絡，聯繫過程中，11月5 日晚間鍾健源告知丁 ○○原約定當日要購買甲基安非他命之事，因6 日才領薪水 ，故延至6 日始交易，至6 日晚間，鍾健源下班後即與丁○ ○聯絡，因鍾健源稱其人在「橋頭」，丁○○乃與之約定至 較近之「鼎山家樂福」（即高雄市○○區○○○路000 號「 家樂福鼎山店」）見面交易，並稱其到達後會再聯絡，惟鍾 健源、乙○○於其後到達「鼎山家樂福」並聯絡丁○○，而 因丁○○尚有他事處理，無法立即到達，其等乃再約定待丁 ○○處理完事情後稍晚再為聯絡，並約定如鍾健源、乙○○ 因時間太晚已就寢，則丁○○待鍾健源、乙○○睡醒後再聯 絡，後丁○○於7 日0 時12分許再聯絡乙○○，乙○○稱鍾 健源已就寢，丁○○乃詢以「我還要過去嗎？」，乙○○答 稱「要」，丁○○擔心乙○○不會赴約，乙○○即稱「麥啦 （臺語）」，丁○○即以同音字稱「麥喔（臺語），判很重 耶」，後其等約定在高雄市橋頭區「燦坤3C」（即高雄市○ ○區○○○路000 巷0 號）見面，乙○○於7 日1 時19 分 再電聯丁○○表示要出門了，丁○○則稱已在「燦坤」，並 催促乙○○快一點，乙○○再於7 日1 時23分許電聯丁○○ 到「燦坤」對面；後丁○○即於7 日1 時30分許，在上開「 燦坤3C」對面，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣數量 不詳之甲基安非他命1 包予乙○○，並當場收受乙○○支付 之價金500 元，而以此方式販賣甲基安非他命予乙○○1次 （詳細通聯內容，詳如附表一編號1 至6 所示）。二、甲○○綽號「阿桃」，與丁○○均明知可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍、具殺傷力之子彈（含制式及非制式），分別 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列 管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。甲○ ○竟未經中央主管機關許可，基於持有可發射子彈具有殺傷 力改造手槍、子彈之犯意，於99年12月14日前某日、在不詳 地點，取得具殺傷力之仿BERETTA 廠M93R型半自動改造手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈4 顆、非 制式子彈3 顆及彈匣3 個（另有不具殺傷力非制式子彈2 顆 ）而持有之；嗣甲○○於99年12月14日上午前某日，將其中 彈匣2 個放入1 只黑色小提包，將之放置在其所駕駛之車牌 號碼0000－00號自用小客車（休旅車型式）第三排坐椅上， 並同日5 時31分許撥打丁○○持用之門號0000000000號行動 電話聯絡，表示將前往丁○○位在高雄市○○區○○○路 000 號4 樓之1 住處，後甲○○即駕駛上開小客車至丁○○ 住處，因丁○○有意向甲○○借用該小客車，而甲○○又欲 前往高雄市○○區○○○街00號「我家旅館」806 號房與友
人劉順德見面，乃由甲○○以上開小客車搭載丁○○至「我 家旅館」附近（高雄市五福路、中華路附近），將該小客車 借予丁○○，丁○○即駕駛該小客車離去，而甲○○則隨身 㩗帶上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈9 顆（含不具 殺傷力子彈2 顆），自行上樓至806 號房與不知情之友人劉 順德碰面；至同日15時34分許，甲○○再撥打丁○○上開行 動電話，丁○○表示約10分鐘可到達「我家旅館」，請甲○ ○下樓接車，惟甲○○以「我家旅館」有停車場及要丁○○ 與劉順德見面為由，丁○○乃上樓與甲○○、劉順德碰面； 嗣甲○○、丁○○、劉順德3 人欲下樓駕車離去時，甲○○ 將咖啡色塑膠袋1 只（內有以遠傳電信紙袋裝之上開槍、彈 ）、綠色手提袋1 只（內裝有粉紅色藥丸1 包）、遠傳電信 紙袋1 只交予丁○○，而丁○○由上開未密封之咖啡色塑膠 袋及遠傳電信紙袋，已可自袋外經由袋口目視得知紙袋內藏 放有上開槍、彈，丁○○明知該情，竟仍與甲○○共同基於 非法持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡，手提該3 只 袋子與甲○○、劉順德一同下樓；3 人至該旅館1 樓櫃檯時 ，甲○○先行至旅館停車場駕車，適因員警已依法監聽丁○ ○上開行動電話，懷疑丁○○有販賣毒品行為（丁○○以上 開行動電話聯絡販賣第三級毒品予李慶鴻部分，業經本院前 審判決確定），而至該旅館查緝丁○○，見丁○○在該旅館 1 樓即趨前盤查，而自丁○○手提上開咖啡色塑膠袋內扣得 上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈4 顆、非制式 子彈3 顆（含有不具殺傷力子彈2 顆），及在綠色手提袋內 扣得粉紅色藥丸1 批（經送鑑驗為第四級毒品假麻黃鹼計淨 重1913.22 公克，甲○○涉犯此部分持有第四級毒品罪嫌， 業經判處有期徒刑8 月確定）；甲○○見狀，則將該小客車 駛至高雄市五福路、中華路附近之「麥當勞速食店」前路邊 停放，並隨即棄車離開，惟於匆忙中將其所有LV斜背包遺落 在該小客車後座腳踏墊上；後員警在「麥當勞速食店」前路 邊尋獲該小客車，先在現場埋伏1 、2 小時，視是否有人前 來取車未果，後始在丁○○陪同下搜索該車，而在第三排坐 椅上扣得以黑色小提包裝之彈匣2 個，因而循線查獲上情。三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分─
一、上訴人即被告丁○○、甲○○及其等選任辯護人，分別爭執 證人乙○○、林詩芸、洪清隆、邱建維警詢陳述，及共同被 告丁○○警詢陳述之證據能力。本院認為：
㈠證人乙○○警詢陳述─對被告丁○○具證據能力 ⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬 「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力 ，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明 其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言。
⑵本件證人乙○○於100 年3 月3 日、3 月11日第一、二次警 詢時就如附表一編號4 至6 所示與被告丁○○通聯之目的及 相關見面事宜為具體陳述，於原審則稱「我不知道丁○○這 樣說是什麼意思」、「因為事隔已久，當天好像沒有完成交 易」等含糊之語，故其警詢與審理之證述，實質內容已有不 符。本院就證人乙○○於警詢陳述時之外部狀況予以觀察， 其於100 年3 月9 日第一次警詢時，員警已依刑事訴訟法第 95條規定告知該條所定緘默權等權利，其警詢筆錄且以一問 一答方式製作，並無違法情事，且製作該次筆錄時，並有證 人乙○○之父母在場，員警顯無違反證人乙○○自由意願取 供可能，有該次警詢筆錄可憑（見99偵37255 號卷《下稱偵 一卷》227-228 頁）；而證人乙○○於101 年3 月11日第二 次警詢時，亦以一問一答方式製作筆錄，且當日係員警根據 其與被告蘇弘森於99年11月7 日之電話通聯譯文詢問，員警 實無以不正方法詢問證人乙○○之必要；又證人乙○○2 次 警詢，被告蘇弘森均未在場，較無來自被告蘇弘森同庭在場 之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告 蘇弘森之機會；再者，證人乙○○警詢陳述，復為本件主要 待證事實之存在或不存在所不可或缺，具有必要性。是依上 所述，應認證人乙○○二次警詢陳述，客觀上應具有較可信 之特別情況，並為證明被告蘇弘森本件販賣第二級毒品犯罪 事實存否所必要，自可採為本件證據。
㈡證人丁○○、林詩芸、洪清隆、邱建維警詢陳述─對被告甲
○○不具證據能力
證人丁○○、林詩芸、洪清隆於原審均業以證人身分接受交 互詰問，而其等於警詢所為陳述，與於原審所證內容並無明 顯不同，其等警詢陳述並無較可信之特別情況；而證人邱建 維並未為於原審或本院到庭具作證，亦未有合於刑事訴訟法 第159 條之2 、之3 例外得作為證據之情形；復為被告甲○ ○爭執其等警詢陳述之證據能力。是應認證人丁○○、林詩 芸、洪清隆、邱建維警詢陳述，對被告甲○○均不具證據能 力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音 聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭 執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期 日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程 式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上 字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查 ，本件如附表一、二之門號0000000000號、0000000000號行 動電話通訊監察，係依憑臺灣屏東地方法院99年聲監字第 512 號、99年聲監續字第593 號等核發之通訊監察書，有該 通訊監察書在卷可憑（見偵一卷24- 27頁）；且如附表一之 通訊錄音光碟，亦經原審於100 年12月7 日勘驗，製有勘驗 筆錄在卷可稽（見原審二卷202-205 頁）；又據此監聽錄音 證據所製作之通訊監察譯文（見警一卷4 、12-14 頁），原 雖未記載製作之年、月、日，亦未由製作人簽名或記載其所 屬機關（此部分業經本院請製作人即警員楊博盛補正），並 為上訴人即被告丁○○、甲○○、辯護人及公訴人均不爭執 如附表一、二通訊監察譯文之真正性並同意有證據能力（見 本院上更㈠卷109 頁）；復經本院於審理時依書證之調查方 式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均具有證據能力， 本院自得採為認定事實之證據。
三、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑 事訴訟法第206 條第1 項定有明文。又法院或檢察官得囑託 醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之 鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第
208 條第1 項亦有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須 實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關 （團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量 大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 （團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同 受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面 鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有 證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可 供參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局100 年1 月24日 刑鑑字第0000000000號鑑定書（見100 偵918 號卷《下稱偵 二卷》57-58 頁），係由查獲之警察單位依先前轄區檢察署 檢察長事前概括選任鑑定機關即刑事警察局為鑑定，依前揭 說明，上開鑑定書應有證據能力。
四、扣案槍、彈及在車牌號碼0000－00號自用小客車所扣得彈匣 2 個之證據能力：
㈠按搜索，應用搜索票。又檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖 無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之 交通工具及其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自 願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並 將其同意之意旨記載於筆錄；除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事 訴訟法第128 條第1 項、第130 條、第131 條之1 、第158 條之4 分別定有明文。
㈡又按警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，司法院大 法官會議於90年12月14日釋字第535 號解釋中為合憲性解釋 之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6 月25日 制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施 臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察 勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務 有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解 釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋 意旨而為認定。就警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條、 第7 條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法 進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，
且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公 共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分 」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢有攜帶足以 自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體 及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢 人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？ 警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其 他法定程序處理之。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其 身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要 件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意 旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權 性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在 「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命 或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授 予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢 人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規 定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避 免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢 查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造 成戕害。刑事訴訟法第130 條附帶搜索需符合逮捕被告、犯 罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131 條第2 、3 項 所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由 司法警察執行，亦必須由檢察官指揮始得為之，亦必須於執 行後3 日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害 人民財產權與隱私權之違法搜索行為；而第131 條之1 所稱 之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「 自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於 明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜 索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨 記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應 綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自 然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意 、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者 主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自 主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。對於違 法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序 正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本 人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡 原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。 ②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員
是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即 程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑 人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥ 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人 員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之 違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決 定應否賦予證據能力（最高法院99年度臺上字第4117號判決 意旨參照）。
㈢經查：
⑴本件之查緝始末，原係因警方偵查被告丁○○涉犯毒品危害 防制條例案件，對其持用之門號0000000000號、0000000000 號行動電話實施監聽，經警方現譯臺監聽人員於99年12月14 日依據被告丁○○通聯內容，即時查明被告丁○○欲至「我 家旅館」及使用之車輛車牌號碼等情資後，警方立即至「我 家旅館」進行查緝，事先並已印製被告丁○○照片以便比對 ，在該旅館1 樓走道看見正欲離去之被告丁○○，符合情資 所述之身高約180 幾公分、照片長相等特徵，故趨前盤查身 分，並請被告丁○○將手提之咖啡色塑膠袋、綠色手提袋及 電信業紙袋供警員查看，因而搜獲本件槍、彈等物後，復派 員巡查附近路段，緊接在高雄市○○路○○○路○○○○○ ○○○○○○○路○○○○○號碼0000－00號小客車，再帶 同被告丁○○搜索該小客車，進而在車內查獲以黑色小提包 裝之彈匣2 個等節，業據證人即99年12月14日在現場執行臨 檢、搜索勤務之員警陳仁正、張松照、蘇平村於原審證述明 確（見原審二卷78-79 、81-83 、85、89、92、99、101-10 2 、104 頁），復有卷附之高雄市政府警察局苓雅分局99年 12月14日搜索、扣押筆錄可憑（見偵一卷28-29 頁）。本院 審酌：
①警方至「我家旅館」查緝時，被告丁○○並無警察職權行使 法第7 條第1 項第4 款「警察依前條規定，為查證人民身分 ，得採取下列之必要措施：若有明顯事實足認其有攜帶足以 自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及 所攜帶之物」之情形，自不得依上開條文以臨檢名義對被告 丁○○所攜帶之物品進行檢查搜索。
②依上開搜索扣押筆錄「執行之依據」欄所示，並未勾選「出 示搜索票實施之」、「同意搜索」等選項，本件自非以法院 核發之搜索票執行搜索或經被告丁○○同意後搜索。 ③由原審勘驗當日警方在「我家旅館」執行搜索過程之錄影資 料結果，被告丁○○係遭員警壓制蹲在走道一旁，而由員警 自行逐一清查被告丁○○所攜之袋子，有上開勘驗筆錄可按
，客觀上，被告丁○○行動已受控制，自無從主動任意繳出 物品供警方扣押，則上開搜索扣押筆錄「執行之依據」欄勾 選「任意提出或交付」，自與客觀情況不符。
④綜上，本件警方於99年12月14日在「我家旅館」、4092－MB 號小客車所為之搜索行為，均未合於上揭合法搜索之要件， 即屬違法搜索，則就扣案槍、彈及彈匣有無證據能力，當應 就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
⑵依證人陳仁正、張松照、蘇平村於原審證稱：「到『我家旅 館』看見被告丁○○後，即知他是查緝對象，我們有出示證 件表明警察身分，他很緊張往後退想跑，我們同仁即衝上去 ，要求被告丁○○將手提的綠色手提袋、咖啡色塑膠袋及電 信業發送之紙袋各1 個放在地上，並要求他將綠色手提袋打 開給我們看，他便自行將袋子翻給我們看，可直接由紙袋外 看見內藏之槍枝；另因現譯臺有提供車牌號碼，且我們肯定 被告丁○○一定有開車過來，因此有部分同仁去附近找車， 在『麥當勞』前找到該車後，有先埋伏約1 、2 個小時，待 被告丁○○至位在高雄市○○○路000 號4 樓之1 住處執行 完搜索，帶其回至車輛停放處確認車輛後，方才對該車執行 搜索」等語（見原審訴二卷第78-79 、91-93 、95-96 、 104 頁）；且經原審勘驗搜索時所攝之錄影資料，勘驗結果 略為：「畫面起始在室內走道，時間顯示為000000000 ：10 ：24PM─走道地上有1 個黑色尼龍繩提帶之遠傳電信紙袋且 袋口未密封、1 個咖啡色條紋塑膠袋且袋口未密封，另有1 個墨綠色尼龍袋…另名蹲在地上警察從咖啡色條紋塑膠袋中 再拿出另1 個黑色尼龍繩提帶之白色紙袋且袋口未密封，白 色紙袋是置放在咖啡色條紋塑膠袋內，該白色紙袋袋口露出 黑色手槍手把，該員警察將該白色紙袋交給剛才搜查遠傳紙 袋之員警。該員警察將黑色手槍自白色紙袋中倒出來在地上 ，警察又從該白色紙袋中拿1 小包透明夾鏈袋，以肉眼可看 出內裝有子彈，並將該包夾鏈袋放在走道地上…該名警察雙 手開始穿戴白色塑膠手套後，先將黑色手槍之彈匣拔下放在 地上，再手拿該把手槍起身走至走道入口之外，拉槍機滑套 後，將槍口對天空扣板機擊發，但未射出任何子彈，即又走 回原處，將手槍放置在彈匣旁之地上，並倒出一旁夾鏈袋中 之子彈，當場清點共9 顆後再裝回塑膠袋中…場景轉換至五 福路圓環麥當勞前路邊，丁○○由警察壓制蹲在地上，旁邊 停放1 輛車牌4092─MB之休旅車…畫面跳至後座，站在車門 旁員警手拿1 黑色小提包，開口拉鍊已拉開，可自開口看見 內有白色塑膠袋，但未攝得自車內何處取出該黑色小提包…
1 名警察自左後車門口拿出前述黑色小提包及1 個白色塑膠 袋，隨即放在車門旁之地上，翻開白色塑膠袋裡又裝有另1 個塑膠袋，自第2 個塑膠袋袋口可看見放有黑色不詳物品， 並未取出，警察另自黑色小提包中發現1 透明夾鏈袋內裝有 似為擦槍之軟布及工具，又從小提包前面拉鍊袋，拿出1 白 色布包，打開後發現包有2 支彈匣」等節，有原審99年8 月 17 日 勘驗筆錄在卷可稽（見原審二卷156-158 頁）。本院 審酌：
①本件警方係依據一定之情資而至「我家旅館」執行勤務查緝 被告丁○○涉嫌之毒品案件，復見被告丁○○神情緊張、有 後退欲逃之可疑舉動，堪認斯時客觀上有一定之急迫性，方 才要求被告丁○○將所提物品放置地上，進而搜證，警方並 非恣意無端任意進行盤查搜證，主觀上應非故意違反法定搜 索程序。
②警方係以目視清點方式搜查被告丁○○所提袋子，其中咖啡 色塑膠袋而言，尚且以目視方式即可看見槍把，並非以破壞 或侵入性方式檢視，又警方係因在「我家旅館」已查得扣案 槍、彈之犯罪前提事實，復依情資知悉被告丁○○有駕駛車 輛，即緊接派員尋得4092－MB號自小客車，客觀上，警方接 續尋查之行為與「我家旅館」之搜證行為具有一定之關聯， 前後搜證行為亦無中斷，採取之搜證手段尚屬合理，並未逾 越必要程度。
③參以本件查扣之物為具殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈，對 他人之身體、生命可構成嚴重威脅，對社會治安、社會秩序 亦有潛在之危險與不安，被告甲○○、丁○○就此部分犯行 所涉非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定刑為3 年 以上10年以下之有期徒刑，刑責甚重可明，相較被告丁○○ 遭侵害即個人持有物品資訊之隱私權利，應有較高保護之必 要，且若警方未於第一時點進行盤查及搜證，被告丁○○即 有可能攜其等袋子離去現場，則事後是否仍可依據法定搜證 程序查得扣案槍、彈，亦有疑問；況本件被告甲○○、丁○ ○均主要係針對被告丁○○手提之咖啡色塑膠袋、綠色手提 袋及扣案槍、彈之所有權歸屬為爭執辯解。
④綜上，本件警方所為違法搜索行為，對於被告甲○○、丁○ ○之訴訟防禦尚無重大影響，縱令警方於案發當時未及持有 搜索票而取得上開槍、彈及彈匣，雖屬未依法定程序取得之 證據，但為兼顧程式正義及發現實體真實，審酌個人基本人 權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則， 本院審酌上情，依刑事訟訴法第158 之4 條規定，認扣案槍 、彈及彈匣，均具有證據能力。
五、本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告丁○○、 甲○○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有 證據能力，並均捨棄（見本院上更㈠卷105-108 頁）；本院 審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述 其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等 係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面 陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據 者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽 ，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情 事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且 與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分─
一、被告丁○○販賣第二級毒品部分：
㈠訊據被告丁○○固坦認於99年11月7 日凌晨在高雄市橋頭區 「燦坤3C」與證人即綽號「小紅」之乙○○見面，係因乙○ ○欲購買甲基安非他命，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行 ，辯稱：「之前乙○○有要找我，但我在忙，所以沒有見到 面，後來過2 天我就去找乙○○問她找我什麼事，她說想要 買（甲基）安非他命，我跟她說我沒有（甲基）安非他命， 要去高雄找我朋友問問看，她還問我可不可以欠，我跟她說 東西又不是我的，錢也不是我在控制，要到高雄問我朋友， 她嫌太麻煩就沒有跟我到高雄，我根本沒有賣毒品給她」云 云（見本院上更㈠卷323 頁背面-324頁）。 ㈡經查：
⑴依被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話與乙○○、 鍾健源持用之門號0000000000號行動電話自99年11月5 日19 時15分許至同年月7 日1 時23分許之通話內容：「 ①99年11月5 日19時25分39秒由鍾健源撥打予被告丁○○（通 話時間計2 分50秒）─
鍾健源向被告丁○○表示抱歉，因記錯發薪日期，實應為6 日才發薪，被告丁○○仍提議「要不看你怎樣再說」等語， 而鍾健源則明確稱「不用看什麼，就是明天才會有」等語（ 詳細對話內容，詳如附表一編號1 所示）。
②99年11月6日19時58分38秒由鍾健源撥打予被告丁○○（通 話時間計1 分44秒）─
鍾健源於其所稱發薪日（6 日）下班後撥打電話予被告丁○ ○，被告丁○○表示其人在外面不方便，要返家後再與鍾健 源聯絡，而鍾健源表示還要上班，如果時間太晚則無法配合 ，被告丁○○立即表示要先趕回家，乃詢問鍾健源現人在何
處，鍾健源表示其在橋頭，被告丁○○則嫌路途遠，乃與鍾 健源約在近一點之地點「鼎山家樂福」（即高雄市○○區○ ○○路000 號「家樂福鼎山店」）見面（詳細對話內容，詳 如附表一編號2 所示）。
③99年11月6 日21時14分30秒由乙○○撥打予被告丁○○，於 2 人通話中，鍾健源並接續與被告丁○○通話（通話時間計 1 分45秒）─
乙○○向被告丁○○表示其與鍾健源已到達「家樂福門口」 ，被告丁○○表示還有一些事要處理，可否等其忙完，晚一 點「再拿給你們」，鍾健源即接話詢以「你晚一點來，如果 我睡了？」，被告丁○○即表示「如果你們都睡了，我等你 們醒啊！」，鍾健源不悅回稱「還等我們醒？不然太晚就不 用了」，被告丁○○仍未死心，詢以「太晚是幾點啊？」， 後並約定「如果我這裡好了，我再打給你們」等語（詳細對 話內容，詳如附表一編號3 所示）。
④99年11月7 日0 時12分15秒被告丁○○撥打予乙○○（通話 時間計1 分9秒）─
被告丁○○詢問乙○○是否睡了，乙○○表示鍾健源已就寢 ，被告丁○○即詢以「我還要過去嗎？」，乙○○稱「要」 ，被告丁○○擔心乙○○不會赴約，乙○○即稱「麥啦（臺 語：意指不會不去赴約）」，被告丁○○即以同音字開玩笑 稱「麥喔（臺語：意指販賣），判很重耶」，乙○○未解其 意，乃詢以「判很重? 」，被告丁○○即再強調「麥的（臺 語：意指販賣），判很重」等語，後其2 人約定在高雄市橋 頭區「燦坤3C」（即高雄市○○區○○○路000 巷0 號）見 面（詳細對話內容，詳如附表一編號4 所示）。 ⑤99年11月7 日1 時19分28秒、23分17秒由乙○○撥打予被告 丁○○（通話時間，分別計15秒、16秒）─
乙○○向被告丁○○表示要出門了，被告被告丁○○則稱其 已在「燦坤」，並要乙○○快一點，後乙○○再向被告丁○ ○表示要被告丁○○至「燦坤」對面，被告丁○○應允之（ 詳細對話內容，詳如附表一編號5 、6 所示）」。有通訊監 察譯文在卷可憑（見原審二卷202-205 頁）；且依上開自99 年11月5 日19時25分許至同年月7 日1 時23分許通話內容─
11月5 日鍾健源向被告丁○○告知未領得薪水、約定6 日再 聯絡、鍾健源果於6 日下班後與被告丁○○聯絡、被告丁○ ○與鍾健源約定「鼎山家樂福」見面、乙○○與鍾健源前往 「鼎山家樂福」、被告丁○○未能赴約而表示晚一點再聯絡 、被告丁○○果再於7 日凌晨與乙○○聯絡、被告丁○○與 乙○○約定在「橋頭燦坤3C」見面、被告丁○○表示已到達
「橋頭燦坤3C」、乙○○要被告丁○○至「橋頭燦坤3C」對 面─一連串通話內容整體觀察，乙○○、鍾健源係為購買（ 有償）某項物品而與被告丁○○聯絡，其後並已於99年11月 7 日1 時23分許後某時在高雄市○○區○○○路000 巷0 號 「燦坤3C」對面與被告丁○○見面；又由被告丁○○上開自 承其於上開通聯後與乙○○見面之原因，係因乙○○欲購買 甲基安非他命等情，足認上開通聯均係有關乙○○、其男友 鍾健源欲購買甲基安非他命而與被告丁○○之對話無訛。 ⑵證人乙○○於警詢、偵訊均證稱：「0000000000電話是我男 友鍾健源在使用的，我也有使用，我是用這支0000000000電 話打給丁○○0000000000電話，向他購買（甲基）安非他命 。99年11月7 日監聽內容，對話中『麥的（臺語），判很重 』，是丁○○說賣（甲基）安非他命會判很重，我是於99年 11月7 日1 時30分左右，在高雄市橋頭區的燦坤，以500 元 向丁○○購買（甲基）安非他命，丁○○開車、我騎機車， 這次交易有成功，我有拿500 元給丁○○」等語（見偵一卷 250 頁、258-259 頁），核與上開通話內容顯示之過程相符 ；且乙○○於100 年間曾因施用第二級毒品案件經觀察勒戒 、100 年間又因施用第二級毒品案件經法院判處有期徒刑3 月確定、於102 年間再因施用第二級毒品案件經檢察官提起
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