臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度勞上字第16號
上 訴 人 吳振宇即一心美食育樂館
訴訟代理人 謝依良 律師
被 上訴人 陳昶翰
訴訟代理人 許雅芬 律師
陳寶華 律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國102
年9月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度勞訴字第34號
）提起上訴，本院於102年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項（除減縮部分外）及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人於 原審起訴時，訴之聲明第一項為「上訴人應給付被上訴人新 臺幣（下同）1,511,532元及自民國（下同）102年3月7日起 至清償日止按年息5％計算之利息。」，嗣於上訴人提起上 訴後，變更前開聲明為「上訴人應給付被上訴人1,511,532 元及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月12日起至清償日止按 年息5％計算利息（本院卷第32頁）」，核其所為，係屬減 縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。二、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人陳昶翰（原名陳惠洲）於99年5月25日起受雇於上 訴人一心美食育樂館，任職期間擔任晚班廚師，每月薪資為 45,000元（即底薪37,000元、晚間津貼3,000元、全勤獎金 5,000元），每天工作時間自21時至翌日上午9時。 ㈡詎上訴人於101年11月5日無預警下令晚班工作人員一律辭職 ，因被上訴人於任職期間天天超時工作，然上訴人均未給付 加班費，且每月僅休息2天，國定例假日亦均未休假，上班 亦未依法給付加倍工資，上訴人更未依法提撥6％勞工退休 金，經被上訴人向上訴人請求超時工作加班費、特休未休工 資、國定假日工作之加倍工資及未依法提撥6％勞工退休金 ，然未獲置理，爰依雙方勞動契約、勞動基準法（下稱勞基 法）及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條、第31條等
規定，請求如下：
⒈超時工作之加班費l,369,032元：
⑴按雇主延長工作時間者，應依勞基法第24條所定標準加給延 長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假 及特別休假等日工作，應加倍發給工資，亦經同法第39條明 文規定，且前開規定屬法律強制規定。又間歇性或其他性質 特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與 勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。 惟就是否屬於間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法 第84條之1規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規 定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以 書面為之，並應參考該法所定之基準且不得損及勞工之健康 及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇 雙方所得任意決定，本件非屬中央主管機關核定公告之工作 性質，復未以書面約定報請當地主管機關核備，是兩造雖約 定工時自晚上9時至翌日9時，月休2日，然未以書面約定延 長工時之加班費及於例假、休假、特別休假之工資包含於每 月工資之內，上訴人亦未取得被上訴人明示之同意薪資內含 延長工時之加班費及於例假、休假、特別休假工作之工資， 自不得僅以勞工每月工資所得高於基本工資及以基本工資為 標準加計之延時工資與例休假日之工資總額，即認定雇主發 給勞工之每月工資已符合勞基法之規定。
⑵被上訴人於任職期間（即99年5月25日至101年11月5日止） ，每日超時加班4小時，依勞基法第24條第1、2款規定，請 求加班費如下：查，被上訴人薪資每月45,000元，換算日薪 為1,500元（45,000元÷30天＝1,500元），換算時薪為188 元，以被上訴人每月實際工作時數（12小時×28日＝336小 時），扣除法定工作時數168小時，而前2小時乘以時薪1.33 倍（即188元×l.33＝250元）、第3、4小時乘以時薪1.66倍 （即188元×l.66＝312元），上訴人有1,369,032元未給付 【計算式：[（336－168）÷2×250]＋[（336－168）÷2× 312 ]＝47,208，47,208×29＝1,369,032】。 ⒉國定假日工作之加倍工資132,000元： ⑴按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日 ，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應 加倍發給。勞基法第37條、第39條分別定有明文。按勞基法 之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工 作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞動基準法第 24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定
加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞 基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之 勞工外，勞雇雙方均應遵守。勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦 法倘違反上開規定，自屬無效。
⑵查，勞基法第37條規定及其施行細則第23條規定之強制應休 假日共19日，被上訴人於99年5月25日到職至101年11月5日 ，期間每逢國定假日，上訴人均要求被上訴人上班，是被上 訴人國定假日上班天數共44天，以日薪1,500元計算，並依 勞基法第39條規定乘以2倍，上訴人未給付被上訴人之國定 假日工作工資為132,000元（計算式：1,500×2×44＝132, 000）。
⒊特休假未休工資10,500元：
被上訴人於99年5月25日到職，依勞基法第38條第1項規定， 服務1年以上3年未滿者，每年有7日特別休假，被上訴人迄 101年11月5日離職，共有7日特別休假未休，被上訴人每日 工資為1,500元，依勞動基準法第39條規定，上訴人應給付 被上訴人10,500元。
⒋上訴人應提繳81,000元至被上訴人之勞工保險局（下稱勞保 局）勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）：
⑴按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資6％。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞 工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第l項 分別定有明文。是依勞退條例第6條第1項之規定，雇主負有 按月提繳退休金，儲存勞保局設立之勞退專戶之義務，雇主 未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受 有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至 其之勞工退休金專戶以填補其損害。
⑵查，被上訴人每月工資為45,000元，月提繳工資係屬勞工退 休金月提繳工資分級表「現行規定」所列第6組35級，其6％ 為2,700元。準此，被上訴人得請求上訴人應將99年5月至10 1年11月期間依法應足額提繳而未提繳之退休金金額共計81, 000元（計算式：45,000×0.06×30＝81,000）部分，提繳 至其勞保局勞退專戶。
㈢綜上所述，被上訴人得依雙方勞動契約及勞基法相關規定請 求上訴人給付1,511,532元（超時工作之加班費1,369,032元 ＋國定假日工作之加倍工資132,000元＋特休假未休工資10, 500元）及其法定遲延利息；另依勞退條例請求上訴人提繳 81,000元至被上訴人勞保局勞退專戶等語。原審為被上訴人 勝訴之判決，並無不當。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：
㈠上訴人雇用被上訴人擔任夜班廚師，於被上訴人應徵時即已 告知並約定每月薪資為45,000元，上班時間為每日21時至翌 日9時，上班期間為12個小時，月休2日。關於勞工應獲得之 工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予 以議定，僅所議定之工資數額不得低於基本工資，此種工資 協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合 公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給 付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動 條件。被上訴人所領取之薪資總額（含底薪、晚間津貼、全 勤獎金），倘不低於基本工資及以基本工資為基準算出之延 時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞動基準法之 規定，雙方均應受其拘束。
㈡依行政院勞工委員會公告之基本工資，96年7月1日起為17,2 80元（時薪為72元），100年1月1日起為17,880元（時薪為7 5元），101年1月1日起為18,780元（時薪為78元），被上訴 人自99年5月25日到職，101年11月5日離職，其每月工作28 日，每日工作12小時，依上開基本工資為計算依據，①於99 年5月25日至99年12月31日期間，就平日之工資（含延時工 資）部分，被上訴人每月依勞動基準法得請領之薪資數額為 29,336元，故於99年5月25日至99年12月31日期間，被上訴 人依勞動基準法請領之薪資數額應為212,398元；另就法定 假日之工資部分，依勞動基準法施行細則第23條規定，於99 年5月25日至99年12月31日期間之法定假日有8日，依前揭基 本工資計算2倍工資，上訴人應再補發被上訴人之薪資為4,6 08元。②於100年1月1日至100年12月31日期間，就平日之工 資（含延時工資）部分，被上訴人每月依勞動基準法得請領 之薪資數額為30,438元，故於100年1月1日至100年12月31日 期間，被上訴人依勞動基準法應請領之薪資數額為365,256 元；另就法定假日之工資部分，每年應放假之法定假日有19 日，依前揭基本工資之計算，上訴人應再補發被上訴人之薪 資為11,324元；再就特休假之工資部分，被上訴人之特休假 有7日，依前揭基本工資為計算，上訴人應再補發被上訴人 之薪資為4,172元。③於101年1月1日至101年11月5日期間， 就平日之工資（含延時工資）部分，被上訴人每月得依勞動 基準法請領之薪資數額應為31,840元，101年1月1日至101年 11月5日期間，被上訴人依勞動基準法請領之薪資數額應為 323,862元；就法定假日之工資部分，101年1月1日至101年 11月5日期間，法定假日有17日。依前揭基本工資之計算， 上訴人應再補發被上訴人之薪資為10,642元；就特休假之工
資部分，被上訴人之特休假有7日，依前揭基本工資之計算 ，上訴人應再補發被上訴人之薪資為4,382元。綜上，被上 訴人自99年5月25日到職，101年11月5日離職，依勞動基準 法其得請領之薪資、延時工資及未休假工資，合計為936,64 4元。
㈢依被上訴人自承其每月領得工資45,000元，僅計99年6月至 101年10月期間，上訴人給付被上訴人之工資總額即有1,305 ,000元（計算式：45,000×29＝1,305,000），顯然高於基 本工資加計延時工資、休假日、例假日及特別休假日工作應 加給工資之總額。而本件於被上訴人任職之初，上訴人既已 明確告知其工作內容、期間、薪資給付，並經被上訴人據此 實行已達2年5月，顯見被上訴人已同意上開勞動契約，而上 訴人已給付被上訴人之工資總額亦未低於基本工資加計延時 工資及未休假工資之總額，系爭勞動契約即無違反勞動基準 法之規定，兩造自應同受拘束，被上訴人自不得再於事後更 行請求平日及法定假日之加班工資。從而，被上訴人主張上 訴人短給加班費（含法定假日薪資）1,511,532元，應無理 由。
㈣又因上訴人雇用之員工人數未達5人，非屬強制投保單位， 始未為被上訴人投保勞工保險，且經兩造協議由上訴人按月 給付900元供被上訴人自行於職業公會投保。再者，被上訴 人於應徵當時已同意上訴人無庸為其提繳退休金，其事後反 悔為此請求，亦無理由。
㈤原審判命上訴人給付被上訴人1,511,532元及法定遲延利息 ，並命上訴人應提繳81,000元至被上訴人勞保局勞退專戶， 實有違誤，爰提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人陳昶翰（原名陳惠洲）自99年5月25日起迄101年11 月5日止，受雇於上訴人一心美食育樂館，任職期間擔任晚 班廚師，每月薪資為45,000元（即底薪37,000元、晚間津貼 3,000元、全勤獎金5,000元），約定每日上班時間為每日21 時至翌日9時，月休2日。
㈡被上訴人於101年10月之出勤打卡紀錄上記載：「廚師晚班 ，21：00至09：00」。
㈢102年3月7日臺南市政府勞資爭議調解紀錄載明：「公司工 作規則對員工之工時、休假、提撥，皆無相關文字」。 ㈣於被上訴人受雇於上訴人一心美食育樂館期間，自99年5月 25日起至99年12月31日止之法定假日共計8日，自100年1月1 日起至100年12月31日止之法定假日共計19日，特休假為7日
，自101年1月1日起至101年11月5日止之法定假日共計17日 ，特休假共計7日。
㈤上訴人並未依勞工退休金條例第6條第1項之規定，於被上訴 人任職期間，按月提繳其每月工資之6％即2,700元至被上訴 人之勞保局勞退專戶。
五、得心證之理由：本件由受命法官協議並簡化兩造之爭點如下 ：（本院卷第38頁）
㈠上訴人主張其給付予被上訴人之薪資未低於基本工資加計假 日、延長工時工資之總額，故未違反勞動基準法之規定，有 無理由？
㈡被上訴人主張其每天工作時間自21時至翌日上午9時，每日 超時工作4小時，請求上訴人給付超時工作之加班費l,369, 032元，有無理由？
㈢被上訴人請求上訴人給付國定假日工作之加倍工資132,000 元，有無理由？
㈣被上訴人請求上訴人給付特休假未休工資10,500元，有無理 由？
㈤被上訴人請求上訴人應提繳81,000元至被上訴人之勞工保險 局勞工退休金個人專戶，有無理由？
茲分述如下：
㈠上訴人主張其給付予被上訴人之薪資未低於基本工資加計假 日、延長工時工資之總額，故未違反勞動基準法之規定，有 無理由？被上訴人主張其每天工作時間自21時至翌日上午9 時，每日超時工作4小時，請求上訴人給付超時工作之加班 費l,369,032元、國定假日工作之加倍工資132,000元、特休 假未休工資10,500元，有無理由？
⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係 基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否 成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契 約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式 ，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資 之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自 應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日 之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工 作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資 數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工 資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符 合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資
給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞 動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提 案第15號決議意旨參照）。
⒉次按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時 數不得超過84小時；勞工每7日應有1日之休息，作為例假； 雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標 準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小 時工資額加給1/3以上。二、再延長工作時間在二小時以內 者，按平日每小時工資額加給2/3以上。三、依第32條第3項 規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。 勞基法第30條第1項、第36條、第24條第1款、第2款分別定 有明文。又勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及 第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞 工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條前 、中段亦著有明文可參。依上開說明，被上訴人每日正常工 作時數為8小時，是超逾8小時者，即屬延長工時。而兩造約 定每日上班時間為每日21時至翌日9時，月休2日，此為兩造 所不爭，是應認被上訴人每月工作28日。
⒊依據行政院勞工委員會96年6月22日勞動2字第0000000000號 函釋、99年9月29日勞動2字第0000000000號函釋、100年9月 6日勞動2字第0000000000號函釋意旨，自96年7月1日起，調 整基本工資為每月17,280元（每日576元）、每小時95元， 自100年1月1日起至100年12月31日止，修正基本工資為每月 17,880元（每日596元）、每小時98元，自101年1月1日起修 正基本工資為每月18,780元（每日626元）、每小時103元。 是依上開基本工資為計算依據，說明被上訴人依勞動基準法 規定得請求之薪資數額：
⑴99年5月25日至99年12月31日：
①關於平日之工資（含延時工資）部分：
被上訴人每月工作28日，每日工作12小時，就逾8小時以外 之前2小時部分應按平日每小時工資額加給1/3、就後2小時 部分應按平日每小時工資額加給2/3，則被上訴人每月得依 勞動基準法請領之薪資數額應為33,187元【計算式為：[（2 ×95×1.33）×28]+[（2×95×1.66）×28]+17,280＝7,07 6+8,831+17,280＝33,187，小數點以下四捨五入】，故於99 年5月25日至99年12月31日期間，被上訴人依勞動基準法請 領之最低薪資數額為240,317元【計算式：（33,187×7）+ [576+（2×95×1.33）+（2×95×1.66）]×7＝232,309+8, 008＝240,317，小數點以下四捨五入】。 ②關於法定假日及例假之工資部分：
勞動基準法施行細則第23條所規定每年應放假之法定假日有 19日，於99年5月25日至99年12月31日期間之法定假日有8日 ，此為兩造所不爭，而被上訴人每日工作12小時，每月工作 28日，即其中每月有2日係於例假工作，則依前揭基本工資 之計算，上訴人應再補發被上訴人例假及法定假日之薪資為 25,168元（【計算式：[576+（2×95×1.33）+（2×95×1. 66）]×（8+14）＝25,168】。
⑵100年1月1日至100年12月31日： ①關於平日之工資（含延時工資）部分：
被上訴人每月得依勞動基準法請領之薪資數額應為34,289元 【計算式：[（2×98×1.33）×28] +[（2×98×1.66）×2 8]+17,880＝7,299+9,110+17,880＝34,289，小數點以下四 捨五入】，故於100年1月1日至101年12月31日期間，被上訴 人依勞動基準法請領之最低薪資數額為411,468元（計算式 ：34,289×12＝411,468）。
②關於法定假日及例假之工資部分：
兩造不爭執自100年1月1日起至100年12月31日止之法定假日 共計19日，而被上訴人每日工作12小時，每月工作28日，即 其中每月有2日係於例假工作，則依前揭基本工資之計算， 上訴人應再補發被上訴人例假及法定假日之薪資為50,826元 （【計算式：[596+（2×98×1.33）+（2×98×1.66）] × （19+24）＝50,826，小數點以下四捨五入】。 ③關於特休假之工資部分：
上訴人之特休假有7日，每日工作12小時，依前揭基本工資 之計算，上訴人應再補發被上訴人之薪資為8,274元【計算 式：[596+（2×98×1.33）+（2×98×1.66）]×7＝8,274 ，小數點以下四捨五入】。
⑶101年1月1日至101年11月5日：
①關於平日之工資（含延時工資）部分：
被上訴人每月得依勞動基準法請領之薪資數額應為36,026元 【計算式：[（2×103×1.33）×28] +[（2×103×1.66） ×28]+18,780＝7,671+9,575+18,780＝36,026，小數點以下 四捨五入】，故於101年1月1日至101年11月5日期間，被上 訴人依勞動基準法請領之薪資數額應為366,470元【計算式 ：[36,026×10]+ [626+（2×103×1.33）+（2×103×1.66 ）]×5＝360,260+6,210=366,470，小數點以下四捨五入】 。
②關於法定假日及例假之工資部分：
兩造不爭執自101年1月1日起至101年11月5日止之法定假日 共計17日，而被上訴人每日工作12小時，每月工作28日，即
其中每月有2日係於例假工作，則依前揭基本工資之計算， 上訴人應再補發被上訴人例假及法定假日之薪資為45,954元 【計算式：[626+（2×103×1.33）+（2×103×1.66）]× （17+20）＝45,954，小數點以下四捨五入】。 ③關於特休假之工資部分：
上訴人之特休假有7日，依前揭基本工資之計算，上訴人應 再補發被上訴人之薪資為8,694元【計算式：[626+（2×103 ×1.33）+（2×103×1.66）]×7＝8,694，小數點以下四捨 五入】。
⒋綜上，被上訴人自99年5月25日到職，101年11月5日離職， 以每日工作12小時，月休2日計算，依勞基法得請領之最低 薪資、延時工資及未休假工資，合計為1,157,171元（計算 式：240,317+25,168+411,468+50,826+8,274+366,470+45,9 54+8,694＝1,157,171），然依被上訴人自承其每月領得工 資45,000元，僅計99年6月至101年10月期間，上訴人給付被 上訴人之工資總額即有1,305,000元（計算式：45,000×29= 1,305,000），顯然高於基本工資加計延時工資、法定休假 日、例假日及特別休假日工作應加給工資之總額。 ⒌本件上訴人於被上訴人任職之初，業已明確告知其工作內容 、期間、薪資給付，並經被上訴人同意且據此實行長達2年5 月，顯見被上訴人已同意上開勞動契約，而上訴人已給付被 上訴人之工資總額亦未低於基本工資加計平、假日延時工資 及未休假工資之總額，系爭勞動契約即無違反勞基法之規定 ，兩造自應同受拘束，被上訴人自不得再於事後更行請求平 日及法定假日之加班工資。從而，被上訴人主張其每天工作 時間自21時至翌日上午9時，每日超時工作4小時，請求上訴 人給付超時工作之加班費l,369,032元、國定假日工作之加 倍工資132,000元及特休假未休工資10,500元，即無理由， 不應准許。
㈡被上訴人請求上訴人應提繳81,000元至被上訴人之勞工保險 局勞工退休金個人專戶，有無理由？
⒈上訴人雖主張被上訴人於應徵時已同意其無庸按月為其提撥 退休金等情，然為被上訴人所否認，經查：
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞退專戶。雇主每月負擔之勞工退休金 提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第 1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定， 雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之 本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1
項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例 之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退 休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依 該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領 退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額 繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上 字第1602號判決要旨參照）。
⑵另依勞退條例第6條第2項規定，除勞退條例另有規定者外， 雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞 工退休金制度。依其立法理由為：雇主應依規定之提繳率， 按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞退條例第 26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容， 同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運 用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由 國庫補足之。綜上規定可知，勞退條例之制度係採個人退休 金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休 金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入 該專戶。又勞退條例第14條第1項係規定，雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，則該 所應提撥之勞工退休金，自須於勞雇雙方原議定發給之工資 以外為之，尚非可將該筆金額內含於勞雇雙方原本已議定之 工資。揆之前揭說明，上訴人為被上訴人提撥退休金為強制 規定，則上訴人主張兩造已約定其無庸為被上訴人提撥退休 金云云，實已違反勞退條例第6條之強制規定，縱認屬實， 亦屬無效，是上訴人請求傳喚證人吳政坤以證明兩造有前開 約定，即無必要。
⒉本件上訴人並未依勞退條例第6條第1項之規定，於被上訴人 任職期間，按月提繳其每月工資之6％即2,700元至被上訴人 之勞保局勞退專戶。則被上訴人依據勞退條例第31條第1項 規定請求上訴人將99年5月至101年11月期間應依法足額提繳 而未提繳之退休金金額共計81,000元（計算式：45000×0.0 6×30＝81000）部分，提繳至其勞保局勞退專戶，於法自屬 有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人主張兩造約定之薪資未低於基本工資加計 假日、延長工時工資之總額，未違反勞動基準法之規定，兩 造應同受拘束等情，應為可採。然其主張兩造約定其無庸為 被上訴人按月提繳退休金乙節，則因違反強制規定而無效。 從而，被上訴人本於勞退條例第14條第1項、第31條第1項規 定，請求上訴人提繳81,000元至被上訴人勞保局勞退專戶， 為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回
，該部分假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原 審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果已不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。