臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第162號
上 訴 人 張景鴻
訴訟代理人 邱皇錡 律師
複 代理 人 邱創典 律師
被 上訴 人 張耀裕
訴訟代理人 許哲嘉 律師
謝岦峻 律師
上列當事人間請求確認建物所有權事件，上訴人對於中華民國10
2年5月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度訴字第423號
），提起上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：
㈠坐落雲林縣斗南鎮○○段000地號（下稱系爭594）土地為被 上訴人所有，而同段594之1地號（下稱系爭594之1）土地原 為訴外人即上訴人之父張春重所有，其二人於民國（下同） 81年5月5日共同將系爭二筆土地出租予訴外人吳燕華，並約 定吳燕華應以被上訴人及張春重為起造人，在系爭二筆土地 上興建地上物（未設定保存登記，門牌號碼為雲林縣斗南鎮 ○○路000號，下稱系爭建物），而系爭建物之產權及使用 權全屬被上訴人及張春重共同所有（未約定應有部分比例， 依民法第817條第2項規定推定為均等，即應有部分各2分之1 ），則被上訴人就系爭建物應屬原始起造人之一，依法取得 系爭建物所有權之應有部分2分之1；又系爭建物於委託當時 執業代書之上訴人辦理請領建造執照及房屋稅籍證明時，因 屬農地建屋而無法取得建造執照，但房屋稅籍登記竟不知何 故登記全部為上訴人所有；嗣系爭租賃契約期間尚未屆滿前 ，上訴人除繼受其父即張春重所有系爭594之1土地外，並向 被上訴人表示願意概括承受系爭建物之所有權及使用權，並 俟租期屆滿時，無償將系爭建物之所有權及使用權（應有部 分2分之1）歸被上訴人取得；雙方嗣於85年1月1日簽訂土地 租賃契約，於該契約第五點㈠約定：「乙方（即上訴人）可 概括承受現有甲方（即被上訴人）土地上違建房屋之所有權 及使用權，俟租期屆滿再無償由被上訴人取得」等語；被上 訴人因此取得系爭建物之事實上處分權，自得依兩造之約定 ，請求上訴人辦理系爭建物應有部分2分之1之稅籍變更登記
。
㈡被上訴人曾於88年10月30日以斗南郵局第446號存證信函要 求上訴人辦理稅籍變更登記予被上訴人，然上訴人卻予以拒 絕，顯然兩造就系爭建物之所有權與事實上處分權有所爭執 ，而有提起本件確認之訴之必要。
㈢依上，爰本於契約及所有權等所衍生之法律關係，提起本件 訴訟，求為判命：⑴請求確認被上訴人對系爭594、594之1 土地上之系爭建物，有2分之1之所有權及事實上處分權存在 ；⑵上訴人應將系爭建物之納稅義務人變更為兩造持分比率 各2分之1之判決等語（原審判決確認被上訴人就系爭建物有 2分之1之事實上處分權存在；上訴人應將系爭建物之納稅義 務人變更為兩造持分比率各2分之1之判決，而駁回被上訴人 其餘之請求；嗣上訴人就其受敗訴部分聲明不服而提起上訴 ；至被上訴人就其受敗訴判決﹝即請求確認就系爭建物有2 分之1所有權存在﹞部分，則未提起上訴，故答辯聲明：求 為判決駁回上訴人之上訴）。
二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語：
㈠上訴人於訴外人吳燕華退出合夥關係後即承受全部之合夥權 利義務，自亦承受吳燕華與被上訴人間約定之契約義務，則 系爭建物無論被認定係由上訴人獨力出資建造，抑或係由上 訴人與吳燕華共同出資建造，因吳燕華已退出合夥關係，並 移轉全部之權利予上訴人，故上訴人有權處分系爭建物；況 上訴人在原審已陳述「吳燕華退股後，其資金轉到我身上， 我有給付他新台幣（下同）七百多萬元，所以系爭房屋是我 所有」等語，可證上訴人對於系爭建物有完全之事實上處分 權。
㈡上訴人自認於兩造訂定之前揭土地租賃契約期限屆滿後，即 未再繼續向被上訴人承租系爭594土地，且未再支付租金予 被上訴人；則兩造無相反約定時，上訴人應已於租約期滿後 ，將系爭建物之事實上處分權之2分之1讓與予被上訴人，則 被上訴人請求上訴人辦理稅籍變更其就系爭建物有持分比率 2分之1之登記，自屬有理。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、依上訴人與吳燕華於82年9月29日所簽訂之協議書（下稱系 爭協議書）第1條約定：「雙方自好朋友小吃部擴大營業於 斗南鎮小東里○○路000號起，前後所購置之廚具、餐器、 汽車、音響…等之動產及房屋設備均歸甲方（即上訴人）所 有…」，可知吳燕華退夥並轉讓予上訴人之部分，僅及於生
財器具之動產與設備，並不包含系爭建物；換言之，系爭建 物之所有權與事實上處分權，仍為上訴人與吳燕華所共有； 且上訴人與吳燕華所簽訂之協議書並不包含上訴人應承受贈 與系爭建物予被上訴人之義務；從而，上訴人自無從依兩造 於85年1月1日所簽訂之土地租賃契約書，移轉事實上處分權 予被上訴人；況吳燕華與上訴人合夥經營「好朋友小吃部」 時，並未將其對系爭建物之權利作為合夥出資，兩人之合夥 均以現金出資方式為之，故吳燕華對系爭建物之權利自始不 在合夥財產中；易言之，與被上訴人簽約移轉系爭建物之事 實上處分權者為訴外人吳燕華，與上訴人無關。二、系爭協議書第2條另約定：「乙方（即吳燕華）自民國82年8 月26日立下同意書後，其所有債權債務均歸甲方（即上訴人 ）承擔。（且溯及至民國81年12月6日開業前後雙方共同認 同之債權債務）…」等語；然所謂雙方共同認同之債權債務 ，係指「好朋友小吃部」之應收應付帳款，包括已開立支票 尚未付款及未請款部分，並不包括吳燕華依據81年5月5日之 農地租賃契約應移轉系爭建物予被上訴人之部分；而兩造於 85年1月1日簽訂土地租賃契約時，上訴人並未概括承受系爭 建物之所有權及使用權，故上訴人實無給付之義務；上訴人 就系爭建物之權利，僅及於其個人出資興建之部分，對於吳 燕華出資部分，則未受讓該部分之所有權及事實上之處分權 ，上訴人自無從於租期屆滿時，將吳燕華所有之部分無償移 轉予被上訴人。原審認定吳燕華於82年8月26日退出合夥時 ，對系爭建物已無處分之權利云云，顯與事實不符，其認定 上訴人已承擔吳燕華所為贈與系爭建物之義務，亦與協議書 內容相牴觸。從而，原判決認上訴人應承擔吳燕華對被上訴 人贈與系爭建物之契約，顯有可議。
三、兩造簽訂之土地租賃契約書約定，上訴人願移轉之系爭建物 權利者，係指坐落被上訴人所有594地號上之系爭建物，並 不包括坐落594之1地號上之系爭建物；該契約書之詳細約定 文字為：「乙方（即上訴人）可概括承受現有甲方（即被上 訴人）地上物違建房屋之所有權及使用權，俟租期屆滿無償 始歸甲方取得，乙方無議。」該約定之真意，經原審會同兩 造共同確認後載明於不爭執項第四點：「被告（即上訴人） 可概括承受坐落在原告（即被上訴人）土地上之系爭建物之 所有權及使用權，租期屆滿後，該部分之建物無償歸原告取 得。」由此可知，被上訴人於租約期滿得向上訴人請求移轉 系爭建物之權利者，係指被上訴人所有594地號土地上之系 爭建物部分；而系爭建物同時坐落在594、594之1地號土地 上，雙方既然在原審及第二審準備程序中均同意兩造之土地
租賃契約所定上訴人同意移轉部分專指坐落被上訴人所有59 4地號土地上之建物部分，縱上訴人所有594之1地號為共同 基地，亦不在上訴人同意移轉之列；如前所述，上訴人並未 繼受吳燕華願將594地號上系爭建物贈與被上訴人之契約義 務、也未繼受吳燕華對系爭建物坐落在594地號上之建物部 分之事實上處分權；則上訴人對系爭建物之所有權僅及於上 訴人原有594之1地號上之部分，對於吳燕華所有坐落594地 號上之系爭建物之所有權或事實上處分權，上訴人實無處分 之權利，亦無法有效將此權利讓與予被上訴人；從而，兩造 縱約定於租期屆滿後被上訴人所有594地號土地上之系爭建 物之權利歸被上訴人取得，上訴人因非該部分之權利人，自 無法將該部分之權利有效移轉予被上訴人，被上訴人即未自 上訴人處取得系爭建物2分之1事實上處分權，其訴請確認之 ，於法自屬無理。
四、依前揭契約書，上訴人固有義務設法使坐落594地號上之系 爭建物之權利由被上訴人取得，然此為上訴人所負契約之債 ；今上訴人並未自吳燕華處取得該部分之權利，從而，亦無 處分權將該部分有效移轉予被上訴人，依法乃屬上訴人對被 上訴人可能負債務不履行責任之問題，並不因債之約定而當 然使被上訴人取得系爭建物該部分之權利；從而，被上訴人 並未受讓系爭建物之2分之1處分權，其訴請確認有此權利， 即無理由。至於由兩造聯名、或由兩造分別與承租人吳燕華 締結租賃契約將系爭建物出租乙節，係因系爭建物橫跨兩造 所有594、594之1地號2筆土地，而出租之標的僅有系爭建物 ，不及於土地，為免土地利用關係出現紛爭，始讓被上訴人 以其名義收取租金，作為土地利用之對價；被上訴人稱系爭 建物2分之1事實上處分權屬被上訴人所有，故上訴人始同意 由其出租云云，並非事實。
五、依上，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 ㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、系爭594土地為被上訴人所有；而系爭594之1土地原為訴外 人張春重所有，張春重於81年6月30日將該土地贈與予上訴 人，並於81年9月30日辦理所有權移轉登記完畢；嗣因上訴 人無力繳納積欠訴外人雲林縣斗南鎮農會（下稱斗南鎮農會 ）之借款，斗南鎮農會乃向臺灣雲林地方法院（下稱原法院 ）聲請拍賣上訴人所有之系爭594之1土地（即原法院88年度 執字第4709號），由訴外人即被上訴人之弟張燕傑於89年10 月17日拍定取得系爭594之1土地所有權（見原審卷㈡第131 頁）。
二、原法院88年度執字第4709號強制執行事件之債權人斗南鎮農 會原本係聲請強制執行上訴人所有二筆土地（包括系爭594- 1及同段508地號土地），及坐落其上之未辦保存登記建物即 門牌號碼為雲林縣斗南鎮○○路000號、稅籍登記編號00000 000000號之建物，嗣經斗南鎮農會撤回對系爭建物之強制執 行，故系爭建物並未經他人拍定取得。
三、訴外人吳燕華於81年5月5日與被上訴人及訴外人張春重簽訂 「農地租賃契約書」，承租系爭二筆土地興建系爭建物，租 賃期限自81年8月1日起至86年8月1日止，約定俟租賃期滿不 續約時，系爭建物之產權及使用權全部歸屬出租人所有，而 上訴人於該契約擔任保證人（見原審卷㈠第8至13頁）。四、上訴人於85年1月1日與被上訴人簽訂土地租賃契約書，承租 系爭建物所坐落之系爭594土地部分，租賃期限自85年1月1 日起至86年12月31日止，雙方並於土地租賃契約中約定上訴 人可概括承受坐落在被上訴人土地上之系爭建物之所有權及 使用權，俟租期屆滿後，該部分之建物無償歸被上訴人取得 ；嗣該租約屆期後，上訴人即未繼續向被上訴人承租系爭59 4土地，亦未再支付租金予被上訴人（見原審卷㈠第14頁） 。
五、上訴人與吳燕華於81年12月6日合夥經營好朋友小吃部，上 訴人出資新臺幣（下同）1,300萬元，吳燕華出資771萬元， 嗣吳燕華於82年8月26日退出合夥，約定退夥後吳燕華所有 債權債務（溯及至81年12月16日開業前後雙方共同認同之債 權債務）均歸由上訴人承擔，上訴人則應支付吳燕華退股金 550萬元（見原審卷㈠第66-67頁）。
六、系爭建物為上訴人與吳燕華共同出資所興建，而以上訴人為 系爭建物稅籍資料之納稅義務人（見原審卷㈡第30、116頁 反面）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人主張其對於系爭建物有2分之1之事實上處分權存在 ，是否有理由？
二、被上訴人請求上訴人應將系爭建物之納稅義務人變更為兩造 持分比例各2分之1，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。另主張常態事實者，就 其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責 任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自 己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張 ，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，
當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（ 最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法 律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特 別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他 造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事 人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其 證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實 已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證 事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心 證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至 真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當 事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度 台上字第2058號判決參照）。
二、被上訴人主張其對於系爭建物有2分之1之事實上處分權存在 ，是否有理由？
㈠查系爭594土地為被上訴人所有；而系爭594之1土地原為張 春重所有，嗣張春重於81年6月30日將系爭594之1土地贈與 予上訴人，並於81年9月30日辦理所有權移轉登記完畢，有 土地登記謄本及土地登記簿等附卷足稽（見原審卷㈠第7頁 、原審卷㈡第33、33-1頁）。又上訴人與訴外人吳燕華於81 年12月6日合夥經營好朋友小吃部，其中上訴人出資1,300萬 元，吳燕華出資771萬元，嗣吳燕華於82年8月26日退出合夥 ，渠等約定退夥後吳燕華所有債權債務（溯及至81年12月16 日開業前後雙方共同認同之債權債務）均歸由上訴人承擔， 上訴人則應支付吳燕華退股金550萬元等事實，已為兩造所 不爭執，並有系爭協議書影本一紙在卷可按（見原審卷㈠第 66-67頁），本院經核並無不合，均堪信為真實。 ㈡按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得所有權， 與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而 取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不 同；建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有 權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權 屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅名義誰屬無涉 （最高法院85年度台上字第100號、247號及96年度台上字第 2851號判決參照）。經查，系爭建物為上訴人及訴外人吳燕 華共同出資興建之事實，有系爭協議書一紙附卷足稽（見原 審卷㈠第66-67頁），且為兩造所不爭執，依上開說明，系 爭建物既係由上訴人與吳燕華共同出資建造，則系爭建物之 所有權應屬於上訴人與吳燕華所共有，應堪認定。 ㈢又吳燕華向被上訴人及張春重承租系爭594、594之1土地時
，曾同意於租賃期間屆滿不續約時，將系爭建物全部贈與予 被上訴人及張春重，有系爭農地租賃契約書影本一份在卷可 憑（見原審卷㈠第89頁）。雖吳燕華於上開租賃期間屆滿前 即82年8月26日退出合夥，有同意書一紙在卷可稽（見原審 卷㈠第68頁），致吳燕華退夥後，對系爭建物已無處分之權 利，惟因吳燕華於退夥時與上訴人間有協議，約定自81年12 月6日好朋友小吃部開業前後，經上訴人認同之債權債務， 均由上訴人承擔，有上訴人所提出其與吳燕華簽立之系爭協 議書在卷可稽（見原審卷㈠第66至67頁）；而由上訴人於吳 燕華向被上訴人及張春重承租系爭594、594之1土地時擔任 吳燕華之保證人，並於農地租賃契約書上簽名、蓋章等情（ 見原審卷㈠第13頁），可顯見吳燕華與被上訴人、張春重間 所為贈與系爭建物之約定，為上訴人所知悉且認同。再由上 訴人於85年1月1日繼續向被上訴人承租系爭594土地，並與 被上訴人約定，上訴人於上開租賃期間可概括承受坐落在被 上訴人土地上之系爭建物之所有權及使用權，俟租期屆滿後 ，該部分之建物無償歸被上訴人取得，有土地租賃契約書在 卷可按（見原審卷㈠第14頁），且為上訴人所不爭執，顯然 上訴人非但已承擔吳燕華所為贈與系爭建物之義務，且同意 於租賃期間屆滿即86年12月31日時，即將坐落於系爭594土 地上之系爭建物部分贈與給被上訴人。上訴人雖辯稱：其與 被上訴人於85年1月1日簽訂之土地租賃契約書為制式契約書 ，實際上其與被上訴人是為換地之約定，須被上訴人將土地 過戶給上訴人，上訴人始願將系爭建物一半之權利贈與被上 訴人等語，惟此則為被上訴人所堅決否認，且上訴人就其與 被上訴人實際上為換地之約定一情，並未能舉證以實其說， 自尚不能採為有利於其之認定。又上訴人曾為執業之代書（ 見原審卷㈡第117頁），熟知契約之簽訂及簽訂後之法律效 果為何，衡情理應會詳細閱覽契約之內容後始於契約書上簽 名，上訴人既於該契約書上簽名，即表示同意依該契約之內 容履行，是縱兩造於85年1月1日所簽訂之土地租賃契約書為 制式之契約書，亦應認有拘束兩造之效力；上訴人辯稱：其 並無贈與系爭建物予被上訴人之意思等語，仍不能採為其有 利之證明。
㈣次按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存 登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發 生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物 之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字第13 17號判決參照）。本件吳燕華承租系爭594、594之1土地時 ，雖同意於租賃期間屆滿不續約時，將系爭建物之產權及使
用權全部贈與給被上訴人及張春重，並有農地租賃契約書在 卷足憑（見原審卷㈠第8至13頁）；惟按不動產物權，依法 律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力 ，民法第758條定有明文。此項規定，並不因不動產為違章 建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例參照）。 另違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但其性質上屬 於不動產，故受贈違章建築者，仍須登記，始能取得所有權 ，不能因違章建築物不能登記，而謂不適用民法物權編關於 登記之規定（最高法院43年台上字第856號判例參照）。又 違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有 權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓 與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院 67年度第2次民事庭庭長會議參照）；本件系爭建物未辦理 移轉登記前，被上訴人雖不因吳燕華之贈與行為而當然取得 系爭建物2分之1之所有權，惟被上訴人應已取得事實上之處 分權。另上訴人既自認於上開土地租賃契約期限屆滿後，即 未再繼續向被上訴人承租系爭594土地，且未再支付地租予 被上訴人，則依吳燕華與被上訴人、張春重及兩造簽訂之租 賃契約之約定，被上訴人自87年1月1日起即因贈與而與上訴 人共同取得系爭建物之事實上處分權，應堪認定。 ㈤再者，參諸兩造於87年7月10日共同出租系爭建物予陳錫鴻 至90年7月15日止，及被上訴人之弟張燕傑於89年10月17日 拍定取得系爭594之1土地所有權後，上訴人同意由被上訴人 與張燕傑於93年11月1日、99年11月1日共同將系爭建物出租 予沈啟得等情，而有87年7月10日、93年11月1日、99年11月 1日房屋租賃契約書三紙附卷可憑（見原審卷㈠第15、20、 21頁），且為上訴人所不否認以察，上訴人既容任被上訴人 與其共同以出租人之身分出租系爭建物，並收取租金，更足 證被上訴人已與上訴人共同取得系爭建物事實上處分權之事 實甚為明確。
㈥另次按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人 ，各共有人之應有部分不明者，推定其為均等，民法第817 條定有明文。本件被上訴人與上訴人簽訂土地租賃契約時， 並未約定由被上訴人取得多少權利，類推適用上開規定，自 應認被上訴人與上訴人各享有2分之1之事實上處分權。三、被上訴人請求上訴人應將系爭建物之納稅義務人變更為兩造 持分比例各2分之1，於法是否有據？
查系爭建物於稅籍資料上之所以記載納稅義務人為上訴人， 持分比率為全部，係因上訴人於83年12月6日立書切結該建物 由其建築完成，雲林縣稅務局乃依據房屋稅條例第4條規定，
以上訴人為納稅義務人核課房屋稅，只要提出原納稅義務人 與第三人簽訂之買賣契約或贈與契約或法院之確定判決，即 可辦理納稅義務人之變更，有雲林縣稅務局101年11月15日雲 稅房字第0000000000號函及原審公務電話紀錄在卷可明（見 原審卷㈡第45、47頁）。系爭建物為未辦理保存登記之建物 ，無法為所有權移轉登記，但被上訴人既因贈與而取得系爭 建物2分之1之事實上處分權，已如前述敘明甚詳，惟系爭建 物之稅籍資料上仍登記上訴人之持分比率為全部，故被上訴 人請求上訴人應將稅籍資料上之納稅義務人辦理變更為兩造 持分比率各2分之1，於法核屬有據。
陸、綜上所述，被上訴人本於契約等所衍生之法律關係，提起本 件訴訟，求為判命：請求確認被上訴人對坐落系爭594、594 之1土地上之系爭建物，有2分之1之事實上處分權存在；並 請求上訴人應將系爭建物之納稅義務人變更為兩造持分比率 各2分之1，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤；上訴人上訴意 旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁 回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其上訴。柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第五庭 審判長法官 張 世 展
法 官 王 明 宏
法 官 顏 基 典
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 廖文靜