臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第144號
上 訴 人 張秀婷
訴訟代理人 蔡瑜真 律師
被 上訴 人 陳清芳
訴訟代理人 李孟仁 律師
被 上訴 人 張容豪
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
102年6月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第212
號）提起上訴，並為訴之追加，本院於102年11月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人張容豪就被上訴人陳清芳所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○地號、地目建、面積一五Ｏ‧四一平方公尺、權利範圍全部之土地，及其上九二九建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○路○段○○號鋼筋混凝土造四層樓房一棟，於民國一百年十二月十五日以台南市安南地政事務所安南土字第一二六六二Ｏ號收件、同日登記、主登記次序二號所設定最高限額新臺幣貳佰捌拾貳萬元之抵押權，及其所擔保之債權新台幣貳佰叁拾伍萬元均不存在。
被上訴人張容豪應將前項抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：㈡請求之基礎事實同一者。．．．民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。因之，於第二審 為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不 許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原 訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法 院90年度台上字第16號、90年度台抗字第2號等裁判意旨參 照）。查上訴人於原審依民法第87條第1項、第184條第1項 前段、第213條第1項等規定，主張被上訴人間抵押權設定為 通謀虛偽意思表示而無效，請求確認該抵押權所擔保之235
萬元債權不存在，並塗銷設定登記。上訴本院後，另依民法 第244條規定，追加主張該抵押權之設定有害其債權，備位 聲明請求撤銷該抵押權設定之債權行為及物權行為（見本院 卷第95、96頁），被上訴人雖不同意上訴人之追加（見同上 卷第111頁反面），惟上訴人其所據以主張之基礎事實與其 起訴時據以主張訴訟標的之基礎事實同一，且證據資料之利 用上亦有一體性，亦無礙於訴訟之終結與被上訴人之防禦， 依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解 決本件之紛爭，雖被上訴人不同意上訴人前揭訴之追加，然 按諸前開法條規定及說明，於法並無不合，合先敘明。乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於101年1月3日持原審法院98年度訴字第127 號、本院99年度上字第109號判決，暨最高法院100年度台上 字第1978號裁定為執行名義，聲請原審法院執行處以101年 度司執源字第2175號強制執行事件，執行被上訴人陳清芳所 有坐落臺南市○○區○○段000000地號、地目建、面積150. 41平方公尺、權利範圍全部之土地，及其上929建號建物即 門牌號碼臺南市○○區○○路○段00號鋼筋混凝土造四層樓 房一棟（下稱系爭不動產），請求陳清芳給付450萬元本息 。系爭不動產經二次拍賣仍無人應買，原審執行處以再減價 後拍賣最低價額已不足清償第一、二順位抵押債權及執行費 用，顯無拍賣實益，乃撤銷查封，發給上訴人債權憑證。惟 被上訴人張容豪於100年12月15日就系爭不動產設定之第二 順位最高限額282萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保被 上訴人間之235萬元消費借貸債權（下稱系爭借款），事實 上並不存在，該抵押權設定顯係被上訴人間出於通謀虛偽意 思表示而無效。爰依民法第87條第1項、第184條第1項前段 、第213條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保債權不存 在，被上訴人張容豪應塗銷系爭抵押權登記；另於本院併依 民法第244條規定，追加備位聲明請求撤銷系爭抵押權設定 之債權行為及物權行為，被上訴人張容豪應塗銷系爭抵押權 登記等語。
二、被上訴人陳清芳則以：系爭借款係伊前妻李亞欣（即李方伶 ）因其所開設金鑰工程有限公司（下稱金鑰公司）為購買廢 五金需用，由伊出面向被上訴人張容豪借用。其中第一筆於 97 年7月底借款75萬元，由被上訴人張容豪在金鑰公司，以 現金交給李方伶，李方伶即吩咐伊簽發面額75萬元之本票1 張給被上訴人張容豪，當時上訴人係金鑰公司股東，亦在場 。第二、三筆於同年9月間僅隔兩三天，借款金額各80萬元 ，均由被上訴人張容豪在伊台南市建平12街的住處交給李方
伶，隔幾日囑咐伊合併簽發面額160萬元的本票1張給被上訴 人張容豪。上開三筆借款並未約定清償期，利息最初月息1 萬元，後來又借第二、三筆款項，才調為2萬元，借款之初 由李方伶自行負擔，後來無力繳付，始由伊負擔。被上訴人 張容豪要求伊提供系爭不動產設定擔保，伊聽從代書解惠祥 建議，以借款本金1.2倍即最高限額282萬元，於100年12月 15日設定系爭抵押權。因前開本票將逾3年請求權，經解惠 祥提醒另換開235萬元本票，實與常情無違。再李方伶、張 容豪之證詞，或因彼此記憶狀況不同而有所差異，但對於借 款重要事項則屬一致，並無事前串證，尚不得僅因被上訴人 間與李方伶關於借款部分細節性供述有些許歧異，全然否認 其證言之證明力，是系爭抵押權設定確係出於真意等語，資 為抗辯。
三、被上訴人張容豪則以：伊從事普洱茶及老酒收購，家中均存 放現金備供收購之資金。伊原係準備投資李方伶之金鑰公司 ，因李方伶提出借款要求，才將投資股金轉成借款貸予李方 伶。第一筆借款係伊至金鑰公司將現金交給李方伶，伊離開 時還載上訴人一同離開，伊當時有詢問上訴人：為何股東有 資金，還要借錢?伊於原審所陳借款交付地點確有錯誤等語 ，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加預 備聲明。
㈠上訴聲明：
⒈先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵確認系爭抵押權及抵押權所擔保之債權不存在。 ⑶被上訴人張容豪應將系爭抵押權登記塗銷。
⒉備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵系爭抵押權設定之債權及物權行為，應予撤銷。 ⑶被上訴人張容豪應將系爭抵押權登記塗銷。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於上開日期，持上開裁判為執行名義，向原審法院執 行處聲請強制執行系爭不動產，請求被上訴人陳清芳給付45 0萬元本息，經以101年度司執字第2175號受理在案。系爭不 動產經核定拍賣最低價1,280萬元，於101年5月23日進行第 二次拍賣，仍無人應買。經原審於101年5月23日以南院勤10 1司執源字第2175號函通知上訴人，如再減價二成，以拍賣 最低價額10,240,000元進行第三次拍賣，其拍賣最低價額已
不足清償第一順位抵押權人臺灣銀行股份有限公司之優先債 權8,750,705元、第二順位抵押權人即被上訴人張容豪之優 先債權282萬元及執行費用，顯無拍賣實益，於101年6月5日 撤銷對系爭不動產之查封，發給債權憑證。被上訴人張容豪 在該次執行程序中未申報債權。
㈡被上訴人陳清芳、張容豪就系爭不動產於100年12月15日訂 定抵押權設定契約書，以台南市安南地政事務所安南土字第 126620號同日收件登記、主登記次序二號，為張容豪設定28 2萬元之最高限額抵押權。
㈢上訴人前向臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）對 被上訴人陳清芳提出毀損債權告訴（101年度偵字第15969號 、列股)，該案於102年10月8日經檢察官暫行簽結。 ㈣上訴人於102年9月13日追加備位聲明撤銷282萬元抵押權設 定之債權行為及物權行為，被上訴人等均於同年9月16日收 受追加書狀繕本。
上開各情，有原審101年6月5日101司執字第2175號債權憑證 、土地暨建物登記謄本、台南市安南地政事務所102年3月8 日安南地所一字第0000000000號函暨檢送被上訴人抵押權設 定登記申請書等資料附卷可稽（見原審補字卷第8-10、12-1 5頁；訴字卷第14-22頁），業經本院依職權調閱原審101年 度司執字第2175號強制執行事件全卷宗核閱無訛，且為兩造 所不爭，均堪信為真實。
六、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人之抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示而無效？ ㈡又上訴人備位聲明追加依民法第244條規定，行使詐害債權 撤銷請求權，是否罹於1年除斥期間？
七、本院判斷：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「第三人主張 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉 證之責。」最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。 本件上訴人主張被上訴人間之消費借貸行為及系爭不動產之 抵押權設定契約係屬通謀虛偽而為之意思表示，依上開說明 ，上訴人就該有利於己之積極事實，應負舉證之責。 ㈡上訴人主張被上訴人間於100年12月15日簽訂定之借款協議 書所載借款次數與被上訴人張容豪、證人李亞欣所述不一， 張容豪遲至101年10月4日始聲明參與分配，有違常情。且李 亞欣並無交易廢五金提煉黃金、貴金屬之事實，業為本院99 年度上字第109號確定判決認定在案，李亞欣即無借款購買 廢五金之必要等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置
辯。經查：
⒈上開借款協議書固記載：「債務人陳清芳（下稱乙方）前 因周轉需要，於97年8月2日及97年9月20日向債權人張容 豪（下稱甲方）借貸…：一、原甲方借給乙方共貳佰參拾 伍萬元整，已收訖無誤」等語（見本院卷第169頁）。惟 證人解惠祥（即借款協議書、抵押權設定契約書繕打人） 於本院證述其就被上訴人間各該筆借款之交付均未親自見 聞，僅依被上訴人意思繕打該借款協議書（見本院卷第12 8頁反面-129頁反面）。是尚難僅憑該協議書所載，暨被 上訴人張容豪持有被上訴人陳清芳所開立之本票，遽認被 上訴人間確有系爭借款交付而存有消費借貸行為之事實。 ⒉又被上訴人張容豪於原審陳稱：「伊住永華六街，陳清芳 是住在離伊家300公尺地方。三筆借款伊是拿現金去陳清 芳他家給他，各75萬元、80萬元、80萬元，其中一筆是交 給李方伶，陳清芳人在樓上不在場，其他二筆是交給陳清 芳本人。」等語（見原審訴字卷第27頁反面-28頁）。惟 證人李亞欣卻證稱：「第一筆75萬元借款交款地點在金鑰 公司，當時在場人有伊、上訴人、張容豪。第二、三筆借 款是張容豪拿去伊在建平12街之家中給伊，交款時只有伊 跟張容豪在場。」等語（見同上卷第31頁）；復於本院證 稱：「系爭借款是因伊跟上訴人合夥投資伊經營之金鑰公 司，當時為了購買廢五金，因貨物已進來，但上訴人資金 還沒進來，所以伊請陳清芳向張容豪三次借款共235萬元 ，三次借款伊都在場」等語（見本院卷第127頁反面-128 頁），足見渠等2人就系爭3筆借款交付地點，及借款究竟 交付李亞欣或陳清芳等節所述不一，是被上訴人張容豪是 否有交付各該筆借款與李亞欣或陳清芳，已非無疑。 ⒊再者，被上訴人張容豪於97年間名下財產總額1,461,000 元、所得總額510,007元，及現任職台南市工務局擔任技 工，月薪約33,000元等情，有本院依職權調閱稅務電子閘 門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院卷第84-87、195 頁反面），並據張容豪陳明在卷。則衡諸經驗法則，尚難 憑張容豪上開財力以認定其於97年7、9月間有能力出借23 5萬元。被上訴人張容豪雖抗辯：伊因收購老酒、普洱茶 之故，家中平常就有4、50萬元現款，且伊原本欲入股金 鑰公司，故家中放有入股金云云，然迄未舉證以證實，難 以採信。又其雖提出自己之陽信銀行帳戶，暨其配偶王姝 婓之股票帳戶買賣明細（見本院卷第66-74頁），以證明 其並非無資力，然上開資料所示，於97年7月至9月系爭借 款時間，王姝婓股票帳戶並無大筆交易股票所得或收入，
張容豪之陽信銀行帳戶亦未見有大筆存款匯出，是難憑上 開資料以證明被上訴人間有系爭借款由前開帳戶所提領交 付之事實。
⒋又上訴人前以遭李亞欣詐騙，以李亞欣、陳清芳、凌靖崴 等為被告，提起侵權行為損害賠償之訴，該事件業經原審 於99年4月13日以98年度訴字第127號、本院於100年5月10 日以99年度上字第109號等判決（下稱本院另訴確定判決 ）、最高法院於100年11月17日以100年度台上字第1978號 裁定上訴人勝訴確定在案（見本院卷第13-36頁）。而被 上訴人陳清芳、證人李亞欣等於前揭事件審理中均未提及 因購買廢五金而向被上訴人張容豪借貸；且張容豪於原審 法院執行處於101年度司執字第2175號強制執行中，於101 年5月23日發函通知上訴人因拍賣無實益終結執行程序前 ，均未具狀聲明參與分配等節，業為兩造所不爭。是衡諸 情理，倘被上訴人間確有系爭借款存在，被上訴人張容豪 為免其債權無法獲得滿足，於收受執行法院上開通知後， 斷無不聲明參與分配，然張容豪卻未為之，竟遲至原審10 1年度司執字第95134號強制執行事件執行時，於101年10 月4日始具狀參與分配，有聲明參與分配狀附卷足憑（見 本院卷第101頁），顯有違情理。準此，被上訴人張容豪 抗辯：李亞欣因購買廢五金所需，故向伊借款云云，不足 採取。
⒌李亞欣雖於本院準備程序到庭證稱：系爭借款係因上訴人 投資資金未到位，然購買之廢五金已到貨，才會先向張容 豪借款云云（見本院卷第127頁反面）。惟： ⑴參以本院前案確定判決（本院99年度上字第109號）不 爭執事項㈠、㈡所載，上訴人經李亞欣指示，於97年8 月25日、9月10日、9月12日分別匯款55萬元、25萬元、 65萬元到凌靖崴聯邦銀行帳戶；97年9月8日、9月9日、 9月16日、9月18日、9月22日分別匯款150萬元、30萬元 、70萬元、90萬元、150萬元至陳清芳臺灣銀行帳戶。 李亞欣則於97年10月6日、97年10月15日，以其名義匯 還上訴人150萬元、35萬元。
⑵本院上開確定判決並認定李亞欣與上訴人間並非合夥， 本件並無交易廢五金提煉黃金、貴金屬之事實，李亞欣 以從廢五金當中淬鍊出黃金、貴重金屬，獲利可達三成 ，且約15天便能回本等語，顯係對上訴人施以詐術，李 亞欣、陳清芳應負共同侵權責任等語，有本院前揭確定 判決附卷足憑（見本院99年度上字第109號判決書第6-7 頁、15頁倒數第10行以下；本院卷第27頁反面-28頁、3
2頁），與本院就本件為相同之認定。
⑶依前開上訴人匯款情形，上訴人於97年8、9月間依李亞 欣指示，共匯款635萬元至陳清芳或凌靖崴帳戶，並無 李亞欣上開證述上訴人投資資金未到位之情形，已見李 亞欣上開證詞顯與事實不符，不足採信。
⑷倘李亞欣所述向張容豪借款為真，然其於上訴人匯入前 開635萬元款項後，衡情應先返還系爭借款予被上訴人 張容豪，然李亞欣卻於97年10月6日、15日匯還上訴人 共185萬元，與常情有違。且李亞欣並無交易廢五金提 煉黃金、貴金屬之事實，業為本院另訴確定判決所是認 ，即無李亞欣所指因廢五金已到貨，須向張容豪借貸之 必要。
⑸再李亞欣雖與被上訴人陳清芳於98年4月27日離婚，然 離婚後仍與陳清芳居住系爭不動產處，且於原審101年 度司執字第2175號強制執行事件，於101年1月9日查封 系爭不動產之際，其仍以被上訴人陳清芳配偶，暨系爭 不動產保管人身分在查封筆錄簽名等情，有個人戶籍資 料查詢明細、查封筆錄在卷可佐（見原審訴字卷第6頁 ；本院卷第40頁），足見李亞欣與被上訴人陳清芳之關 係仍屬密切，其所為證言難謂無偏頗陳清芳之虞。 ⑹綜上，李亞欣上開證詞，不足採取。
⒍綜上所述，上訴人主張被上訴人間並無借款債權債務之關 係存在，堪以認定。
㈢本院另訴確定判決於100年11月7日經最高法院駁回被上訴人 陳清芳之上訴而告確定，上訴人即於同年12月7日寄發律師 函通知被上訴人陳清芳、證人李亞欣等清償債務，否則即聲 請法院強制執行，陳清芳亦於同日收受該通知等情，有律師 函暨被上訴人陳清芳收件回執在卷可佐（見本院卷第38-39 頁）。是被上訴人間既無系爭借款關係存在，業經本院認定 如前，則被上訴人陳清芳於100年12月15日以被上訴人張容 豪對其有系爭235萬元債權為由，為張容豪設定系爭抵押權 ，顯係為逃避上訴人之強制執行，其等所為之系爭抵押權設 定為通謀虛偽意思而無效。是則，上訴人請求確認被上訴人 間之系爭抵押權，暨該抵押權所擔保之債權不存在，自屬有 據。
八、綜上所述，上訴人訴請確認系爭借款及系爭抵押權不存在， 並請求被上訴人張容豪塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢 棄，改判如主文第2、3項所示。又追加預備訴之合併，係以
當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位 之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。上訴人先位之訴 既為有理由，本院自無庸就備位之訴即關於被上訴人間之抵 押權設定行為有無詐害其債權而得否行使撤銷權部分予以審 究，併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第4 63條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
, 台灣公司情報網