臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第242號
上 訴 人 林青庠
訴訟代理人 李孟哲 律師
被 上訴 人 康振杰
訴訟代理人 蔡文斌 律師
鄭植元 律師
複 代理 人 高華陽 律師
上列當事人間請求土地糾紛返還定金事件，上訴人對於中華民國
101年8月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第491
號）提起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）100年9月1日向被上訴人購 買其坐落台南市○○區○○○段0地號土地（下稱系爭土地 ），買賣價金新台幣（下同）1,200萬元，欲透過合法程序 申請農舍之建築執照。買賣當時該土地未面臨大馬路，僅面 臨私設巷道，伊因相信被上訴人所稱該私設巷道為自由通行 ，並強調系爭土地可依此巷道向建築管理單位申請指定路線 ，依法可申請蓋農舍之說詞而交付定金100萬元後，於100年 11月18日系爭土地經新化地政事務所鑑界，發現系爭土地有 遭既成道路侵界，並認定私設道路牴觸建築法規，無法申請 農舍建築執照，被上訴人違反本件土地買賣可達申請建照之 目的，已牴觸履約保證之擔保責任。伊乃於100年12月15日 以郵局存證信函告知被上訴人，然被上訴人卻於101年4月間 將系爭土地售予訴外人李怡如，並於101年5月7日完成登記 ，已構成一地二賣。爰依系爭土地買賣契約第7條，請求被 上訴人退還定金100萬元等語。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服提起上訴。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人 應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上開私設巷道係系爭土地與鄰地（4-13地號 ）各退縮留設而成，鄰地退縮絕大部分，系爭土地僅退縮一 小部分，卻能享受4到6米寬之通路，豈能謂有瑕疵。因上訴 人交付定金100萬元之商業本票未能兌現，雙方乃於100年10 月30日訂立補充條款，約定處罰上訴人6萬元違約金後，伊 同意讓上訴人延至100年12月20日完成貸款確認及給付尾款 ，若仍逾期，則依原契約第10條約定，沒收已付價款，詎上
訴人藉詞表示希望伊能與鄰地互換土地，讓系爭土地能與大 馬路直接相連，請求再暫緩三個月履約，但也表示若三個月 未能整合，上訴人也要保有該私設通路，但伊拒絕再延長期 限，因上訴人不履行付款義務，伊乃於101年2月1日以新化 中山路郵局第5號存證信函向上訴人表示解除契約，沒收定 金等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於100年9月1日訂立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契 約），由上訴人向被上訴人購買坐落臺南市○○區○○○段 0地號土地（下稱系爭土地），買賣價金為l,200萬元，上訴 人已交付定金100萬元之到期日100年9月7日、票號CH485982 號之商業本票1張，惟未能兌現。兩造於100年10月30日就前 開契約訂立補充條款（下稱系爭買賣契約補充條款）第3條 約定：「買方原訂於100年11月10日應依約付清尾款並點交 土地。因買方遲延問題，遲延時間買方依約須支付新台幣陸 萬元整作為懲罰性違約金，並於100年12月20日前支付賣方 。」，第4條約定：「期限屆至100年12月20日止買方仍無法 完成貸款確認及給付尾款之程序，便依不動產買賣契約書第 十條違約責任之約定，賣方可沒收已支付之價款，其相關違 約所衍生之費用及責任則由違約方支付」。被上訴人於100 年11月2日已收取定金100萬元。
㈡系爭土地於100年11月18日經新化地政事務所鑑界。 ㈢上訴人於100年12月15日以永康郵局第2457號存證信函通知 被上訴人：「…然經日前新化地政所，測量界址鑑定，卻顯 示台端土地之西邊部分土地，有將近四米六寬度，被既成道 路為物之瑕疵，…本宗買賣之期限，暫延三個月期限…也有 充裕時間，藉助台端以相鄰土地之關係，進行溝通，以割地 互換整合方式以資保持既成道路完整性，惟若台端因整合關 係所產生之費用，皆由購買人負擔，而本人此承諾可登載於 買賣契約倘若台端三個月內無法完成割地整合，屆時本人願 意，以保持既成道路完整性，完成購買履約條件…」等語。 ㈣系爭私設巷道係系爭土地與鄰地（4-13地號）各退縮一部分 留設而成。
㈤被上訴人於101年2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函通 知上訴人，依買賣契約第10條規定，解除買賣契約並沒收已 給付之買賣定金100萬元。
㈥上訴人職業為建商。
㈦被上訴人於101年4月間將系爭土地售予訴外人李怡如，並於 101年5月7日完成登記。
上開各情，有系爭土地有遭既成道路侵界地籍圖、土地買賣
契約、補充條款、郵局存證信函、台南市○○區○○○段0 地號土地謄本及該地號土地鑑界複丈圖、臺南市新化地政事 務所異動索引表等附卷可稽（見原審補字卷第6頁；原審卷 第14、17、45、46、54、59-65頁；本院卷第61-64、76、77 頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人是否曾保證系爭土地可供建築使用或可供指定建築 線？
㈡被上訴人是否違反民法第354條及買賣契約第7條規定第1項 之擔保責任？
㈢被上訴人於101年2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函通 知上訴人解除契約，是否已合法送達上訴人?
㈣上訴人解除契約並請求被上訴人返還100萬元，是否有理由 ？
五、本院之判斷：
㈠無證據足證被上訴人曾保證系爭土地可供建築使用或可供指 定建築線：
⒈按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。」上訴人主張兩造訂 立系爭土地買賣契約時，被上訴人曾保證該私設巷道為自 由通行，可依此巷道向建築管理單位申請指定建築線，依 法可申請蓋農舍，伊因相信其說詞而交付訂金100萬元完 成買賣契約手續云云，被上訴人固坦認收受訂金100萬元 ，其餘則否認，並辯稱；上訴人一再延緩支付價金之期限 ，不履行付款義務，伊已向其表示解除契約等語，依上開 規定，上訴人就其上開主張被上訴人有保證系爭土地可供 建築使用或可供指定建築線等有利於己之事實，自應負舉 證責任。
⒉雖上訴人於原審聲請訊問證人陳英杰到庭證稱：訂立買賣 契約的時候，就是地主跟上訴人說系爭土地可以蓋農舍。 簽約時被上訴人很確定可以蓋農舍等語（見原審卷第84頁 反面），然為被上訴人當庭所否認，且縱使被上訴人有說 過系爭土地可以蓋農舍乙詞，其語意未必有保證系爭土地 可供建築使用或可供指定建築線等意思。況證人陳英杰另 證稱：第二次陪同上訴人到現場看地，上訴人就有跟我表 示說可以蓋幾間農舍，要如何蓋等語（見原審卷第84頁正 面），核與上訴人陳稱：「（問：證人陳英杰如何知道系 爭土地可以蓋農舍？）簽約時，介紹人，地主都有跟他這 樣講。」「（問：除了在那裡的時候，你有無跟證人陳英 杰說系爭土地可以蓋農舍？）沒有跟他提起系爭土地地主
說可以蓋農舍。是簽約時，證人才知道的。」等語（見原 審卷第85頁反面），有齟齬之處，所證已難令人盡信。再 陳英杰係上訴人數十年交情之友人，前後陪同上訴人進行 探勘、鑑界系爭土地、簽約（見原審卷第83頁反面至第85 頁），顯見渠等2人關係密切，所為上開證詞難免偏頗於 上訴人，難以採取。
⒊另證人即本件有巢氏仲介公司仲介人黃文廷於原審證稱： 因系爭土地買賣而認識兩造，被上訴人透過我們公司要賣 這筆土地，是上訴人打行動電話給我，約在現場第一次看 地，第二次是鑑界。我有介紹上訴人系爭土地是一般農業 區的農牧用地，範圍到那裡，附近的行情，亦有跟他說這 筆土地開價為何較便宜的原因。契約是我們仲介公司有制 式的合約，有代書在現場簽約。被上訴人不可能有那個專 業可以跟上訴人保證可以蓋農舍。卷附的100年9月1日契 約書被上訴人有到場簽，第二份的時候，因為被上訴人口 腔癌開刀剛剛出院，所以無法來，我們有將契約書送到他 家去給他簽名。第一份簽約的時候，被上訴人不可能有跟 上訴人保證可建農舍，因為被上訴人的常識及知識不可能 知道等語（見原審卷第90頁反面、第91頁正反面）。該證 人為仲介系爭土地之仲介公司人員，與兩造原本均未認識 ，應無甘冒偽證之風險，偏頗任何一方而為虛偽證詞之必 要。而事實上，系爭買賣契約及補充條款並未記載被上訴 人有保證系爭土地可蓋農舍或申請指定建築線等情，有該 買賣契約及補充條款在卷可按，與上開所證有吻合之處， 則前揭證言堪採為有利上訴人認定之依據。
⒋再查，依上開不爭執事項㈥所示，上訴人之職業為建商， 就購買土地之各種資訊不可能不加以瞭解，於購買系爭土 地之前，自當較一般人謹慎查明可否蓋農舍及申請建築線 ，且買賣土地之價金非小，豈有倉卒簽約之理。況上開保 證係屬契約之重要事項，兩造於訂立系爭買賣契約及補充 條款卻未予以記載或備誌，顯有悖情理。縱或上訴人於簽 約時疏忽未予詳載，然上開100萬元訂金支票屆到期日100 年9月7日未兌現時，未見上訴人有何對系爭土地「可供建 築農舍使用或可供指定建築線」為主張或爭執，反而另改 簽立100年11月2日期同面額之土地銀行新市分行訂金支票 一張交付予被上訴人，此有100年9月30日新化中山路郵局 第21號存證信函在卷可稽（見原審卷第13頁）。甚且，於 該第二張訂金支票屆期復未兌現時，上訴人所寄發給被上 訴人之100年12月15日、26日永康郵局第2457號及第2480 存證信函，均未提及被上訴人有上開保證約定，有該等郵
局存證信函在卷足稽（見原審卷第45、46、50、51頁）， 亦有違經驗法則。
⒌何況，臺南市政府工務局102年3月15日南市工管二字第00 00000000號函覆稱：系爭土地可否興建農舍，須依「農業 用地興建農舍辦法」，由申請人逕向農地主管機關申請核 定資格等語（見本院卷第50頁）；同工務局102年9月16日 南市工管二字第0000000000號另函覆稱：系爭土地因屬區 域計畫非都市土地，不須指定建築線等語（見同上卷第10 7頁），均未提及系爭土地不得興建農舍或無法指定建築 線。
⒍綜上，無證據足證被上訴人曾保證系爭土地可供建築使用 或可供指定建築線，上訴人上開主張，無可採取。 ㈡被上訴人並無違反民法第354條及買賣契約第7條規定第1項 之擔保責任：
上訴人主張系爭土地於100年11月18日經新化地政事務所鑑 界，發現其西邊遭既成道路（係私設巷道）侵界，而有違反 系爭契約第7條第1項之約定云云。惟為被上訴人所否認，並 辯稱：上開私設巷道係系爭土地與鄰地（4-13地號）各退縮 留設而成，鄰地退縮絕大部分，系爭土地僅退縮一小部分， 卻能享受4到6米寬之通路，豈能謂有瑕疵等語。查： ⒈按民法第354條固規定：「物之出賣人對於買受人，應擔 保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減 少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定 效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵 。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品 質。」惟出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之 瑕疵，而其瑕疵，於契約成立後始發生，且因可歸責於出 賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外， 同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年4 月19日第七次民庭決議㈠）。又按系爭買賣契約第7條第1 項約定：「乙方擔保本買賣土地產權清楚，並無一物數賣 、被他人占用或其他糾葛等情事，如有上述任何情事，除 本契約內另有約定外，應由乙方於甲方支付完稅款以前清 理完畢，否則視為違約；若甲方因此受有損害，乙方應負 完全賠償責任。」。
⒉如上所認定，無證據足證被上訴人曾保證系爭土地可供建 築使用或可供指定建築線之預定效用，則出賣系爭土地不 能達此預定效用，難謂具有瑕疵。又系爭土地未面臨大馬 路，而由一私設巷道對外通行，此私設巷道係由系爭土地 及鄰地(4-13地號)各退縮留設而成，於系爭買賣契約成立
前已存在，此為兩造所不爭執。衡之一般土地買賣，買受 人均會勘查現場，調取土地登記謄本詳閱相關事項註記， 究明該土地是否為出賣人所有，有無一物二賣、土地所在 環境、範圍，出入通道是否係既成巷道，巷道土地係公有 抑私有，何人所有等情，亦為眾所皆知之事，上訴人為建 商當更知曉。參以上開不爭執事項㈢所示上訴人於100年 12月15日寄發之永康郵局第2457號存證信函內容，可知上 訴人於知悉系爭土地西邊小部分土地為私設巷道用地，仍 以該存證信函表明要求「保持既成道路之完整性」下繼續 履約，益徵上訴人即有享受該私設巷道之利益之意思，並 不認為構成瑕疵。
⒊且訂約時系爭土地為被上訴人所有，並無一物二賣之情形 ，有臺南市新化地政事務所異動索引表在卷可稽（見本院 卷第62頁）。又上訴人不否認訂約前即由證人陳英杰、仲 介人黃文廷多次陪同至系爭土地現場勘查（見原審卷第84 頁正面、第85頁正面、第90頁反面），是則，系爭土地西 邊為既成道路一部分之事實，並非於系爭買賣契約成立後 始發生。況私設土地幾乎均為鄰地退縮之土地，而上訴人 退縮一小部分即可使用4至6米寬之道路，此有上訴人所提 出之附圖可按。是該私設巷道，並非他人所占用，而係為 上訴人所利用，對外聯絡之唯一通道，並無不利益，難視 為滅失或減少其價值、通常效用之瑕疵存在。
⒋綜上，被上訴人並無構成違反民法第354條及爭買賣契約 第7條第1項（擔保責任）及（一物數賣）及（被他人佔用 ）等項擔保責任，上訴人上開主張，不足採取。 ㈢被上訴人於101年2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函通 知上訴人解除契約，已合法送達上訴人而生效力： ⒈依上開不爭執事項㈠、㈢、㈤所示，兩造於100年10月30 日訂立補充條款第3條約定，上訴人應於100年12月20日前 完成貸款確認及給付尾款之程序，並支付懲罰性違約金6 萬元。惟上訴人卻於100年12月15日發文永康郵局第2457 號存證信函表示希望被上訴人能與鄰地互換土地，讓系爭 土地能與大馬路直接相連，以此為理由請求能再暫緩三個 月履約，但也表示若三個月未能整合，上訴人也要保有該 私設通路。但被上訴人並不同意再延緩期限，乃於101年1 月10日發文永康六甲頂郵局第6號存證信函予上訴人，表 示上訴人已逾約定100年12月20日支付價金之期限，催告 上訴人於七日內履行，逾期則解除契約（見原審卷第15、 16頁）。惟上訴人仍不履行付款義務，被上訴人乃依上開 補充條款第4條及系爭買賣契約書第10條等約定，於101年
2月1日以新化中山路郵局第5號存證信函發文向上訴人解 除契約，並沒收訂金100萬元（見原審卷第17頁）。基上 ，顯見被上訴人抗辯因上訴人未依約支付價金，乃解除契 約並沒收訂金等語，尚非無據。
⒉上訴人主張未曾收到被上訴人向伊解除契約之第5號存證 信函云云。查：
⑴按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人 者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人， 為民事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文 書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所 ，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始 得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未 依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而 將文書付與他人代收者，不生送達之效力。且此所稱同 居人，係指與應受送達人居住在一處共同生活者而言。 又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域 者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明 定，是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一 定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定 之地域始為住所。而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定 ，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並 非為認定住所之唯一標準，故不得以戶籍登記之處所， 一律解為當然之住所（最高法院著有99年台抗字第385 號裁定可資參照）。
⑵上開第5號存證信函記載收件人為上訴人，送達地址為 「台南市○○區○○街00號」。而該存證信函收據之收 件人簽名或蓋章欄上該有上訴人之圓形印文，並有「陳 英杰」簽名，並記明於101年2月9日收受，有郵局傳真 查詢國內各類掛號郵件查單及網路包裹查詢資料在卷可 按（見本院卷第130、131頁反面）。
⑶查，上開送達地址係上訴人公司所在，為上訴人所自承 （見本院卷第133頁反面）。且被上訴人於100年12月20 日、30日所寄發之新化郵局第268號、永康崑山郵局第1 44號等存證信函亦同上開送達地址（見原審卷第47、52 頁），上訴人自承均有收受（見同上卷第43頁）。又如 上所述，上訴人坦認陳英杰係其數十年交情之友人，前 後陪同上訴人進行探勘、鑑界系爭土地、簽約，並非無 相干之人，上訴人於該存證信函送達當時均係以系爭地 址為住居所地，陳英杰係持上訴人之印章代為收受，按 理對此種存證信函，豈有不交付本人之理。系爭存證信
函既由陳英杰代為簽收後，按諸一般日常生活經驗，必 已交付上訴人，此所以於原審審理時上訴人未曾主張此 事由，堪認系爭存證信函於101年2月9日已事實上轉交 上訴人而生送達效力，是系爭買賣契約已生解除之效力 。
㈣上訴人解除契約不合法，不得請求被上訴人返還定金100萬 元：
如上所認定，被上訴人並無構成違反民法第354條及系爭買 賣契約第7條第1項等項擔保責任，且被上訴人已依法解除契 約沒收定金100萬元在先。則上訴人主張依系爭買賣契約第7 條第1項約定，解除契約並請求返還定金100萬元，尚屬無據 。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人曾保證系爭土地可供建築使 用或可供指定建築線，但無法申請農舍建築執照，被上訴人 違反擔保責任，伊得解除契約請求被上訴人返還定金100萬 元云云，不足採取。被上訴人抗辯上訴人未依約支付價金， 已解除契約沒收定金等語，尚屬可信。從而，上訴人依買賣 契約之約定，請求被上訴人返還100萬元，為無理由，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決 結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 蔡振豐