臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度聲字第972號
聲 請 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
受 刑 人 楊少鈞
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑，本院裁定如下：
主 文
楊少鈞犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，先 後判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規 定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲 請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判 以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑。依刑法第53條 應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者， 由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定 之，修正前刑法第50條、刑法第53條及刑事訴訟法第477條 第1項分別定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第50條於民 國102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑 法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修 正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正 後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列 情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併 合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係 立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪 責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量， 防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原 得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之 結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑 ，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利 ，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數 罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法 第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受
刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正 後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條之規定 ，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪 ，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人 請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執 行之刑。
三、次按，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部 性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其 範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時 ，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性 界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越。故在數罪併罰 ，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量 之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最 高法院80年度臺非字第473號判例及93年度臺非字第192號裁 判要旨參照）。又按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件， 有二以上裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定其應執行之 刑時，最後事實審法院即應據該院對應之檢察署檢察官之聲 請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪 之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回 。已執行部分，檢察官於指揮執行時應如何處理，係另一問 題，與定其應執行之刑之裁定無涉（最高法院47年臺抗字第 2號判例、88年度臺抗字第325號裁定意旨參照）。經查：本 案受刑人犯如附表所示等罪，業經臺灣士林地方法院、臺灣 雲林地方法院、臺灣嘉義地方法院及本院分別判決確定在案 ，有如附表所示各該判決書各1份在卷可稽。雖受刑人所犯 附表編號1至4、6之罪所處之刑為得易科罰金之罪刑，而其 餘之罪所處之刑則為不得易科罰金之罪刑，依修正後刑法第 50條第1項但書規定，原不得就附表編號1至8之罪刑定應執 行刑。然受刑人已於102年9月13日具狀向檢察官聲請定應執 行刑，有聲請狀在卷可憑。茲檢察官依前開規定，向犯罪事 實最後判決之本院，聲請就受刑人所犯如附表編號1至8所示 各罪所處之刑，定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當 。又本案受刑人所犯如附表編號1至7所示案件，業經本院以 100年度聲字第469號定應執行有期徒刑10年7月確定，有該 裁定在卷可按。至於附表編號8所示之案件雖與臺灣雲林地 方法院97年度訴字第757號判決，經同院以97年度聲字第887 號定應執行有期徒刑1年5月確定，並已執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參，然依上揭說明，此為檢察 官指揮執行之問題，與本件定應執行刑無涉。是依前開說明 ，爰裁定如主文所示之應執行之刑。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條 第2項（修正後）、第51條第5款，作成本裁定。中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 劉清洪
中 華 民 國 102 年 12 月 9 日