臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第964號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 王德誠
選任辯護人 陳慈鳳律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院102年度訴字第231號中華民國102年8月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第 1715、1888
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王德誠幫助施用第一級毒品罪部分撤銷。王德誠販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。其他上訴駁回。
事 實
一、王德誠曾因偽證、施用第一級毒品等案件，經法院分別判處 有期徒刑10月、7月確定，2案接續執行，於民國101年4月11 日執行完畢，仍未知悔改。
二、王德誠明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得持有或販賣，其與鄭家祥因同時於觀察勒戒處所執行 觀察勒戒而認識，於執行完畢後，鄭家祥因而知悉王德誠有 取得毒品之管道，乃於102年 1月20日15時7分、41分，以門 號0000000000號行動電話撥打王德誠所持用之門號00000000 00號行動電話，於通話中以「在家」等語暗示在雲林縣○○ 科技大學附近之堤防見面（通話內容詳見附表編號１）。 2 人於通話結束稍後依約見面，見面後王德誠即基於販賣第一 級毒品以營利之犯意，收受鄭家祥交付購買毒品之現金新臺 幣（下同）1,000 元，旋即前往向真實姓名、年籍不詳之成 年上游，購買價值1,000元之第一級毒品海洛因1包，並隨即 轉交鄭家祥，鄭家祥乃於同日晚間某時及翌日某時，在其位 於雲林縣○○市○○路00巷00號住處施用完畢。三、經警以原審102年聲監字第12 號通訊監察書，對王德誠所持 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並持原審10 2年聲搜字第218號搜索票，在王德誠雲林縣○○鎮○○里○ ○○街00號之住處執行搜索，扣得門號0000000000號行動電 話1支（含SIM卡1張），因而查悉上情。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾 分局偵辦後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力方面
一、證人鄭家祥於警詢之證述，被告王德誠既已當庭表明不同意 作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 第1項 之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢 察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「證人鄭家祥先 前於警詢之證述具有較可信之特別情況」此一外部情況要件 提出主張或證明，則證人鄭家祥先前於警詢之證述，即不符 合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無 法回復其證據能力。
二、訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但 有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外， 其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1第1 、2 項定有明文。考其立法意旨，乃為擔保自白之任意性， 便於偵審機關日後調取勘驗之必要，以期發現真實，故除有 急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音， 必要時並應全程連續錄影，而筆錄內所載之被告陳述與錄音 或錄影之內容不符時，其不符部分，不得作為證據。又依刑 事訴訟法第100條之2準用第100條之1 第2項規定之結果，警 詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不 符之部分，自亦不得作為證據。另刑事訴訟法於第196條之1 第1 項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢 問證人，是倘司法警察官、司法警察於詢問證人時，予以錄 音或錄影，而遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符合者，亦 應參照刑事訴訟法第100條之1 第2項規定之法理，對該不符 部分之筆錄，不得作為認定事實之依據。證人鄭家祥102年3 月12日偵查中之證述，均經原審當庭勘驗證人鄭家祥之偵訊 錄音帶或光碟，並逐字記載於筆錄（見原審卷㈡第146 頁反 面-149頁），則就證人鄭家祥偵查之證詞，自應以原審當庭 勘驗之該次筆錄內容為依據，其偵查筆錄內容與勘驗結果不 同部分，均不得作為本件證據。
三、本判決所引用之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述 之傳聞供述證據，檢察官、被告及辯護人等於審判程序中均 同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論 終結前聲明異議，而卷內並無證據顯示該等證據之取得有違 反程序規定之情形，復因與本案有關聯性，本院認為以之作 為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告王德誠固不否認如附表編號１之通訊監察譯文，係其與
證人鄭家祥之通話，2 人於通話結束後有見面之事實（見原 審卷㈠第107頁背面-108頁正面，222頁正面-223頁正面）， 然否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品， 是鄭家祥來找我，一直拜託我，我就帶他去藥頭那裡，讓他 們自己接洽，我就走了云云。辯護人則辯護稱：依通訊監察 譯文無法證明被告有販賣毒品予鄭家祥之事實，且鄭家祥於 原審審理中證稱，是麻煩被告幫他買，被告帶鄭家祥至藥頭 家購買毒品，僅應成立幫助施用云云。
二、經查：
㈠、被告與證人鄭家祥因同時執行觀察勒戒而認識，2 人於執行 完畢後之某日偶遇，鄭家祥因而知悉被告有取得毒品之管道 ，經證人鄭家祥證述在卷（見原審卷㈡第136頁、143頁）， 核與被告供稱：我與鄭家祥有一起觀勒過，我有印象等語（ 見原審聲羈卷第8頁）相符，又被告於 98年間確有觀勒紀錄 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，此部分之事 實應可認定。
㈡、又如附表編號１所示之通訊監察譯文，係被告與證人鄭家祥 之通話，業經原審勘驗通訊監察光碟無誤，有原審勘驗筆錄 可參（見原審卷㈡第222 頁），並為被告及證人鄭家祥證述 屬實（見原審卷㈡第137 頁背面）。另被告與證人鄭家祥於 上開通話結束後不久有見面之事實，亦為被告、證人鄭家祥 所承認（見原審卷㈡第136頁背面-137 頁正面），至此該部 分之事實應可認定於102年1月20日15時41分雙方通話後不久 ，被告與證人鄭家祥有相約見面。
㈢、至於 2人見面之地點，證人鄭家祥於偵查中證稱：我們在○ ○科大河堤旁邊見面。通訊監察譯文中被告說他在家，意思 就是要在河堤邊等，因為被告跟我說，如果他說在家，意思 就是在河堤見面等語，有原審勘驗偵訊光碟之勘驗筆錄可參 （見原審卷㈡第148 頁），復於原審時並證稱：被告說他在 家，就是約在○○科大河堤邊，我譯文中說我在大盤大，是 我當時在大盤大附近，已經快到了，實際上我們是在堤防那 邊見面。被告不會因此繞去大盤大找我，因為我們在更早之 前就說好，就是在河堤那邊等語（見原審卷㈡第143 頁背面 -144頁正面、150頁），證人鄭家祥於偵查及審理中，就2人 見面之地點證述一致，而觀諸附表編號１之譯文，被告確實 在通話中表示伊「在家」，與證人鄭家祥上開證述可以相佐 ，另被告上開行動電話之通聯紀錄亦顯示（見原審卷㈠第88 頁），被告當時之所在位置係在雲林縣○○鎮，亦與證人鄭 家祥上開證述並無齟齬，是被告與證人鄭家祥於上開通話後 ，在雲林縣○○科技大學附近之堤防見面之事實，已可認定
。
㈣、證人鄭家祥於偵查中證稱：通訊內容就是要跟他（被告）拿 海洛因，這次跟他買1000元，我給他現金，他就叫我等一下 ，他說要去跟人家拿，再拿過來，他每次都這樣，我坐在河 堤等他，大約等3、4 分鐘，就很快，沒有超過5分鐘，回來 車上只有他 1人，我過去車上跟他拿，他坐在車上，我沒有 說謊、也沒有故意要陷害他，跟被告拿比較快，隨打隨有， 不用再等等語（見原審卷㈡第146頁反面-149 頁）、於原審 詰問程序中，亦一再證稱：當天我是在堤防等被告，我沒有 跟被告一起離開，是等被告拿毒品回來堤防後，才將毒品交 給我等語（見原審卷㈡第138頁正面及背面、140頁正面-141 頁正面）。證人雖因本案遭查獲，復而採尿送驗，然其採尿 之時間均為102年3月12日，此有尿液代號與真實姓名對照表 、尿液檢驗報告各1紙在卷足參（見偵字卷第32、39 頁原審 卷第86頁、第90頁），然因與本次購毒時間不同，並無適用 毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源獲得減輕或免 除其刑之利益，參以員警於詢問渠等證人亦未告知供出毒品 來源有減輕或免除其刑之利益，此觀證人渠等警詢筆錄（彈 劾使用）之記載自明（見警卷83-86 頁），故證人鄭家祥應 無為獲邀減刑而刻意編撰購毒情節，虛偽證述毒品來源之動 機；又證人鄭家祥稱與被告均屬舊識，參以渠等之通話內容 尚稱和睦，證人鄭家祥應無基於私怨而刻意誣攀被告之理， 其前開證詞之憑信性應無疑義。更有甚者證人鄭家祥於原審 審理時復更異證詞（後述），欲掩飾被告之犯行，益足見證 人鄭家祥偵查中之證述並非為誣陷被告而為不實之證述，該 部分之證述可採。
㈤、證人鄭家祥於偵查中及原審審理中均一再證稱：當天有將現 金1,000 元交給被告，被告有將海洛因交給伊，伊購得後之 當晚及翌日在家分次施用完畢等語（見原審卷㈡第138 頁、 140頁、146頁、147頁背面-148 頁正面），迄至原審提示被 告於準備程序之供述，並質以何以其證述與被告之供述歧異 後，證人鄭家祥則改稱：當天後來去找上手，上手不在，被 告就把錢還給我，所以沒有買到毒品云云（見原審卷㈡第15 2頁背面-153 頁正面），證人鄭家祥經原審提示被告先前之 供述後，始一改前詞，而為與先前全然不同之證述，其變更 後證述之可信性本有可疑。又一般證人基於人性之弱點以及 事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改 為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦 每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本 意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前
後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情 形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之 證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性 弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可 信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信 ，以作為判決之依據。然：果被告確有與證人鄭家祥一同前 往藥頭家中購毒，則其於警詢、檢察官訊問乃至聲請羈押、 移送原審訊問時，理應力陳，惟其竟全未提及，僅一昧否認 上情，甚或連通話後雙方有見面乙節亦一併否認，事後改稱 有帶證人鄭家祥前往藥頭處所云云，顯違背常理。參以被告 於羈押庭訊時尚表示與證人關在一起時稍微口角等語（見羈 押卷第8 頁），則依雙方之關係，被告逕可拒絕證人之要求 （含後述之合資購買毒品），豈需冒險帶同前往？另依證人 鄭家祥經提示被告供述後，依附被告之筆錄方為一同前往藥 頭證詞（見原審㈡第151反面-152 頁），惟之後證述或「未 答」、或「遲疑」、或稱「我不太記得了」（見原審㈡第15 2 頁），實難認該部分之證述係出於事實。再者，交付金錢 、取得毒品，乃毒品犯罪之主要事實，此非屬細節性之事實 ，證人或可能對於細節性之事實無法詳細記憶或混淆，然對 於是否交付金錢或購得毒品等重要之事實，應相對印象較為 清楚，且證人於偵審過程中均經提示當日之通訊監察譯文， 助其回憶當時之情形，證人混淆之可能性甚低。佐之證人就 當天係騎乘機車前往約定地點與被告見面，被告當天係開 1 台黑色三菱的車前來等情節，於偵查中均一一詳述在卷（見 原審卷㈡第147 頁背面），其既可憶起該等細節性之事項， 實無單就有無前往藥頭住處、有無交付金錢及購得毒品之重 要事項遺忘或錯置之可能。況且，依證人鄭家祥證稱：我沒 有施用海洛因身體會很難過，會拉肚子、咳嗽或起雞皮疙瘩 ，當天我打電話給他，就表示我當時有需要施用等情（見原 審卷㈡第145 頁正面），則證人鄭家祥於撥打電話之時，已 毒癮難耐，急需取得毒品以解其毒癮，此由證人鄭家祥證稱 ：通訊監察譯文中，我向被告表示：「你出來啦，不然我給 人家載的」等語，其實是騙他的，我是要叫被告快一點等語 （見原審卷㈡第137 頁），及證人鄭家祥當時人在○○市， 不辭遠途前往○○地區，只為快速（如前筆錄）購得毒品等 事實，均顯示證人鄭家祥當時渴求毒品甚殷，則在此情況下 ，證人鄭家祥對於當天如何取得毒品，有無前往藥頭家中應 不致於記憶錯誤，參以其於交互詰問中證稱：當天購得之毒 品，於返家後即施用等語（原審卷㈡146 頁），亦足認證人 鄭家祥證稱，當天有在河堤邊交付現金1,000 元予被告，被
告駕車離開後，不久取回海洛因 1小包，交付予伊等情，應 與實情相符，堪以採信。
㈥、至證人鄭家祥於原審審理過程復證稱：我在警局是跟警察說 ，請被告幫忙、跟他一起買，不是跟他買，一起買量會比較 多，偵查中也是這個意思等語（見原審卷㈡第144-145 頁） ，此部分經原審勘驗偵訊筆錄，內容均無證人與被告合買之 內容（見前述筆錄），且依雙方通話之內容亦無從知悉雙方 有合資之對話，證人鄭家祥此部分之翻異，亦應屬迴護被告 。司法機關查緝毒品交易甚嚴，衡情若個人資力已足購買毒 品，實無再另覓他人共同合資，使他人知悉其有吸食毒品惡 習，增加遭查緝之風險，且海洛因價格甚為昂貴，施用毒品 者，常因施用毒品成癮，對於買得之毒品莫不錙銖必較，深 恐遭人偷斤減兩。然證人鄭家祥於原審審理中復稱：1 小包 、我分我的過來，1千元大概就是那樣子，差不多吸管剷2下 ，剷不好，被告損失或我損失都沒關係、就大約，也沒有辦 法很準等語（見原審卷㈡第146 頁），顯見證人鄭家祥並不 計較購得毒品之數量，此與一般因自身經濟情況不佳或欲購 得數量較多毒品之合資心態全然不同，而被告於與證人鄭家 祥對話之過程中尚無有毒品之需求（見附表譯文），自被告 之立場，實毋須出面購買毒品而冒遭人（即證人鄭家祥）供 出毒品來源而有身陷重罪之風險，顯見被告交付毒品海洛因 予證人鄭家祥之際，應有賺取價差之利益。又證人鄭家祥於 原審審理時證述不知被告購買毒品海洛因的來源、亦未表示 被告出資若干，對其買得之毒品究竟是否較為便宜有無遭被 告偷斤減兩均不計較，其等所述均有違常理，綜上，證人鄭 家祥於原審證稱係與被告「合資」購買海洛因一節，有違常 情常理，不可採信。被告確有販賣海洛因予鄭家祥之犯行， 堪以認定。販賣毒品之刑罰極重，如非確有其事，一般人當 不致故陷他人於此販毒重罪，足認證人鄭家祥在原審翻異前 詞之理由並不可採（證人於檢察官命具結後證述，於原審審 理時亦經具結後受詰問，其前後證述並不一致部分，是否涉 犯偽證罪嫌，宜由檢察官依法處理，附此敘明）。㈦、本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第一 級毒品海洛因之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知 被告獲利為何，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦 無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因 而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，
販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委 買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣 之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反 得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易， 且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖， 應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣 行為之可能，是被告收取1000元之價金、旋即交付 1小包海 洛因予證人鄭家祥，自該當販賣第一級毒品罪刑，而販賣毒 品過程，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖，堪可認 定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯諒屬事後圖卸之詞，委 無足採，其前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定， 應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告於販賣前持有第一級毒品之行為，為嗣後販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告有事實欄所載之罪刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參，其於執行完畢後之 5年內，故意再犯販賣第 一級毒品罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑外，依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果 ，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而 言（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51 年臺上字第899 號判例參照），又刑法第59條所規定之酌量 減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為 宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定 減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時 ，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參 ）。查：被告本件販賣毒品1次，而販賣之金額僅為1,000元 ，金額亦不大，就販賣之規模而言，難與上游毒販相比，其 散佈毒品之對象及範圍，亦屬有施用毒品惡習之人，並無證 據足認其有積極推銷毒品之情形，危害層面較小。且被告為 身染毒癮之人，在毒品之驅使下，逐漸由施用者變為販賣者 ，實乃實務常見之毒品犯罪之惡性循環，雖並不足以正當化 其犯罪之事由，惟亦顯示身陷毒癮之人，為繼續維持施用毒 品之需求，已喪失其自制能力及道德感，仍不失為施用毒品
之遺害，則如科以被告法定最低刑度無期徒刑，實有過重之 嫌，是應依上開規定予以酌減其刑，除法定刑為死刑、無期 徒刑部分外，並應依法先加後減之。
乙、無罪部分：
壹、起訴意旨另以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例公告 列管之第二級毒品，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意， 以其所持用之0000000000 號行動電話，於102年2月4日，與 證人李治平持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約 於雲林縣○○鄉○○路某○○便利商店，由被告販賣 1,000 元之安非他命予證人李治平。因認被告涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。又基於無罪推定原則 ，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加 以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定， 否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果， 此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證 責任。而供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事 實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶 力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等 因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故意偏袒，致 所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以 物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上 已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之 過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造 動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之 裁量自較之於供述證據為強（最高法院98年度臺上字第5500 號判決意旨參照）。且施用毒品者之指證某人為販毒之人， 雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證 言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎 刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以 補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補 強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證 明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒 販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯 罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足 以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉 ，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話 內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認外，
因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事 實之補強證據。又施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述， 須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真 實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以 證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強 者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相 關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷 疑，而得確信其供述為真實，始為相當，此為刑事訴訟法採 證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法 院94年度臺上字第2033號判決、97年度臺上字第3281號、10 0年度臺上字第422號及第2886 號、101年度臺上字第1681號 判決意旨參照）。
叁、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年 度臺上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證 據，就證據能力部分爰不予論述。
肆、起訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪，係以證人李治 平之證述、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、原審 102年聲監字第12號通訊監察書、102年聲搜字第218 號搜索 票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之行動電話 1支 （含SIM 卡）等證據為憑。被告則堅詞否認有上開所指之犯 行，辯稱：我不知道「阿平」是誰，當天下午 6點半，我下 班後坐交通車回家，在○○鎮○○路下車，我沒有在賣毒品 等語（見原審卷㈠第223 頁正面及背面）。辯護人則辯稱： 證人李治平於偵查中表示，是先將錢交給被告後，被告才交 付毒品，然卻於審理中證稱，先確認菸盒裡有安非他命後， 才將錢交給被告，顯然矛盾。而通訊監察譯文並沒有顯示與 販賣毒品相關之訊息，無法作為證人偵查中證述之佐證。證 人李治平於審理中又證稱，無法確認當日與其交易之人，即
在庭之被告，是以無證據證明被告有如起訴意旨所指之犯行 等語。
伍、本院之判斷
一、證人李治平固於偵查中指認被告為販賣毒品給伊之人，並證 稱：102 年2 月4 日18時許，我與被告通話後，被告在○○ 鄉○○路（應為○○村之誤）之○○便利商店販賣甲基安非 他命1包給我，被告將毒品放在菸盒裡，我給他1,000元，我 們一手交錢一手交貨完成交易等語（見警卷第88-90 頁，他 字卷第168 頁），然證人李治平於審理中證稱：當天通話後 ，我不知道是跟誰買毒品，警察只有拿譯文給我，沒有聽錄 音。我現在看庭上的被告，我沒有跟他買過。我的毒品來源 只有綽號「大柱」之人，沒有別人。當天我是跟大柱買的， 不是被告，我真的沒有看過被告等語（見原審卷㈢第17頁背 面-18頁正面、20頁背面-21頁背面、25頁背面）。證人李治 平之證述未見一致，且否認於偵查中證述之正確性，則偵查 中之證述是否全然可信，已有疑問。另其於偵查及審理中均 證稱：我的毒品來源是自稱「大柱」之人等語，然被告之綽 號係「細漢仔」，此為被告所自承，並有證人鄭家祥之證述 可佐（見他字卷第79頁、第95頁），而卷內並無任何證據顯 示，被告另有「大柱」之綽號，是證人李治平該次毒品來源 是否為被告，即不無疑問？
二、另依附表編號２所示之通訊監察譯文，證人李治平通話後， 隨即向被告表示「阿你到了喔」等語，依其語意，應係前已 與被告約定見面地點，方會直接詢問被告是否已抵達，然觀 諸被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及 通聯紀錄（見原審卷㈠第89頁，警聲搜卷第153-160 頁）， 均未見證人李治平於上開通話之前與被告聯絡之紀錄，是該 通對話無從排除被告所稱是證人李治平誤撥之疑慮。且證人 李治平於通話結束前向被告表示：「喔，這樣晚點，旁邊有 人也不好講，好啦，等一下再講好了，…」等語，顯然 2人 並未因該次通話達成任何共識或協議，證人李治平才會向被 告表示稍後再聯絡，然查閱被告持用之上開行動電話之通訊 監察譯文及通聯紀錄，亦未見 2人於該次通話結束後，另有 以電話聯絡之情形，則以上開通訊監察譯文之內容觀之，實 不足充作證人李治平於偵查中證稱，當天與被告交易第二級 毒品之證述之補強證據，而為對被告不利之認定。三、證人李治平於偵查及原審審理中一再證稱：當天購得毒品之 地點是○○鄉○○村之○○便利商店、時間可能是18時30分 、當場在便利商店對面田間小路施用、「大柱」就走了等語 （見原審卷㈢第21頁背面、第22頁），經原審提示○○便利
商店○○○○店之地址及地圖供其辨識，經確認該次交易毒 品之地點即○○鄉○○村之○○便利商店（見原審卷㈢第 7 頁、29頁背面），倘證人李治平證述之購毒者「大柱」即為 被告，佐其上之內容，於當日18時30分前後被告、證人李治 平應身處○○鄉○○村之○○便利商店附近，而隨身攜帶之 上開行動電話基地臺位置，亦應座落於該處，然證人李治平 18 時7分與被告通話時，行動電話基地臺位置係座落在○○ 鄉○○路000 號、於18時38分至該日22時54分行動電話基地 臺位置係座落○○鄉○○路000 號，有通聯紀錄在卷可參（ 見原審卷㈠第207反面-208 頁），而該基地台位置與其證述 購毒及施用毒品地點相距甚遠，則證人前開證述有前往麥寮 鄉後安村之○○便利商店購得毒品乙節，並無證據得以補強 。
四、另被告當天17時35分前，基地臺位置均在雲林縣○○鄉，至 18 時7分與證人李治平通話時，其基地臺位置則由雲林縣○ ○鄉移動至○○鎮，迄同日21時20分為止，均未再離開○○ 鎮，有通聯紀錄及遠傳電信股份有限公司102年6月25日遠傳 （發）字第00000000000 號函可參（見原審卷㈠第89頁，卷 ㈡第53-54 頁），○○鄉與○○鎮並未交界，○○○○村○ ○便利商店，與被告上開基地臺顯示之位置，相差近30公里 之遙，有網路查詢地圖資料附卷可參（見原審卷㈢第1 頁） ，依上述現存之證據資料，均無從證明被告有於通話結束後 ，前往○○○○村○○便利商店與證人李治平交易。是證人 於偵查中之證述，實有與客觀證據無法相合之處，無從採信 ，反觀被告供稱，當天自○○○○下班後，坐交通車回○○ 鎮家中與上開通聯紀錄相符，自得為有利被告之認定。五、公訴意旨雖以，證人李治平於偵查中已明確指認被告，並有 通訊監察譯文可佐，其於審理中之證述，係迴護被告之詞， 又被告行動電話之基地臺位置雖然未出現在○○鄉，但自18 時7分至19時51分，已有2小時之久沒有通話紀錄，往返麥寮 綽綽有餘，其與證人李治平在○○鄉○○村便利商店交易毒 品，並無矛盾之處等語（見原審卷㈢第34頁正面），然被告 於當日18時7 分與證人李治平通話時，其行動電話基地臺位 置已經移動至○○鎮，即被告住處所在位置，該日即未曾離 開○○鎮，已說明如前，則被告與證人李治平相約返回上班 之○○地區交易毒品可能性已經不高。再者，證人李治平所 持用之上開行動電話，其與被告通話時，基地臺位置係在○ ○鄉，通話後則移動至○○鄉，迄翌日始出現在○○鄉，此 觀該行動電話之通聯紀錄即明（見原審卷㈠第208 頁），是 證人李治平稱其自○○下班後，搭乘交通車至○○鄉之住處
附近下車，再騎乘機車返回○○鄉與人交易毒品等節（見原 審卷㈢第29），亦與上開基地臺移動路線不符，證人李治平 之證述，顯有可疑之處，當無從採為對被告不利之認定。六、至於辯護人於原審時請求調閱○○鄉○○村○○便利商店前 之監視錄影畫面，以證明被告當天並未前往該處部分，因依 卷內證據，不足認定被告有如起訴書所指之犯行，是無再依 辯護人所請，調查上開證據之必要，附此敘明。七、綜合上開證據之調查結果，證人李治平指證 102年2月4日18 時30分許有在雲林縣○○鄉○○村便利商店向被告購得1000 元之第二級毒品甲基安非他命，其指證內容已有前述諸多重 大瑕疵，難以採信，且核與事實有不符，並有違於經驗論理 法則，另通訊監察譯文，亦無法補強證人李治平證詞之真實 性。從而，證人李治平指述被告販賣第二級毒品之證詞既有 上述瑕疵，又無其他補強證據，本院當無從單憑證人李治平 具有瑕疵之單一指述，即形成被告有罪之確信，是被告販賣 第二級毒品之犯行，自屬不能證明。
丙、維持原判及撤銷改判之理由
壹、撤銷改判部分
一、原審依上開事證，論以被告幫助施用第一級毒品罪，固非無 據，然查：本案之犯罪事實應成立販賣第一級毒品罪，業經 本院認定如前，原審未予詳查，顯有未當。
二、檢察官此部分之上訴意旨實屬有據，自應由本院將原判決此 部分予以撤銷改判。
三、爰審酌被告因執行毒品觀察勒戒而結識鄭家祥，2 人於執行 完畢後均無法脫離毒品之掌控，再度淪陷，而被告已受毒品 所害，當明知毒品對於人之身體及心智均有嚴重之傷害，仍 販賣毒品予證人鄭家祥，實屬不該，且偵、審過程均否認犯 行，難認有悔悟之心，另被告本次販賣予證人鄭家祥海洛因 1,000 元之數量，犯罪情節尚非嚴重。並考量被告未婚，與 母親同住，育有 1女，家庭狀況難謂正常；因罹有癲癇疾病 ，國小肄業後即未再就學，成長過程並不順遂，亦無法經由 學校教育獲得正面之幫助，對其人生觀及法治觀念均有不良 之影響；被告20歲即染上毒癮，迄今已20餘年，期間數度進 出監所，均無法與毒品隔絕，再度因毒品案件觸犯刑章，命 運縱使乖舛，究其源頭仍與自身意志不堅，一再沾染毒品有 關，經此司法程序，應有所醒悟等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、從刑部分：
按刑法第38條第1項第2款規定：供犯罪所用之物沒收之。毒 品危害防制條例第19條第1項規定：犯第 4條至第9條、第12
條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。再按，供販賣毒品所用或因 販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項 職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜 絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所 取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營 利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或 因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定， 應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立 法意旨。查：
㈠、被告販賣第一級毒品予證人鄭家祥獲有現金1,000 元之販賣 毒品所得，應於該罪項下宣告沒收，因未扣案，應併諭知如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡 1張），係被告所有，供販賣第一級毒品罪所用之物，業 經認定如前，應於其販賣第一級毒品罪之主文項下，宣告沒 收之。其中行動電話 SIM卡部分，依現行交易慣例，電信公