臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第743號
上 訴 人
即 被 告 鄭志成
選任辯護人 林永發律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
101年度訴字第824號中華民國102年7月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第5125號），提起
上訴，暨檢察官移送併案審理（臺灣嘉義地方法院檢察署101年
度偵字第5926號、102年度偵字第1305號），本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭志成販賣第二級毒品及所定應執行刑部分，均撤銷。
鄭志成被訴販賣第二級毒品，無罪。
其他上訴駁回（販賣第一級毒品有罪部分）。
事 實
一、鄭志成明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，依法均不得販賣牟利，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，於民國（下同）101年1月10日（起訴書誤為 9日）晚上9時51分許，使用其所有之門號0000000000行動電 話，與黃俊郎所使用之門號0000000000行動電話，聯繫買賣 海洛因之相關細節，再於同日22時15分許聯繫後，旋即在嘉 義縣民雄鄉牛稠溪某全家便利超商前，以新臺幣（下同） 3500元之價格販賣海洛因1包予黃俊郎。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判中有下列情形 之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、刑事 訴訟法第159條之3定有明文。查，本案證人黃俊郎於警詢所 為之陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力，因其陳述與其 於偵訊時或審理中經具結之證詞大致相符，故其於警詢中之 陳述已欠缺必要性，依上開規定，此部分無證據能力（可作 為彈劾證據）。
二、又按被告於警詢、偵查，及本院訊問中所為之不利於己之供 述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴
訟法第156條第1項規定，均得為證據。被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定 有明文。查，本案除上開證人於警詢所為之陳述，被告及辯 護人爭執其證據能力外，本案於言詞辯論終結前，被告及其 辯護人暨檢察官對於其他證人於警詢、偵查中之證詞等證據 方法之證據能力，均未聲明異議，並同意作為證據。本院審 酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之 情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作 及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法 ，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳 聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因 而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據， 無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自 得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告鄭志成固坦承於101年1月10日晚上9時51分許，其 所有之門號0000000000行動電話有與黃俊郎所使用之門號00 00000000行動電話聯繫之情，惟矢口否認有何販賣第一級毒 品海洛因予黃俊郎之情，辯稱：我不認識黃俊郎，去年101 年1月9日與10日我把行動電話借給林顯明用，我不知道他有 沒有拿去做什麼云云。
二、查：
（一）被告所持有之0000000000號行動電話與黃俊郎所持有之行 動電話於101年1月10日21時至24時有3通通訊，其通話內 容為（有通訊監察譯文1份在卷足憑，見他字卷第72頁） ：
（1）21時51分5秒：
「A：喂。」、「黃俊郎：大仔，。去8樓找你聊天好不好 。」
「A：幾樓？」、「黃俊郎：8樓。」
「A：你在哪裡？」、「黃俊郎：我在世賢路與北港路口這 邊。我等下開車過去。」
「A：好啊。」…
「A：可是我沒車啊。」、「黃俊郎：好啦，第二個全家啦 。」
（2）22時15分38秒：
「A：喂。」、「黃俊郎：大仔，啊，你到了嗎？」 「A：到了到了。」
（3）23時54分43秒：
「A：喂。」、「黃俊郎：尤仔（友仔？），我十元啦。」 「A：對」、「黃俊郎：那個飯好吃，但菜比較少。」 「A：這樣子喔！」、「黃俊郎：太扯喔。」
「A：這樣子喔！那我再反應」、「黃俊郎：那可能有問題 ，不然怎麼可能，我拿回來看一下就知道了。」 「A：我再反應啦，我只是送的，不是我在那個。」、「黃 俊郎：好啦，再跟他們說一下。」
（二）證人黃俊郎於偵、審時證稱：這3通電話是要買海洛因， 「八樓」是指我要買八分之一錢的海洛因，價格3500元， 「飯比較好吃，但菜比較少」是指海洛因東西可以，但量 比較少。伊當天晚上10時許在嘉義縣民雄鄉牛稠溪的全家 超商前與對方完成交易等語（見他字641號卷第76-77頁、 原審卷第101-102頁）。據此，可知黃俊郎係要向Ａ購買 海洛因八分之一錢，雙方約定後，於第2通電話通話後， 黃俊郎已在嘉義縣民雄鄉牛稠溪之某全家超商前以3500元 與Ａ完成交易，黃俊郎始會於第3通通話中向Ａ為上開抱 怨，而此部分事實被告亦不爭執（見本院卷第51頁）。是 此部分之事實自可認定。
三、被告雖以前揭之詞置辯，惟查：
（一）黃俊郎於101年5月7日經警詢問後於同年5月8日偵查時即 證稱：指認照片編號4是「長腳」、編號6「兄仔」，編號 7我叫他「大仔」（即被告），101年1月10日當天是編號7 出面與我交易，當時是一手交錢一手交貨等語（見他字卷 第77頁）。於原審證稱：這三通電話是要向被告買海洛因 ，我不知道他是否替人家送貨，我就是向被告拿，我本意 打電話是要向「大仔」買，送出來的也是被告，我叫他「 大仔」，我當場給被告3500元等語（見原審卷第101-102 頁反面）。據此，可證與黃俊郎通話、交易之Ａ應為被告 。
（二）證人林顯明（68年8月7日生）於本院證稱伊有向告借用過 0000000000號行動電話，時間忘記了，都打完就還給他， 沒有人叫伊「大仔」，伊身高190幾公分，伊認識黃俊郎 ，黃俊郎不會將伊及被告搞混，伊不知持這電話與蔣士華
聯絡之人是誰等語（見本院卷第87-88頁）。據此，可知 被告所辯稱上開通聯譯文，係林顯明借用其電話所為，已 為林顯明否認。又不論林顯明有無借用被告上開行動電話 於101年1月6日至8日與蔣士華為交易海洛因之情事（此部 分經檢察官提起公訴，臺灣嘉義地方法院為有罪之認定， 尚未確定，見他字卷第55-57頁、本院卷第69-77頁），因 黃俊郎係認識林顯明與被告二人，且其二人年齡、身高均 相差甚鉅，何人出面交易，黃俊郎應無誤認可能。茲黃俊 郎於偵、審中均明確指稱出面交易海洛因之人確為被告， 足認與黃俊郎交易之人確為被告無疑。
（三）黃俊郎於原審雖另證稱：伊打電話去，可能是「長腳」叫 「大仔」送來的，接電話不知道是誰，聽不出來，電話可 能、好像是「長腳」接的，貨是「大仔」送的，伊吸食完 畢後打電話說飯好吃但菜太少接聽的人是「大仔」等語（ 見原審卷第104頁反面-105頁反面、106頁反面）。然黃俊 郎於原審上開證述，其仍堅稱出面送貨者確為被告。是縱 令上情無訛，被告與林顯明二人於本次販賣毒品之行為， 亦屬共同正犯，被告亦無從解免其販賣第一級毒品之罪責 。況接聽前揭第1、2通電話之Ａ是否為被告，因黃俊郎於 電話中明確稱乎對方「大仔」而非「長腳」，Ａ從未否認 其非「大仔」，且黃俊郎於警詢（彈劾證據）及偵訊中均 明確指稱Ａ為被告，從未證稱Ａ是「長腳」，而黃俊郎於 原審上開證稱接聽之人係稱可能、好像是「長腳」，聲音 聽不出來，顯均屬其憶測之詞，其亦無從確認前揭第1、2 通通聯接聽之Ａ確為林顯明。另前揭第3通通聯被告雖有 「我再反應啦，我只是送的，不是我在那個。」之語，僅 可證明被告係仍須向他人取得毒品，並無其他積極證據足 以證明林顯明有指示被告販賣毒品之情，是本院尚無從認 定其二人為本次販賣毒品之共同正犯。故黃俊郎於原審前 揭不確定之證詞自不足為有利於被告之認定。
（四）辯護人為被告辯稱：本件0000000000號行動電話與證人黃 俊郎通話之通訊監察譯文內容，經作聲紋鑑定，並無法辨 認是被告所有，是可證明當時並非被告使用該電話與證人 黃俊郎通話。然查，本件被告與黃俊郎於101年1月10日上 開之通訊監察錄音經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑 定聲紋，鑑定結果為：101年1月10日21時51分05秒、同日 22時15分38秒之通話輸入儀器檢視分析結果，因各通話內 容之可比對字數不足，不符鑑定需求等情，有該局102年3 月4日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第91 頁）。是鑑定結果係因可比對字數不足而無法辨認該通訊
監察中與黃俊郎通話之人之聲紋是否為被告，並非確定非 被告之聲音，故辯護人此部分辯解顯扭曲鑑定之結果，自 不足採。
四、綜上所述，足證被告上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信 ，本件被告販賣海洛因予黃俊郎之犯行，事證明確，洵堪認 定。
五、本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣 毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物 ）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為 人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 ，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況 查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或 賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且 客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則 非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著 手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣 行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651 號判決意旨參照），從而，依上所述，本件被告販賣海洛因 有營利之意圖足以認定。
六、論罪：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第 一級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為其販賣海 洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者 ，法定刑為死刑、無期徒刑，若不分犯罪情節輕重，概處
以該罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於 裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之 刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照）。查本 件被告因一時貪念而販賣海洛因予他人，致罹重典，然其 本件查獲販賣海洛因之對象僅1人，且販賣之價格僅係350 0元，數量顯為供施用1次之量，並非向多眾為之，係供給 予平日有施用毒品習慣者，以解其毒癮，不若專門大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維 生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項 規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上揭犯罪情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予 宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減 輕其刑。
七、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 該規定係刑法第38條第3項但書所稱之特別規定，採義務 沒收主義，能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，又該條項並無如同條例第18條第1項所定「 不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收 主義之立法，其應沒收之物，自以屬被告所有者為限（最 高法院95年度台上字第305號、第6482號判決意旨足參） 。查被告就本件販賣海洛因所得，為3500元，應依毒品危 害防制條例19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。
（二）本件被告使用聯絡販賣海洛因之0000000000號行動電話（ 含SIM卡），非屬違禁物，雖未經扣案，然被告於自陳該 電話及SIM卡均係其所有（見原審卷第201頁），且為供犯 罪所用之物，亦依上開規定宣告沒收，如一部或全部不能 沒收時，應追徵其價額。
八、原審以被告此部分之犯行事證明確，適用上開法文論罪科刑 ，並爰審酌被告高中肄業之智識程度，原從事資源回收工作 ，不思以正途獲取所需，竟販賣海洛因供他人施用，罔顧他 人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，犯後均否認犯行， 本件查獲販賣毒品之期間，販賣對象為1人，及家中尚有2女 兒及母親，本件販賣第一級毒品所得共計3500元等一切情狀 量處有期徒刑15年6月。復就被告販賣毒品所得依法宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，或其之財產抵償之。未扣案
之物，依法予以宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，應追 徵其價額。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。九、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決此部分不當：（1）在101年1月10日晚上9時51分許被告所有門號0000000000 行動電話係借由證人林顯明使用，可能係證人林顯明使用 其持有上訴人行動電話聯絡黃俊郎販賣毒品亦有可能。況 0000000000號行動電話與黃俊郎通話之通訊監察譯文內容 ，經作聲紋鑑定，並無辨認證明確係上訴人聲音，足可證 明當時並非上訴人使用該電話與證人黃俊郎通話，不能作 上訴人犯罪之證據。
（2）應傳訊0000000000號手機借用人林顯明到庭詰明「伊向鄭 志成借用之手機：1.何時借用？何時返還鄭志成，約使用 多久期問後才返還鄭志成？2.是否認識證人黃俊郎？認識 多久？101年1月10日有無以借來之行動電話0000000000 號 打給黃俊郎？抑由黃俊郎打此0000000000號手機給你？電 話中有無提到要向你買海洛因一包？
（3）被告住處既無查獲海洛因，亦無發現有何販賣毒品所需用 之磅秤、夾連袋等分包塑膠袋，無從販賣毒品與他人，原 判決詳未及此，判決被告販賣海洛因重刑，顯屬冤枉。（二）惟查，本件被告之犯行事證明確，上開上訴理由均無法對 被告為有利之認定，前揭理由已說明甚詳。茲被告以上開 理由，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於101年1月9日下午5時1分許，使用門 號0000000000行動電話與蕭順元所使用之門號0000000000 行動電話聯繫買賣安非他命之相關細節後，旋即在蕭順元位 於於嘉義市○區○○路00巷00號住處前，以1000元之價格販 賣安非他命1包予蕭順元。因認被告犯有毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告 犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪 ，則應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第299 條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告 犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時 ，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科 技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故 於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實 ，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排 除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不
至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中 ，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足 為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文， 但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之 基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與 刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總 體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利 之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能 兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪 名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名， 而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有 利於被告之無罪判決。（最高法院101年度台上字第2696號 參照）又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強 證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信 性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者 ，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕 典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑 。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證 據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定 及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者 之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供 述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品 交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施 用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始 足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依 嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再 論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第19 93號判決參照）。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 依刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據
是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度臺上字第2980號判決參照）。四、公訴人認被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，無非係以 證人蕭順元於警詢及偵訊中之證述、被告與蕭順元之通訊監 察譯文等為其論據。訊之被告固不否認蕭順元於起訴事實所 指之時間曾以行動電話與其聯絡事宜，惟堅決否認有何販賣 甲基安非他命行為，辯稱：與蕭順元通電話是要討論介紹作 競選旗幟的事情，可是我當時沒有幫他介紹，並沒有討論販 毒之情等語。
五、經查：
（一）證人蕭順元於警詢時證稱：「我於101年1月9日下午1時46 分40秒及同日下午5時1分14秒有打電話給被告，這是我與 被告交易甲基安非他命，數量為1,000元，我跟被告是一 手交錢一手交貨，是被告親自把毒品交給我的」、「我都 是叫他幫我調」等語（見原審卷第168-171、162、165頁 之警詢譯文）。於偵查中證稱：101年1月9日下午這一次 我有買到。我打電話叫被告幫我買，因為他沒有在吸安非 他命，所以他要向朋友調貨，那天我向被告買了1000元的 甲基安非他命，當時是一手交錢一手交貨等語（見他字第 641號卷第9頁）。據上，可知蕭順元於警、偵訊其均係證 稱請被告幫其購買甲基安非他命，其再交付1000元給被告 並自被告之處取得甲基安非他命。
（二）蕭順元於原審則證稱：當時是警察跟我說很多人咬他，不 差我一個，我才供出他的，實際上我沒有跟他買，當天是 因為臺中朋友做廣告，我們是好朋友，我才打電話問被告 有沒有安非他命可以給我，但是被告從頭到尾都沒拿給我 ，因為被告沒有吃安非他命，朋友來找我，我要跟朋友出 去喝酒，我要吃安非他命，所以跟他說有沒有安非他命， 但是他都說沒有，被告都只有騙我，他只有海洛因，沒有 安非他命云云（見原審卷第97頁反面-98頁）。據此可知 蕭順元於原審時已改稱並未向被告購得甲基安非他命。（三）據蕭順元於警、偵訊及原審中之上開證述內容，可知其證 詞前後供述不一，其供述之真實性已有可議。實難僅憑蕭 順元於警、偵中上開證稱請被告幫其買甲基安非他命等語 ，即謂被告係基於販賣之故意，於前揭時、地販賣1000元 之甲基安非他命給蕭順元。
六、再查：
（一）被告所持有之0000000000號行動電話與證人蕭順元所持有 之0000000000號行動電話於101年1月9日13時46分及17時 1分有2通通訊，其通話內容為（有通訊監察譯文1份在卷
足憑，見他字卷第4頁）：
（1）13時46分40秒：
「A：喂，鬥陣的，他們打電話回來說要3、4點呢！」、「 蕭順元：到3、4點喔！」
「A：對呀？」、「蕭順元：這樣子喔！。」
「A：好，你問看看再跟我講。」
（2）17時1分14秒：
「蕭順元：喂。」、「A：喂，我在樓下。」
「蕭順元：喔。」
（二）上開與蕭順元通話之Ａ為被告，業據蕭順元於原審證述在 卷（見原審卷第97頁反面），被告亦不否認（見原審卷第 100頁），故辯護人請求此部分送聲紋鑑定，自無必要， 合先敘明。又據上開通話譯文觀之，其間似有第三者，蕭 順元與被告間似非直接當事人，無從確認被告有無販賣甲 基安非他命給蕭順元之意，是蕭順元是否確有向被告購得 甲基安非他命1000元，自非無疑。又蕭順元於101年4月12 日經於警詢問後有採尿送驗（見原審卷第175頁），依臺 灣高等法院蕭順元之前案紀錄表觀之（見本院卷第104-11 0頁），其於101年間並無因施用第二級毒品遭警移送之前 案，雖蕭順元係於3個月後始為警採尿送驗，惟既無證據 證明其有再施用甲基安非他命之情，自難認其於101年1月 9日確有向被告購得甲基安非他命施用，則其於原審所證 並未向被告購得甲基安非他命等語，即非無據。七、綜上所述，證人蕭順元於警、偵訊及原審審理中，就向被告 購買甲基安非他命一節，或稱「請被告幫忙買安非他命」， 或稱「我要吃安非他命，所以跟他說有沒有安非他命，但 是他都說沒有，被告都只有騙我，他只有海洛因，沒有安非 他命」等語，前後不一，已有瑕疵。又依其與被告之上開通 聯譯文，又不能證明蕭順元確有向被告購得甲基安非他命。 茲蕭順元於警詢、偵訊及原審中對本案基本事實之陳述既與 其真實性之認定有礙，揆之前揭最高法院判決意旨，其證詞 即有瑕疵，又無積極之補強證據予以證明，自難僅憑蕭順元 有瑕疵之證述，即認定被告涉嫌販賣甲基安非他命之犯行。 此外，復查無其他積極之證據，足以使本院形成被告有販賣 甲基安非他命給蕭順元之確信。揆之前揭說明，此部分依法 自應對被告為無罪之諭知。
八、撤銷改判之理由：
（一）本件原審論以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪，固非無見。惟查：此部分並無積極之證據 ，足以使本院形成被告有販賣甲基安非他命給蕭順元之確
信，已如上述。原審依前揭有瑕疵之證詞及不能證明蕭順 元確有向被告取得甲基安非他命之通聯譯文，即認定被告 有販賣第二級毒品罪之犯行，顯有未洽。
（二）被告上訴意旨略以原審此部分事實之認定僅以有疑議之證 人蕭順元之證詞為憑，且無其他證據證明，違反經驗法則 等語，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將 原判決此部分撤銷改判被告無罪，以免冤抑。
丙、併案部分與本案事實相同，均為同一案件，本院自得併予審 理。又原判決上開部分既經撤銷改判無罪，原判決所定應執 行部分即失所附麗，應予撤銷。併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。