臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第689號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 李有朋
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院102年度訴字第59號中華民國102年6月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第3190號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李有朋明知愷他命（Ketamine）係經行政院衛生署明令公告 列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係 屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國101年2月6日晚 間9時48分許，在嘉義市○區○○路「○○○○○」大樓住 處內，有償轉讓價值新臺幣（下同）1,200元之愷他命1包予 在該處幫忙李有朋搬家之張伯緯。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、辯護意旨主張證人張伯緯之警詢陳述，屬於審判外陳述，無 證據能力（見原審卷第83頁反面、本院卷第49頁正面）。查 證人張伯緯之警詢供述，係被告以外之人於司法警察調查中 所為之陳述，嗣已於偵查中受訊而為內容大致相同之證述， 雖後於審判中再度以證人身分到場具結接受詰問之陳述異於 前供，然就使用證據之必要性而言，證人張伯緯警詢之供述 ，因同一待證事實已有檢察官依法偵訊命其具結擔保之證言 可供踐行調查程序以為證明力之判斷，自無「已無從再就同 一供述者取得相同供述內容」可言，當與刑事訴訟法第159 條之2「為證明犯罪事實存否所必要」之規定不符，檢察官 復未能釋明該等警詢供述具符合若何傳聞法則之例外情形， 應認其無證據能力，除用以彈劾而為證明力之爭辯外，應無 證據能力，不得採為認定事實之基礎。
二、刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告 以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件
判決認定事實所援引（除上述證人張伯緯警詢陳述外）之下 列具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事 人及辯護人均對之表示同意有證據能力（見原審卷第22頁反 面至第23頁、本院卷第49頁背面），亦未於本案言詞辯論終 結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程 、內容、功能等情況，並無程序違法或有何意思不自由情形 ，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調 查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，綜合 判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為 認定事實之基礎，以之為本案證據並無不當，合先敘明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開有償轉讓愷他命之犯罪事實，迭據被告李有朋於原審及 本院準備程序中均坦承不諱（見原審卷第23頁、第87頁反面 ，本院卷第48頁背面），核與證人張伯緯於原審證述情節相 符（見原審卷第45頁至第63頁），並有雙方於當日相約見面 之通訊監察譯文、原審法院101年度聲監續字第22號通訊監 察書影本、被告及證人張伯緯使用之行動電話門號查詢單明 細各1份等附卷可稽（見嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第000 0000000號刑案偵查卷宗，以下稱警卷，第21頁至第22頁、 第27頁至第29頁），是被告上開任意性自白核與事實相符， 尚堪採信。
二、關於被告上開向證人張伯緯收取1,200元，並交付價值1,200 元愷他命之行為，是否為公訴意旨所指意圖營利之販賣愷他 命行為？經查：
㈠訊據被告前於警詢及偵查中均堅決否認有販賣愷他命予證人 張伯緯之情事，而公訴意旨認被告有於上開時地販賣愷他命 予證人張伯緯之行為，無非係以證人張伯緯之警偵訊證詞及 雙方於當日晚間9時45分、48分（據前述警卷所附通訊監察 譯文，雙方於101年2月6日僅有晚間9時41分45秒及9時48分 14 秒2次通聯，並無晚間9時45分之通聯，故公訴意旨所指 晚間9時45分，應係晚間9時41分之誤）之通訊監察譯文為主 要論據。然經檢視結果，上述雙方於當日之通訊監察譯文所 示，係證人張伯緯於101年2月6日晚間9時41分撥打電話與被 告，通話全部內容為：「（證人張伯偉稱）喂，我要找你啊 。（被告回稱）喔，好。」，證人張伯緯再於同晚9時48分 撥打電話與被告，通話全部內容為：「（被告稱）樓下啦。 （證人張伯偉稱）我在樓下。（被告稱）財仔在電梯那裏。 （證人張伯緯回稱）好。」（見警卷第29頁），可知【雙方 在電話中完全未提及任何關於毒品、交易、數量、價金、代
號等等販賣毒品之訊息】。而所謂補強證據，固不以證明販 賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品 有相當之關聯性，而得確信所為指證為真實者，始足當之。 檢察官所提上開雙方通訊監察譯文，充其量僅能證明證人張 伯緯有於101年2月6日晚間9時48分許前往被告住處，與被告 是否販賣愷他命予證人張伯緯並無必然關聯性，尚無法佐證 證人張伯緯前往被告住處後，被告確有意圖營利販賣愷他命 予證人張伯緯之情事。故檢察官所提事證，僅有證人張伯緯 於警偵訊之證詞，即單一證人之指述，可資判斷被告是否確 有意圖營利販賣愷他命予證人張伯緯之情事，此時即應再詳 加檢視該單一證人張伯緯於警偵訊時之證詞，是否全無矛盾 、瑕疵可指，憑信性甚高而可採為不利被告之認定。 ㈡據證人張伯緯於警詢係供稱：伊到達被告住處門口後，被告 開門，伊拿1,200元給被告，被告當場將價值1,200元之愷他 命交給伊後完成交易云云（見警卷第7頁），然證人張伯緯 於到達被告住處前之雙方通話內容，完全未提及任何關於毒 品、交易、數量、價金、代號等等販賣毒品之訊息，已如上 述，被告又如何能事先準備好證人張伯緯所需之價值1,200 元愷他命，並當場在住處門口交給證人張伯緯？此情顯與常 理不符。嗣於偵查中經檢察官提示前開雙方通訊監察譯文， 訊問證人張伯緯平時是否會為其他事找被告，證人張伯緯證 稱不會（見偵字第3190號影卷第12頁），即意指平時與被告 之電話連絡，均係與毒品有關。然此證述與證人張伯緯前於 警詢時供稱：伊於101年2月9日下午3時7分、下午4時3分與 被告之通訊監察譯文，係伊電請被告幫忙送禮物給女生，伊 於101年2月16日晚間9時12分、晚間9時28分與被告之通訊監 察譯文，係伊電邀被告前來KTV唱歌飲酒，伊於101年2月18 日晚間11時43分、晚間11時50分與被告之通訊監察譯文，係 伊帶友人前往被告住處聊天等語（見警卷第7頁至第9頁）， 表示雙方平時即有因其他事由而密切聯繫互動之情形，顯然 矛盾。足見【檢察官所提證人張伯緯於警詢、偵查中之供述 ，前後有所矛盾，所供其與被告當場直接交付款項、毒品之 情節，更有違常理，且前述通訊監察譯文均未提及任何毒品 交易訊息，亦不足以為被告意圖營利販賣愷他命予證人張伯 緯之補強證據，則檢察官僅憑證人張伯緯於警詢、偵查中之 供述及前述通訊監察譯文此等事證，遽以被告涉嫌意圖營利 販賣愷他命予證人張伯緯而提起公訴，證據本顯薄弱】。 ㈢嗣於原審審理中，被告坦承有償轉讓愷他命予證人張伯緯， 證人張伯緯亦經傳喚到庭接受對質詰問，而據證人張伯緯於 原審所證及被告於原審所供，渠等就被告收取證人張伯緯1,
200元至交付證人張伯緯價值1,200元愷他命之中間過程細節 ，稍有出入，或係因渠等於102年4月3日在原審對質、作證 時，距本件101年2月6日事發已逾1年又近2月，時日已久， 記憶趨於模糊所致，然渠等所述關於【證人張伯緯交付1,20 0元予被告後，被告有先行離開住處，迨返回住處時，始將 價值1,200元愷他命交予證人張伯緯】之情節，則屬一致（ 見原審卷第45頁至第65頁）。又據證人張伯緯於原審證稱： 伊平時從事搬家工作，當日係前往被告位於嘉義市○○路住 處，免費幫被告搬家到嘉義市○○街，累了在被告○○路住 處客廳休息，想要施用愷他命，始拿出1,200元交由被告設 法取得愷他命，被告便外出，之後返回住處交予伊價值1,20 0元之愷他命1包等語明確（見原審卷第51頁），核與被告供 稱：當日證人張伯緯在伊○○路住處幫忙搬家到○○街等語 相符（見原審卷第21頁反面）。且據上述通訊監察譯文所示 ，證人張伯緯於101年2月6日晚間9時41分撥打電話與被告表 示要過去找被告，以及於同晚9時48分撥打電話與被告表示 已到被告住處樓下，被告請證人張伯緯上樓，此2次通話之 被告行動電話基地臺位置，均係在被告位於○○路住處附近 之○○路（見警卷第29頁）；證人張伯緯嗣於101年2月18日 晚間11時43分撥打電話與被告詢問被告是否在住處，被告回 稱其在住處，此次通話之被告行動電話基地臺位置，係在渠 等所述搬家後○○街附近之○○路（見警卷第29頁），足見 【渠等所述101年2月6日當日，證人張伯緯在被告位於○○ 路住處，幫忙被告搬家到○○街之情，應可採信】。再者， 證人張伯緯於當日前往被告住處前之雙方通話內容完全未提 及任何關於毒品、交易、數量、價金、代號等等販賣毒品之 訊息，可知應非如證人張伯緯於警詢時所述一到場被告即準 備好證人張伯緯所需之價值1,200元愷他命交付予證人張伯 緯，已如上述。復參以，經原審當庭勘驗被告使用之行動電 話於101年2月6日當日之通訊監察錄音光碟結果，證人張伯 緯於101年2月6日晚間9時48分到達被告住處後，被告使用之 行動電話於同日晚間9時51分、10時1分，分別有不像被告聲 音之人接聽、撥打被告之行動電話通話，該2次通話之行動 電話基地臺位置，同在被告○○路住處附近之○○路，有原 審102年5月22日勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷第83頁） ，是被告供稱：上開晚間9時51分、10時1分之通話內容並非 伊聲音，伊當時有離開住處，係別人使用伊之行動電話等語 （見原審卷第83頁），即非無稽，並無不可採信之理由。足 認【證人張伯緯及被告於原審所供證當日證人張伯緯在被告 住處幫忙搬家後，始交付1,200元由被告外出設法取得價值
1,200元愷他命之情，與本件事證較相符，應可採信。】 ㈣販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，如無營利意圖，無論 其轉讓之名義為買賣、互易或贈與，均非此所謂之販賣。故 如無營利之意思，且僅以低於進價轉讓，或以與進價相同之 價格賣出，因其並未從中牟利，即不能論以販賣毒品罪，僅 應成立轉讓罪。雖愷他命屬毒品危害防制條例所列管具成癮 性、濫用性之第三級毒品，危害社會甚深，嚴禁轉讓、製造 、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪， 從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之 毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情 倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。然仍不 能完全排除基於朋友情誼，不從中賺取利益之情形。據證人 張伯緯證稱與被告認識8、9年等語（見偵字第3190號影卷第 12頁），核與被告供稱與證人張伯緯認識有7至8年等語大致 相符（見警卷第3頁），可知被告與證人張伯緯已係多年朋 友。再據上開通訊監察譯文所示，證人張伯緯與被告間之聯 繫甚為密切，僅於101年2月6日至同年月18日之十餘日期間 內，即有數次通話之紀錄，證人張伯緯時而電請被告幫忙送 禮物給女生，時而電邀被告前來KTV唱歌飲酒，或帶友人前 往被告住處聊天等等，已如前述。且證人張伯緯平時以搬家 為業，於101年2月6日當日更不計酬勞，免費幫被告搬家， 證人張伯緯於原審經檢察官詰問為何幫被告搬家不收費時， 更直言「因為是朋友，朋友是要收什麼錢」等語（見原審卷 第50頁反面），可認彼此間之情誼匪淺，並非一般初認識， 或泛泛之交可資比擬，彼此間絕非僅係一般販毒者與購毒者 間之關係。況由證人張伯緯於歷次警偵審訊中所證、被告所 供，及被告之前科紀錄表等等卷內相關事證，被告在此之前 ，並無任何販賣毒品予證人張伯緯或其他人之紀錄；甚至在 此之前，證人已有多次在被告住處內拿取被告置於桌上之愷 他命無償施用，未見被告計較之情事，業據證人張伯緯及被 告供證明確（見原審卷第46頁至第47頁、第22頁反面）；此 次更係在證人張伯緯不計酬勞免費幫被告搬家之情形下，交 付1,200元由被告設法取得愷他命，若謂被告未念及與證人 張伯緯間之友好情誼，更將好友張伯緯對其所付出之如此恩 情棄之不顧，反執意從中賺取至多僅約數百元之利益，實難 令人置信，亦與常情不符，故被告辯稱以證人張伯緯交付之 1,200元外出購買愷他命後，直接將愷他命交與證人張伯緯 等語，應認與常理相符。故【由以上事證參互勾稽判斷，於 情於理，被告應未從中賺取利益】，檢察官亦未提出足以證 明被告有如何從中賺取利益之相關事證，依罪疑惟輕原則，
尚難遽認被告係將愷他命以高於購入原價讓與證人張伯緯， 自難遽認被告本次轉讓愷他命有營利之意圖，應認被告所為 應僅係【有償轉讓愷他命】甚明。
㈤綜上，足認被告上開有償轉讓愷他命犯行，事證明確，已堪 認定。
三、論罪科刑：
㈠按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者，為偽 藥，藥事法第20條第1款定有明文。愷他命成分應屬藥品管 理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品 ，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第3級毒 品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生 署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品之「禁藥」。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關 法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑， 僅單方注射一種。本件被告轉讓予證人張伯緯之愷他命，係 加在香菸內以抽菸方式施用（見原審卷第51頁），顯非注射 製劑，自非合法製造，亦無其他積極證據足認係國外輸入， 是被告轉讓予證人張伯緯之愷他命，應為國內違法製造之「 偽藥」無訛。又藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防 制條例第8條第3項轉讓第3級毒品罪之法定刑為重（本件被 告轉讓之愷他命僅價值1,200元，重量不會超過5公克之情， 業據被告供述明確，見原審卷第87頁反面，則數量自未達「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定之淨 重20公克以上），此係屬法規競合關係，應擇較重之轉讓偽 藥罪處斷。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓 罪；又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為， 且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品 危害防制條例第11條第5項規定不罰，則被告此部分犯行自 不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收 之情形，附此敘明。
㈢本件被告並非意圖營利而販賣愷他命，已如前述，公訴意旨 認被告係犯販賣第三級毒品罪，尚有誤會，惟被告向證人張 伯緯收取款項，嗣再交付等值愷他命之社會基本事實相同， 本院自應予審理，原審及本院並已當庭依刑事訴訟法第95條 之規定告知被告（見原審卷第87頁、本院卷第48頁正面）， 茲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。四、原審以被告轉讓偽藥犯行，罪證明確，適用刑事訴訟法第30 0條、藥事法第83條第1項，並審酌被告係應證人張伯緯之請
求，始有償轉讓愷他命之犯罪動機、目的；自行外出購得愷 他命後轉讓與證人張伯緯之犯罪手段；未婚，無子女，與母 親同住，目前駕駛貨車賣菜維生，經濟狀況普通之生活狀況 ；前有因施用毒品而觀察勒戒及因毀損案經判處拘役之前科 紀錄；高職肄業之教育程度非低；被告轉讓毒品之數量不多 、對象僅1人、次數僅1次之犯罪所生危害；犯罪後於原審審 理中坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處有期徒刑6月。 認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。檢察官上訴意旨稱 證人張伯緯於原審證述有諸多瑕疵矛盾，較之警詢及偵查中 之證述，更不足採，是原審根據證人張伯緯於審理中明顯配 合被告之證述，佐以被告之供述，認定證人張伯緯與被告素 有交情，並非藉由販毒從中牟利等情，論理即屬薄弱。是原 判決認事用法顯有違誤云云，指摘原判決不當，非有理由， 應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 楊清安
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
附錄：本案論罪科刑之法條
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。