違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上更(一)字,102年度,27號
TNHM,102,上更(一),27,20131218,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 102年度上更(一)字第27號
上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡榮施
選任辯護人　蔡碧仲律師
　　　　　　陳澤嘉律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院100 年度訴字第664 號中華民國100 年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第4288號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於蔡榮施部分撤銷。
蔡榮施犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
事 實
一、蔡榮施自民國95年6 月16日起至99年12月8 日止，依○○縣 政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點之規定，在○○縣○ ○鄉公所建設課擔任臨時聘僱人員，工作內容為協助該所建 設課工程主辦人員辦理監工及相關業務之處理，並於98FR30 29-039後山宅等4件農路改善工程執行期間，經○○縣○○ 鄉公所指派擔任該工程之監工人員及辦理驗收時之協驗人員 ，負有執行該工程監工、協驗之職責，係依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。李健誌為 國立○○大學土木與水資源工程學系附設之水工與材料試驗 場（下稱○○試驗場）之研究助理，負責○○試驗場對本工 程之營建材料試驗工作。蔡雯旭則係○○瀝青股份有限公司 （下稱○○公司）之工程部門經理，負責管理○○公司及其 關係企業○○營造有限公司（下稱○○公司）所承攬之本工 程履約相關事項。
二、○○縣○○鄉公所辦理98FR0000-000後山宅等4 件農路改善 工程（以下簡稱本工程）公開招標，於98年11月26日由○○ 公司以新臺幣（下同）3,657,000 元得標，並於98年12月4 日簽訂本工程契約（契約編號嘉民建合約字第8065號）。 ○○公司於98年12月9 日申報同日開工，依本工程契約技術 規範「瀝青混凝土舖面」章第1.2.1 節及1.2.3 節規定，廠 商應提出「品質管制計畫書」及「瀝青混凝土配合設計報告 書」等資料送審。○○公司爰於98年12月22日以永營字第00 000000號函送98FR0000-000後山宅等4 件農路改善工程品質 管制計畫書（下稱品質管制計畫書）；品質管制計畫書內附 有「再生瀝青混凝土配合設計報告」，該配合設計報告檢附



台灣○○工程顧問股份有限公司材料試驗部高雄營建試驗室 （以下簡稱○○公司）第0000000Y號試驗報告。整份品質管 制計畫書（含再生瀝青混凝土配合設計報告內頁之○○公司 第0000000Y號試驗報告）經○○鄉公所於98年12月28日以98 年建字第24737號函同意備查，屬契約附件之一，具有拘束 ○○鄉公所與○○公司之效力。嗣○○公司於99年1月18日 申報同日竣工並辦理驗收。○○鄉公所於99年2月5日辦理驗 收，由主驗人員即○○鄉公所技士陳炳霖，在再生瀝青混凝 土施工路段隨機鑽心取樣16個試體後（取樣試體位置如附表 一、㈠、㈡所示），再由蔡榮施與本工程承辦人員即○○鄉 公所技士謝文彬會同蔡雯旭，於99年3月22日送往○○試驗 場，交由李健誌進行瀝青混合料舖面壓實度（下稱壓實度） 試驗。依本工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」第3.3. 6.⑴節規定，經採樣送驗結果，應達試體平均密度96％以上 ，且任一試體密度不得低於94％，始合於契約技術規範關於 壓實度之要求。而關於瀝青混凝土鋪面壓實度之檢驗方法， 則係以「路面試體比重」除以「標準試體比重」而得，並以 百分率（％）表示之。
三、㈠蔡榮施、李健誌及蔡雯旭均明知本件採樣試體壓實度之計 算，應依品質管制計畫書內所附「再生瀝青混凝土配合設計 報告」內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告所載之容積比 重標準值「2.368」為計算標準（分母），詎李健誌於99年3 月23日先行依蔡榮施交付之上開○○公司第0000000Y號試驗 報告之標準值計算上開16個試體之壓實度後，發現有不合格 情形，乃於99年3月29日16時53分52秒，主動以其000000 0000 號行動電話，與蔡榮施所使用之0000000000號行動電 話通聯，告知採樣試體依○○公司試驗報告試驗不合格之結 果，並建議通知蔡雯旭補送盆料（即在施工現場從尚未壓實 之瀝青混凝土料中取樣所得，俗稱「盆料」）以求取較低之 容積比重標準值，俾能通過壓實度試驗。蔡榮施明知其並無 私下單獨同意變更容積比重標準值之職權，竟基於圖利○○ 公司之犯意，未經○○縣○○鄉公所之書面同意，逕於電話 中指示並同意李健誌通知蔡雯旭重送來源不明之盆料。李健 誌、蔡雯旭並共同基於意圖為第三人○○公司不法所有之犯 意聯絡，由李健誌通知蔡雯旭不合格之結果，並補送盆料。 蔡雯旭隨即於99年3月30日將○○公司內既有來源不明之瀝 青混凝土盆料，送往○○試驗場並填具「瀝青混合料壓實試 體容積比重（密度）委託測試原稿」（其上記載：委託單位 ：○○瀝青（股）公司；取樣人員、送驗人員：蔡雯旭；收 件日期：2009年3月30日；取樣日期：2009年3月10日；工程



名稱：自行測試等內容），交由李健誌進行容積比重試驗標 準值試驗。經李健誌試驗後，求得容積比重標準值為「2.33 6 」，並記載於上開委託測試原稿後，再交由不知情之○○ 試驗場王譯鋒審查後具名簽署，出具○○試驗場99年4月1日 TAF00-00000號瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）試驗 報告（下稱○○試驗場99年4月1日TAF00-00000號試驗報告 ）。李健誌再以該容積比重標準值「2.336」取代○○公司 第000 0000Y號試驗報告所採用之容積比重標準值「2. 368 」，做為計算上開16個採樣試體壓實度之基準，其結果如附 表二、㈠、㈡所示；再交由不知情之王譯鋒具名簽署，出具 ○○試驗場99年4月1日TA F00-00000號、TAF10-0088 7號瀝 青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告（下 稱○○試驗場99年4月1日TA F00-00000號、TAF10- 00887號 試驗報告），於99年4月13日交由蔡雯旭持以向○○鄉公所 行使詐領工程款。惟經謝文彬發現上開不實之壓實度報告仍 有2個試體（取樣位置樁號C＋1000處、C＋1200處）壓實度 低於標準，不符施工規範規定而未遂。㈡本工程因99年2月5 日所採樣之試體壓實度未通過試驗，○○鄉公所乃再於99年 5 月12日辦理複驗。由主驗人員陳炳霖、本工程承辦人謝文 彬，會同蔡雯旭在樁號C＋1000處、C＋1200處附近路段另行 鑽心取樣5個瀝青混凝土試體（取樣位置如附表一、㈢所示 ），並由蔡雯旭會同陳炳霖、謝文彬送往○○試驗場，交由 李健誌進行壓實度試驗。李健誌復與蔡雯旭共同基於意圖為 ○○公司不法所有之犯意聯絡，李健誌仍以上開重新求得之 較低容積比重標準值2.336，做為計算5個採樣試體壓實度之 基準，使該5個試體之壓實度試驗數據合於施工規範規定（ 試驗結果如附表二、㈢所示）；再交由不知情之王譯鋒具名 簽署，出具○○試驗場99年5月18日TAF1 0-01663號瀝青混 合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告（下稱○ ○試驗場99年5月18日TAF00-00000號試驗報告），並交付蔡 雯旭持以向○○鄉公所行使申請核發工程款，致不知情之謝 文彬、陳炳霖均信以為真並陷於錯誤，而准予驗收合格，於 99 年7月16日核發工程結算驗收證明書。○○鄉公所嗣分別 於99年8月20日給付部分工程款3,259, 926元，另於99年10 月7日給付剩餘工程款411,879元，致使○○公司取得本應依 約扣減之工程款110,160.07元（按：李健誌、蔡雯旭共同犯 詐欺取財未遂罪、詐欺取財罪部分，業經本院101年度上訴 字第147號刑事判決判處罪刑確定）。
四、蔡榮施明知政府採購法第72條第1 項前段規定：「機關辦理 驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約



、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重 作、退貨或換貨。」而其身為本工程監工，並負有執行監督 廠商依約履行之職責。復明知本工程採樣試體之壓實度試驗 ，應依○○公司第0000000Y號試驗報告所載之容積比重標準 值「2.368」為計算採樣試體之標準，竟於李健誌告知依○ ○公司標準計算為不合格之結果後，指示並同意李健誌通知 蔡雯旭重送來源不明之盆料以求取較低之容積比重標準值 「2.336」，據以計算各採樣試體之壓實度，使本工程得 以通過驗收程序。蔡榮施明知上情，復竟違反上開規定， 於工程結算驗收證明書、工程結算明細表、工程計算表、 竣工圖等文件上核章，用以表示○○公司已依約如期如質 完工，致不知情之謝文彬、陳炳霖分別於上開文件核章， 並逐層簽報上級，同意本工程驗收合格，並分別於99年8 月20日給付部分工程款3,259,926元，另於99年10月7日給 付剩餘工程款41 1,879元，直接圖得○○公司本應依約扣 減之不法利益工程款110,160.07元。五、案經檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證 據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院更一卷第65、 69頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經 本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基 礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蔡榮施對於同案被告李健誌以○○公司第0000000Y 號試驗報告之容積比重標準值2.368，據以計算99年2月5日 驗收採樣之16個試體壓實度結果為不合格，乃於99年3月29 日主動以其0000000000號行動電話，與被告蔡榮施所使用之 0000000000號行動電話通聯，建議通知蔡雯旭補送盆料以求 取較低之容積比重標準值，俾能通過壓實度試驗。蔡榮施未 經○○縣○○鄉公所之書面同意，逕於電話中同意李健誌通



知蔡雯旭於99年3月30日重送瀝青混凝土盆料至○○試驗場 ；李健誌重行以蔡雯旭補送之盆料於實驗室中進行容積比重 試驗後，求得較低之容積比重標準值2.336，並以該次試驗 結果提供予○○試驗場出具編號TAF00-00000號試驗報告； 並改以重新試驗求得之容積比重標準值2.336取代○○公司 第0000000Y號試驗報告所載之容積比重標準值2.368，重新 計算上開16個工地採樣試體之壓實度，由○○試驗場出具99 年4月1日TAF00-00000號、TAF00-00000號試驗報告。依新容 積比重標準值2.336計算，上開16個試體中仍有二個試體之 壓實度未達標準（取樣位置樁號Ｃ＋1000處、Ｃ＋12 00處 ）。經通知○○公司改善後，○○鄉公所再於99年5月12日 於樁號Ｃ＋1000處、Ｃ＋1200處附近路段辦理複驗，當次鑽 心取樣5個瀝青混凝土試體，並送往○○試驗場進行試驗。 同案被告李健誌仍以上開重新求得容積比重標準值2.33 6計 算壓實度，並提供予○○試驗場出具99年5月18日TAF1 0-01663號試驗報告。5個瀝青混凝土試體壓實度經試驗合格 ，○○鄉公所爰予驗收通過。○○公司於驗收通過後，乃向 ○○縣○○鄉公所申請取得3,657,000元之工程款等情，並 無爭執。惟被告蔡榮施否認有何圖利犯行，辯稱：㈠、我不知道容積比重標準值之意義，只知道合約規定每一個試 體的壓實度要達到96％，只要實驗室試驗壓實度結果超過標 準，就信賴實驗室之報告。亦不知○○公司第0000000Y號試 驗報告之用意。
㈡、本工程施工期間曾會同蔡雯旭採取瀝青混凝土盆料2 盆，並 放置於公所內。後因課長指示不用取盆料，所以就沒有記載 於監工日報表，並由蔡雯旭自行取回。李健誌於99年3 月29 日電話中提到「368 」、「2.368 」、「比重」等語，我並 不知道是什麼意思，我知道是百分之95或96才合格，因為我 看契約上是寫96。因為李健誌說需要盆料，所以就同意由蔡 雯旭重送當初施工中會同所取之盆料前往實驗室，我不知道 李健誌以此盆料重新做了一個新的容積比重標準值。㈢、我並無權力可以單獨同意廠商重新送試體，但因為本工程已 經延宕太久，要趕快結案，所以才同意李健誌提議請蔡雯旭 重送盆料，並無圖利廠商之犯意。
㈣、重送盆料是李健誌提議的，所以就請他們去通知。我並未打 電話請○○公司或蔡雯旭重新送盆料。因為按以前的慣例， 廠商要送任何材料去實驗室一定要會同我本人，但蔡雯旭99 年3 月30日送盆料去實驗室時並未會同我，所以並不曉得蔡 雯旭送什麼盆料去。我只知道報告出來合不合格，至於是用 盆料或配合設計報告，真的不曉得云云。




二、關於被告蔡榮施公務員身分及主管事務之認定：㈠、查被告蔡榮施自95年6月16日起至99年12月8日止，依○○縣 政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點之法令規定，在○○ 縣○○鄉公所建設課擔任臨時聘僱人員，工作內容為協助該 所建設課工程主辦人員辦理監工及相關業務之處理。並受○ ○縣○○鄉公所指派於本工程得標廠商○○公司執行期間， 擔任本工程之監工人員，並於驗收過程擔任協驗人員，為被 告蔡榮施所供承（見原審卷三第125至126頁），並有○○縣 ○○鄉公所98年12月17日建字第0000000000號函、100年10 月26日嘉民鄉政字第0000000000號函、100年11月1日嘉民鄉 ○○0000000000號函、○○縣政府暨所屬機關臨時聘僱人員 進用要點、○○縣○○鄉公所臨時約僱人員僱用契約書各1 份在卷可憑（見○○縣○○鄉公所本件工程相關書面資料卷 ─下稱書證卷，第22、23頁；原審卷一第205、267頁、卷二 第80 、81頁），足認被告蔡榮施係依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且關於○○公 司就本工程依約履行、施作之監工，及驗收時之協驗等事務 ，屬被告蔡榮施主管之事務。
㈡、辯護意旨雖稱：被告受指派於得標廠商○○公司履約期間擔 任監工人員，並於驗收時擔任協驗人員，但本工程非被告主 管之事務，有關本工程之驗收是否合格是陳炳霖認定之權責 ，被告並無主管或監督權責，故無貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之適用云云。惟查:
⒈按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事 務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定， 在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監 督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但 依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之（最高法 院97年度台上字第2019號判決意旨參照）。又按貪污治罪條 例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之 廉潔義務，以維官箴。故其所稱主管事務，係指公務員己身 所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼 辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固非所 問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限 ，即公務員對職務範圍內事務之種種處置，縱基於上下階級 之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上層長 官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理 之事務，自仍屬其主管之事務（最高法院99年度台上字第81 36號判決意旨參照）。
⒉查○○縣○○鄉公所就本工程之主辦、主驗、監驗、協驗、



監工事務配置如下：主辦人員是該公所建設課技士謝文彬、 主驗人員是該公所建設課技士陳炳霖、監驗人員是該公所政 風室主任段義興，被告則為本工程之監工人員及協驗人員， 為被告所不爭執，並經證人謝文彬、陳炳霖、段義興於原審 審理時證述在卷，可知謝文彬雖是本工程之主辦人員、陳炳 霖雖是主驗人員，但謝文彬、陳炳霖均不負責現場監工，亦 非協驗人員，渠等職掌之事務與被告所負責執行之監工、協 驗事務均有不同，可見其等就本工程各有所掌、各有所司。 ○○縣○○鄉公所100 年11月1 日嘉民鄉○○0000000000號 函雖謂「系爭工程（即本工程）執行期間，被告蔡榮施以臨 時人員身份僱用服務於本所，工作內容為協助本所建設課工 程主辦人員辦理監工及相關業務之處理。」等語，惟此應係 泛指僱用被告蔡榮施之工作內容係為協助本工程之業務，而 被告經該公所僱用後，該公所既再指派被告擔任本工程之監 工人員，並於驗收過程擔任協驗人員，是就本工程之監工、 協驗即屬被告其依法負責辦理、執行之事務，揆諸上開⒈之 說明，自屬其主管之事務，應可認定。
⒊至於本工程除監工、協驗以外，尚有主辦人員謝文彬、主驗 人員陳炳霖、監驗人員段義興分別職掌本工程之主辦、主驗 、監驗，該主辦、主驗、監驗事務顯非被告之職掌，惟依上 開說明，此為○○縣○○鄉公所對本工程之分工、分層負責 ，自不能以本工程另有主辦、主驗、監驗人員，反推論就本 工程之監工、協驗不是被告主管之事務，此無疑是將監工、 協驗與主辦、主驗事務混為一談。故辯護意旨以有關本工程 之驗收是否合格是陳炳霖認定之權責，進而主張被告無主管 或監督權責云云，顯將被告蔡榮施負責之【監工、協驗】事 務與陳炳霖負責之【主驗】事務混為一談，有違○○縣○○ 鄉公所對本工程相關事務之分工及分層負責，所辯自難採信 。
三、關於同案被告李健誌及蔡雯旭身分之認定說明：㈠、同案被告李健誌為○○試驗場之研究助理，負責○○試驗場 對本工程之營建材料試驗工作，本案○○試驗場99年4 月1 日TAF00-00000 號、TAF00-00000 號、TAF00-00000 號試驗 報告及99年5 月18日TAF00-00000 號試驗報告，均由李健誌 試驗取得各項數值後，記載於各該委託測試原稿，再交由○ ○試驗場王譯鋒審查後具名簽署正式試驗報告等情，業經同 案被告李健誌於原審審理時供述在卷可按（見原審卷二第13 9 頁），並有○○試驗場上開試驗報告委託測試原稿及試驗 報告正本在卷可稽（見100年度交查字第745號卷─下稱交查 卷，第9至26頁）。




㈡、同案被告蔡雯旭係○○公司之工程部門經理，負責管理○○ 公司及其關係企業○○公司所承攬之工程履約相關事項，並 參與本工程施工、驗收過程取樣、送驗等情，業據同案被告 蔡雯旭於偵查及原審供承在卷可按（見交查卷第81、90、92 頁；原審卷二第30、40頁）。核與證人謝文彬於原審證稱： 「（廠商代表是何人？）在工地現場都是蔡雯旭。」「99年 3 月22日應該是陳炳霖主驗、我有到場、蔡榮施、段義興， 廠商是蔡雯旭。16個鑽心試體是我跟蔡榮施、蔡雯旭拿到○ ○試驗場。」「複驗時有再切塊取樣，共5塊，在場人公所 有我、陳炳霖、段義興，至於廠商部分是蔡雯旭去的。取樣 後，樣品由我、陳炳霖、段義興及蔡雯旭送去○○試驗場」 等語（原審卷一第126至128頁）。另證人段義興於原審亦證 稱：兩次送驗至○○試驗場都是由廠商蔡雯旭會同送去的等 語（原審卷一第96、100頁）相符。
四、本工程得標、履約、驗收、付款及試驗報告出具經過： 查○○鄉公所辦理本工程公開招標，於98年11月26日以3,65 7,000 元決標予○○公司承攬，並於98年12月4 日簽訂本工 程契約（契約編號嘉民建合約字第8065號）。○○公司於 98年12月9 日申報同日開工，99年1 月18日申報同日竣工並 辦理驗收。○○鄉公所於99年2 月5 日辦理驗收，由主驗人 員即○○鄉公所建設課技士陳炳霖在再生瀝青混凝土施工路 段，隨機鑽心取樣16個試體，且因部分路段厚度不符，經通 知○○公司改善，加鋪瀝青混凝土後，於99年3 月18日辦理 複驗通過；再由被告即本工程監工蔡榮施與承辦人即○○鄉 公所技士謝文彬會同被告蔡雯旭，於99年3 月22日，將上揭 鑽心試體，送往○○試驗場，交由○○試驗場進行壓實度試 驗。被告李健誌進行試驗取得數據後，交由○○試驗場（由 王譯鋒簽署）於99年4 月1 日出具TAF00-00000 號、TAF10- 00887 號試驗報告（25℃容積比重標準值均以2.336 計算） 。上開16個試體壓實度經試驗結果，如附表二、㈠、㈡所示 ，惟取樣位置「C ＋1000」、「C ＋1200」（即附表二、㈠ 編號12及附表二、㈡編號1 ）2 個試體未達驗收人員認定之 壓實度「≧95％」之標準；○○鄉公所乃於99年5 月12日再 次於本工程樁號C ＋1000、C ＋1200附近路段辦理複驗，並 鑽心取樣5 個瀝青混凝土試體送驗。同案被告李健誌進行試 驗取得數據後，交由○○試驗場出具（由王譯鋒簽署）99年 5 月18日TAF 00-0 0000 號試驗報告（25℃容積比重標準值 均以2. 336計算），壓實度試驗結果如附表二、㈢所示。因 5 個瀝青混凝土試體壓實度均大於95％，○○鄉公所爰准予 驗收合格，於99年7 月16日核發工程結算驗收證明書，99年



8 月20日給付部分工程款3,25 9,926元，另於99年10月7 日 給付剩餘工程款411,8 79元等情，已據同案被告蔡雯旭陳述 在卷可按（見交查卷第90、92頁；原審卷卷二第32、33頁） ，並經證人段義興（即當時○○縣○○鄉公所政風室主任） 、證人陳炳霖、謝文彬、證人蔡汶杰（即○○公司負責人） 於原審審理時結證明確（見原審卷一第96、114 至115 、12 6 至127 頁；卷二第101 頁），復有○○縣○○鄉公所決標 紀錄、○○縣○○鄉公所98年12月4 日工程契約、○○公司 98年12月9 日開工報告書、99年1 月18日竣工報告書、99年 2 月5 日、3 月18日及5 月12日驗收紀錄、99年7 月16日工 程結算驗收證明書、○○縣○○鄉公所99年2 月4 日建字第 0000000000號函、99年2 月23日建字第0000000000號函、99 年3 月10日建字第0000000000號函、○○試驗場99年4 月1 日TAF00-00000號、TAF00-00000號及99年5月18日TAF00- 00000號試驗報告、謝文彬簽請支付工程款簽呈及○○鄉公 所99年8月20日、99年10月7日粘貼憑證用紙、統一發票等附 卷可稽（見書證卷第178頁、第148頁以下、第24頁、第26頁 、第1至4頁、第36至38頁、第27至29頁、第14 3至第147頁 ）。
五、○○公司第0000000Y號試驗報告為○○公司所提出，附於品 質管制計畫書內，為契約附件之一，具有拘束○○鄉公所與 ○○公司之效力：
㈠、按本工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」章第1.2.1 節及 1.2.3 節規定，廠商應提出「品質管制計畫書」及「瀝青混 凝土配合設計報告書」等資料送審（書證卷第211 頁反面） 。○○公司爰於98年12月22日以永營字第00000000號函送98 FR0000-000後山宅等4 件農路改善工程品質管制計畫書（下 稱品質管制計畫書）；品質管制計畫書內附有「再生瀝青混 凝土配合設計報告」，該配合設計報告檢附○○公司第0905 885Y號試驗報告。整份品質管制計畫書（含再生瀝青混凝土 配合設計報告內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告）經○ ○鄉公所於98年12月28日以98年建字第24737號函同意備查 等情，有○○縣○○鄉公所100年10月26日嘉民鄉政字第00 00000000號函附品質管制計畫書、再生瀝青混凝土配合設計 報告影本各1份在卷可憑（見原審卷一第205-264頁）。㈡、復按本工程契約C.履約條款1.1.⑵規定：「『規範』係指列 入本契約之工程規範及規定，含履約條款及技術規範、特訂 條款以及任何本契約文件中所包含工程施工期間按契約規定 所提出之其他規範與書面規定。」另本工程契約A.契約主文 第5 條規定：「契約文件：本契約文件包括下列各項文件。



⑳施工技術規範。」（見書證卷第155頁、第149頁反面）。 則○○公司於98年12月9 日申報開工後，依契約技術規範規 定提送經○○鄉公所審查核定認可之品質管制計畫書（含再 生瀝青混凝土配合設計報告內頁之○○公司第0000000Y號試 驗報告），依上開契約規定，自屬契約文件之一。本案經送 行政院公共工程委員會鑑定，亦認：「本案再生瀝青混凝土 配合設計報告部分，係乙方（即○○公司）依本案工程契約 技術規範『瀝青混凝土舖面章第1.2.3節所提送，應屬契約 文件』」等語（本院上訴卷一第185頁反面），亦可資為佐 證。
另上開品質管制計畫書第一章、第一節即載明：「本公司於 本工程得標並簽訂工程契約後，為有效促使工程品質達到工 程契約規範要求及能完成如期、如質、如量等完工驗收之目 標，特別策劃制定本工程之『品質管制計畫書』。」「本工 程之『品質管制計畫書』，制定目的即在藉由健全組織、有 效的作業程序與完善的管制紀錄等管理制度及相關『檢驗、 試驗與驗證』等管制方法，來『確保』本工程契約內之工程 材料與工程施工等符合工程契約規範，並能保證工程品質、 防止缺失及不良的發生」等語（原審卷一第222頁）。故 ○○縣○○鄉公所100年10月26日嘉民鄉政字第0000000000 號函，亦認：「所附再生瀝青混凝土配合設計報告內頁之 ○○公司第0000000Y號試驗報告，主要用途及目的在使○ ○鄉公所得知施工單位拌和及施作AC路面品質實績，並同 意依此方式施作契約工程確保工程品質」（原審卷一第 205 頁）。綜上所述，品質管制計畫書所附再生瀝青混凝 土配合設計報告內頁之○○公司第0000000Y號試驗報告， 既為契約文件之一，且為○○公司提出同意依此試驗方法 ，以確保本工程施工符合工程契約規範，自有拘束契約兩 造即○○鄉公所與○○公司之效力。至○○鄉公所100年 11 月30日嘉民鄉政字第0000000000號函，覆稱：「本所 目前辦理瀝青混凝土標案工程時，契約廠商可提送新近曾 於其他單位施作工程材料試驗報告及拌合方式，做為契約 工程AC配比設計報告，本所藉以得知路面品質之參考值」 等語（原審卷二第198頁）。辯護意旨據此函文內容所載 「參考值」字樣，認○○鄉公所並無約定以○○公司上開 試驗報告做為容積比重試驗之用云云。惟該函文所謂「參 考值」，縱認係「具有參考性而無拘束力」之意，與○○ 鄉公所100年10月26日函文文意相左，亦與行政院公共工 程委員會鑑定結果不同，且與本工程契約內容不符，自不 足採為對被告有利之認定。




㈢、又依品質管制計畫書內關於「瀝青混凝土路面工程施工要領 」載明：「三、瀝青混凝土混合料之組成：⒈瀝青混凝土所 用粒料及瀝青材料之配合，應由本公司辦理配合比試驗並於 施工15日前提供配合比公式，並徵工程司之同意。⒉本公司 提供配合設計報告書應包括下列項目：⑵在指定配比下之瀝 青混凝土性質，包括『壓實試體密度』、理論最大密度、穩 定值、流度、空隙率、VMA （石料間孔隙率）。⒋若所配合 比經工程司認為不適用或石料來源改變時，本公司應重新試 驗提出新的配合比。」（原審卷一第233 頁反面）。證人即 ○○公司負責人蔡松益於偵查中即證稱：「（○○公司第00 00000Y號試驗報告是你們公司提供給○○試驗場的？）因為 要作壓實度試驗一定要有配合設計的容積比重來作為壓實度 的分母，這份報告應該是我們公司提供的沒有錯，因為同1 份配合設計報告在一定期間內可以用同一配比生產AC到其他 工程。」「（是否用該報告的容積比重當作算壓實度的分母 即可？）是的。我們公司其他工程也會這麼作，如果契約沒 有特別要求我們重作配比設計，我們就會沿用之前配合設計 報告」等語（見交查卷第93頁）。另證人即○○鄉公所建設 課技士謝文彬於原審證稱：「品質管制計劃書是經公所備查 後，視為合約書的一部分。」「（廠商提出○○公司第0905 885Y號試驗報告後，是否可以提出別份報告計算壓實度？） 應該不行。」「（合約有規定不行嗎，或施工前提出即可？ ）施工前已經有提出1份的話，之後就不能更換」等語（見 原審卷一第138、145頁）。依證人蔡松益及謝文彬上開證詞 ，亦足證無論是○○公司或○○鄉公所均明確認定○○公司 第0000000Y號試驗報告為契約一部分，具有拘束契約兩造之 效力。證人謝文彬於原審雖證稱：「（這份試驗報告是拿給 嘉義大學做什麼用途？）可能是參考用吧。」「（你是否知 道參考哪個部分使用？）不知道。」等語（原審卷一第13 5 、136頁），乃因謝文彬個人不知契約規定所致，其證詞不 足據為有利於被告等人之認定依據。另辯護意旨稱，依工程 契約技術規範瀝青混凝土舖面第2.3.2配合設計規定：「⑴ 承包商應於施工前，根據所規定之材料種類做配合設計，並 經各項試驗選定工地拌和公式後，送請工程司核可，以決定 瀝青材料及粒料之用量。」故○○公司所提出之「再生瀝青 混凝土配合設計報告」僅得做為配合設計決定用量參考，並 非以內載由他件工程實驗所得容積比重2.368做為本案工程 之壓實度計算標準云云。惟上開契約之規定，乃指承包商應 就瀝青材料種類做配合設計，以決定瀝青材料及粒料之用量 ，本與壓實度無涉。關於壓實度之規定，實係規定於同章「



瀝青混凝土舖面」第3.3.6節。該節規定如工程於施工期間 未採取盆料，無法依工程契約技術規範「瀝青混凝土舖面」 第3.3.6.⑴節之規定，製作試體後求其平均密度時，依同章 第3.3.6.⑶節規定：「壓實度未能符合規定時之處理辦法， 應依設計圖說或其他契約文件之有關規定辦理」，自應依契 約文件之○○公司第0000000Y號試驗報告所記載之試體25℃ 容積比重試驗值2.368，據為計算本案瀝青混凝土壓實度之 標準值（詳下述）。辯護意旨上開辯詞，應有誤會。六、○○公司第0000000Y號試驗報告中記載關於試體25℃容積比 重試驗值「2.368」，為契約規定計算本案瀝青混凝土壓實 度之標準值：
㈠、按關於瀝青混凝土鋪面壓實度之檢驗方法，無論依我國國家 標準CNS12390A3288 瀝青路面壓實度試驗法或美國瀝青學會 出版之「瀝青混凝土施工規範範本」（AI-SS1）所建議之工 地夯實試體密度基準法或理論最大密度基準法，均係以「路 面試體比重」除以「標準試體比重」而得，並以百分率（％ ）表示之。所不同者，僅在於標準試體比重之取得，有從尚 未壓實之現場施工料取樣（俗稱「盆料」）後在實驗室中夯 實求得，也有依配比設計直接計算而得者。本工程契約技術 規範「瀝青混凝土舖面」第3.3.6 節，有關壓實度之規定如 下：「⑴瀝青混凝土應滾壓至設計圖說所規定之壓實度。如 無明確規定時，應依美國瀝青學會AISS-1第3.17節1992年版 之規定，用馬歇爾夯壓方法每天在室內做6 個試體之夯壓試 驗求其平均密度，然後做3 處工地密度試驗求其平均值，該 平均值應達到室內平均密度之96％以上，且任一工地密度不 得低於室內平均密度之94％。⑵工地密度可用核子儀依ASTM D2950 試驗方法或鑽取試樣求之。⑶壓實度未能符合規定時 之處理辦法，應依設計圖說或其他契約文件之有關規定辦理 」（書證卷第218 頁反面）。查本工程契約圖說之其他部分 ，並無壓實度試驗中關於標準試體比重應如何取得之規定， 故本案之標準試體比重，即應依前述技術規範，採美國瀝青 學會AISS-1之檢驗方法，以每日工程施作量為一檢驗批次， 「取盆料」經馬歇爾方法在室內製做6 個試體，並求其平均 密度而得（參行政院公共工程委員會鑑定報告，本院上訴卷 一第184 頁至第185 頁反面）。
㈡、查被告蔡榮施辯稱：伊現場施作時，有取盆料，伊請示課長 後，說不用，完工後伊就請廠商帶回去，應該是完工後1 、 2 個禮拜帶回去的，所以伊請廠商再送盆料，是伊當時跟承 包商會同取的盆料云云（見原審卷三第12、13、39頁）；另 證人即○○公司負責人蔡汶杰於原審亦證稱：蔡雯旭施工期



間跟伊講，他、監工有會同一起取盆料，AC鋪設只有99年1 月12日、1 月13日2 天，蔡雯旭是其中1 天告訴伊的云云（ 見原審卷二第104 、111 頁）。惟查：
⒈依○○試驗場TAF00-00000 號委託測試原稿記載，委託單位 載為○○公司；取樣及送驗人員均載為蔡雯旭；收件日期載 為2009（係2010年之誤）年3月30日；取樣日期原載為2009 （係2010年之誤）年3月29日，嗣經塗改為3月10日；工程名 稱則載為「自行測試」（見交查卷第25頁）。而本案工程早 已於99年1月18日竣工，有○○公司竣工報告書在卷可稽（ 書證卷第26頁）。倘上開測試原稿所記載之取樣日期屬實， 則蔡雯旭於99年3月30日送往○○試驗場之盆料顯非施工期 間所採取之盆料甚明。更何況，倘該盆料確為施工期間會同 監工即被告蔡榮施採取，且係充為本工程之試驗試體，一切 合法，自應於工程名稱欄內記載本工程名稱，而無虛偽記載 「自行測試」之理；取樣人亦應同時記載被告蔡榮施及蔡雯 旭，而無獨漏蔡榮施之可能。
⒉同案被告蔡雯旭於偵查中已供稱：「（這份報告《指○○試 驗場99年4 月1 日TAF00-00000 號試驗報告》之試體來源為 何？）我忘了。我記得本件工程我沒有重新回到工地單獨鑽 心取樣，每次鑽心取樣都有公所的人會同。」「（上開試體