臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第557號
上 訴 人
即 被 告 侯湘芹
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度
易字第613 號中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第4741號），提起上訴，
並於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行
簡式審判程序後，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、侯湘芹與邱福金、賴仕政、邱致榮、林莘富（原名林詣翔） 、李麗真、李勝雄（以上除侯湘芹外，其餘6 人業經臺灣臺 南地方法院判處罪刑確定）及真實姓名年籍不詳、綽號「長 腳仔」之成年女子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，於民國101 年5 月21日上午某時許，由邱致榮駕駛車牌 號碼00-0000 號自用小貨車，賴仕政與侯湘芹騎乘車牌號碼 000-000 號機車，林莘富騎乘車牌號碼000-000 號機車（起 訴書誤載為車牌號碼000-000 號機車），邱福金騎乘車牌號 碼000-000號機車，李勝雄騎乘車牌號碼000-000號機車，其 餘人騎乘車牌號碼000-000號機車（起訴書誤載為車牌號碼 000-000號機車），共同前往臺南市○○區○○里00○00 號 總爺安養院附近，並在該處以販售衛生紙、毛巾等日常用品 為餌，設局詐騙途經該處之不特定路人，並推由邱致榮充當 攤位老闆，賴仕政、李勝雄負責把風，侯湘芹、李麗真、邱 福金、林莘富及綽號「長腳仔」之女子則假扮客人，俾吸引 不知情之民眾圍觀。迨同日上午9時20分許，適有張陳春梅 騎乘車牌號碼000-000號機車行經該處，邱致榮旋吆喝吸引 張陳春梅停車觀看，並以籐圈套進瓷器娃娃之方式對賭現金 ，而正常情形一般人套籐圈套中之機率甚低，惟邱福金因事 先經過特別訓練，套中率高達8成以上，故乃先由邱福金假 意與佯裝客人之侯湘芹等人對賭，並故意於第一次未套中而 當場賠付現金，復續由侯湘芹鼓吹張陳春梅下注並出借款項 ，張陳春梅因誤認邱福金僅具一般人套圈圈之能力，不疑有 他，致陷於錯誤而借款下注後，邱福金即順利將籐圈套入陶 瓷娃娃中，張陳春梅因而賭輸新臺幣（下同）3萬元。而為 使張陳春梅返還所欠3萬元，侯湘芹乃搭乘張陳春梅所騎乘 之機車，李勝雄則另騎乘一輛機車尾隨，共同前往臺南市麻 豆區171與176縣道交岔路口之萊爾富超商內欲提款，然因張 陳春梅之帳戶存款不足致無法得逞，侯湘芹遂再要求張陳春
梅立即撥打電話予其女兒張佳臻，由侯湘芹指示張佳臻轉帳 3萬元至張陳春梅帳戶。嗣因張陳春梅發覺有異，隨即騎乘 機車離去，侯湘芹等人始未能得逞，並經張陳春梅報警，始 循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期 徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本 院準備程序時，已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審 判程序之旨後，被告、檢察官對於本件改依簡式審判程序審 理均表示無意見，本院乃依刑事訴訟法第364 條、第273 條 之1 第1 項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。依同法 第273 條之2 規定，本件不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條有關證據調查程序規定之限制，合先敘明。
二、上開事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，核與證人即共同被告邱福金、賴仕政、邱致榮、林 莘富、李麗真、李勝雄於警詢、偵查及原審審理時供述之情 節相符。又證人即被害人張陳春梅於偵查中已證稱：伊當時 有看見人在玩套圈圈，及對方有邀伊玩套圈圈，且有一名女 性歹徒坐上伊的機車，一名男性歹徒騎機車尾隨他們到萊爾 富超商提款，但因無法提錢，女性歹徒拿伊的手機打電話給 伊女兒騙錢，該女性歹徒告訴伊女兒說伊欠錢，伊就馬上騎 機車離開並報警等語甚詳，且證人即被害人之女張佳臻於偵 查中亦證稱：伊接到自稱「阿惠」的女子以伊媽媽手機打電 話給伊，說伊媽媽10年前欠她3 萬元，要伊以轉帳方式把錢 存到伊媽媽帳戶等語明確。此外，並有指認監視錄影翻拍照 片1 幀、指認犯罪嫌疑人紀錄表6 份、監視器翻拍照片25幀 在卷可稽（警卷第8 頁、第18、25、31、37、43、51頁、第 52至56頁、第70至72頁）。足認被告上開任意性之自白，核 與事實相符，堪可採信。被告雖辯稱：伊未吆喝被害人參與 下注，且係被害人基於貪念轉身向伊借款云云，然查被告與 共同被告邱福金等人於施用詐術過程中如何分工乙節，已據 證人即共同被告李勝雄、賴仕政、邱致榮、邱福金、林莘富 、李麗真分別證述在卷，且被告對此部分於原審審理時亦已 不爭執，其事後始為上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採 信。況共同正犯間，基於犯意之聯絡及行為之分擔，由何人 實行該部分之行為，並不影響其餘共同正犯所應負之責任。 是縱使負責吆喝被害人參與下注之人並非被告，亦不影響被
告所應共同承擔之罪責。綜上所述，本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財 未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 惟因被告就整個集團而言，係屬核心主導人物之一，已據證 人即共同被告李勝雄、賴仕政、邱致榮、邱福金、林莘富、 李麗真分別供明在卷，本院爰不予適用刑法第25條第2 項之 規定，予以減輕其刑。又被告與邱福金、賴仕政、邱致榮、 林莘富、李麗真、李勝雄及綽號「長腳仔」之女子間，有犯 意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
四、原審以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第28條、第339 條 第3 項、第1 項、第25條第1 項（漏引）、第41條第1 項前 段、刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告四肢健全， 不知以己力賺取生活所需，竟與邱福金等人共同施用詐術使 被害人陷於錯誤而下注，幸經被害人及時發覺而逃離，始未 遭受財產上之損失，且衡酌被告與其他共犯於本案之分工、 參與程度及被告就本案具主導地位，並兼衡被告犯罪之動機 、目的、手段及其犯罪後之態度、前科素行、智識程度、生 活狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑五月，並諭知易科 罰金之折算標準。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑 輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑 之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又 未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。至於被告 雖稱：伊此次並未拿取被害人任何財物，原審判處有期徒刑 五月，有不公平之處云云，然查本件既論處被告共同詐欺取 財「未遂」罪，自係考量被告與共犯尚未自被害人處取得財 物，否則，倘其等已自被害人處取得財物，則應論以共同詐 欺取財「既遂」罪，並依「既遂」罪量處其刑（刑度通常較 未遂罪高）。是被告上開所辯，顯有誤解。故本院認原審所 量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞認原審量刑 過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第273 條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 楊清安
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。