臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第82號
上 訴 人 廖婉如
訴訟代理人 劉佳田律師
複代理 人 劉德聲
被上訴 人 廖繼民
廖秋林
廖人德
廖登輝
廖財烺
廖承豐
廖財立
廖森榮
廖登埤
廖敏男
廖登烽
廖錦彰
廖錦標
廖財炘
劉月娥
廖財熾
廖財明
廖繼友
廖繼源
廖中山
廖文正
廖天欣
廖繼輝
廖繼祥
廖德武
共 同
訴訟代理人 謝英吉律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102 年1
月31日臺灣臺中地方法院101 年度重訴字第399 號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於102年12月18日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，上訴人仍得將 原訴變更或追加他訴，無須得被上訴人同意，此觀民事訴訟 法第446第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於第 二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不 許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴 之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可 認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法 院100年度台抗字第716號、95年度台上字第1573 號裁判參 照）。經查，本件上訴人於原審依不當得利或代位祭祀公業 依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人如附表 所示金額，並請求法院擇一為有利之判決。嗣上訴人於本院 則主張代位祭祀公業依不當得利之法律關係請求，並追加備 位聲明，求為判決：先位聲明部分，請求被上訴人應依附表 所示金額給付系爭祭祀公業，且由上訴人代位受領；備位聲 明部分，請求被上訴人應依附表所列金額之半數給付系爭祭 祀公業，且由上訴人代位受領。經核上訴人於原審法院所為 原來之訴與本院追加之訴均係本於同一之原因事實，且其主 要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認 為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，從而上訴人所為訴 之追加，應認符合第255條第1項第2款之規定，而屬請求之 基礎事實同一，依上開說明，自不須上訴人之同意即可為之 ，而為法之所許；又先位聲明部分，上訴人原請求被上訴人 應給付上訴人如附表所示金額，嗣再更正聲明為上訴人應依 附表所示金額給付系爭祭祀公業，且由上訴人代位受領，應 認係聲明之補充，非為訴之變更，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠上訴人係○○季祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）之派下員， 業經原審法院99年訴字第339號、本院99年上字第183號、最 高法院101年台上字第160號判決確定在案。系爭祭祀公業之 土地即臺中市○○○上○○○188-2、190-2、194-2號（重 測後改編為臺中市○○區○○段000○000○000號）土地，
共2937.62坪，已於民國97年以每坪新臺幣（下同）12萬元 全部出售，總共賣得價金3億5251萬4400元，除支付佃農補 償金、仲介費、行政費用等、派下員獎勵金、捐助○○宮， 並保留50萬元外，餘款2億9459萬4112元，已按派下員16人 分配，嗣又再把50萬元保留款分配完畢。上訴人派下員會份 在系爭祭祀公業總會份應按17人份計算，已經本院99年上字 第183裁定認定，系爭祭祀公業在該案已不爭執，依法有既 判力，因此上開50萬元保留款，加2億9459萬4112元，合計 為2億9509萬4112元，應按17人分配，上訴人應得1735萬 8477元。
㈡上訴人為息訟起見，在起訴前，已先向臺中市西屯區調解委 員會聲請調解，已與派下員廖○田（原名廖○田，經改名為 廖○為，復再改名為廖○田）、廖○浪、廖○海三人和解， 由渠等分分別給付上訴人108萬4904元、54萬2452元、54萬 2452元。
㈢上開分配款2億9509萬4112元，以原始會份17人計算，每一 會份應得1735萬8477元，但因系爭祭祀公業未算入上訴人會 份而以16人計算，因此16人每人已分得1844萬3382元，每一 人（即16人之每一人）多分得108萬4905元，即原始會份之 16人每一人應返還上訴人108萬4905元，如有繼承者，則就 該會份按繼承人數平均返還。
㈣上訴人之母親張○○在98年2月間，確有去函廖○田催討本 公業土地出售分配金事宜，上訴人並聲請民事強制執行，假 扣押其財產在案。後因發現對象錯誤，立即無條件主動撤銷 假扣押之執行。改向系爭祭祀公業提確認派下權存在訴訟， 今年5月間廖○田業已全部清償不當得利款項，雙方已達成 和解。上訴人之叔父廖○○於98年2月間，確也有去函廖○ 田派下催討本公業土地出售分配金事宜。但是，事後發現對 象錯誤且感覺追討曠日費時、勞財勞心，為此，在確認派下 權存在，訴訟期間即聲明自動拋棄派下權繼承。被上訴人所 提出系爭祭祀公業41年第二期及42年第一期作配當金收據確 實有上訴人之祖父廖○山領取配當金50元簽名，簽名偏右， 字體大小純屬個人書寫習慣。至於被上訴人說簽名處預留空 間讓其他共有人簽字，完全是被上訴人望文生義，自我想像 的，如是事實，那經過幾十年來為何未見利害關係人事後補 簽領呢？被上訴人說簽字一次領50元，就是算一會份，那麼 收據上廖○士派下員簽了三次名，共領了150元，在62年第 一次清理登記時，63年間設立管理組織章程時，92年間修改 章程時，及98年間派下員大會討論分配財產時，廖○士為何 不主張應按41年收據會份分配，其本人應分得三份呢？可見
會份之說，只是被上訴人片面之詞，不足採信。 ㈤依92年7月20日第5屆第1次派下員大會決議修正通過之系爭 祭祀公業管理組織章程第5條規定：本公業派下員以經台中 市政府民國63年2月8日○○○字第00000號函公告確定，核 發16名派下員名冊內所列人員為基本派下員。又依97年第第 5 屆第2次臨時派下員大會決議，有關售地價金扣除必要費 用後，依系爭祭祀公業管理組織章程第5條經政府公告確定 之16名基本派下員平均分配之。上訴人之父親廖○河在63年 間本公業第一次土地清理登記公告時被漏列，茲經本院99年 度上字第183號民事判決上訴人確認系爭祭祀公業之派下權 存在，63年2月8日○○○字第00000號函公告，應增加廖○ 河一人，為17名基本派下員；則財產處分所得應按17名基本 派下員平均分配。
㈥被上訴人所提48、49、50、51、52年度會員配當金收據影本 ，上訴人否認之，該每一張收據抬頭開端或字樣行間均無「 ○○季祭祀公業」字樣名稱，無法證明這些收據真實性。倘 這些收據是本公業派下權及財產分配依據的話，則收據總共 有18會份，63年第一次登記公告時，為何不如實登載沿革、 系統表，又為何只登記當時現員15人，外加廖○士之配偶廖 ○○○一人共16人，自稱○○季創立人。又被上訴人提供所 謂43年度至53年度之會員帳冊及配當金收據等資料，並無明 治38年（民國前7年）至43年、54年至62年間之會員資料， 且47年資料中「茲為促進本○○會起見，於昌盛本會宗旨， 今自本47年農曆6月18日，國曆8月3日於本會全體會員出席 二分之一議決通過，左記各條實施。」之記載，此段係記載 ○○會，無直接證據證明是系爭祭祀公業；而會員人數每年 不一，配當金44年度為18份，63年辦理第一次登記時僅登記 16人，且均未提出上開配當金收據。上訴人之曾祖父廖○於 日據大正11年9月所立同立鬮書中，記載繼承丹慶季、金成 季、王爺會、中元會、日享會等權利。系爭祭祀公業確實由 王爺會63年第一次派下員清理登記時，改為「○○季祭祀公 業」。依系爭祭祀公業業管理組織章程第3條規定，以奉祀 王爺及媽祖，發揚濟世救人、扶貧紓困、增廣福慧之精神， 興辦慈善公益事業，增進派下員福祉為目的。因此，系爭祭 祀公業確為王爺會之前身無訛。
㈦依最高法院84年台上字第238號裁判要旨：「台灣之祭祀公 業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定 ，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有 規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其 處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有
特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員 過半數及其『潛在的應有部分』（派下權比率）合計過半數 之同意為之，但其『潛在的應有部分』合計逾3分之2者，其 人數可不予計算。」又最高法院100年台上字第604號裁判決 意旨：「土地法第34條之1第1項規定：『共有土地或建築改 良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權 ，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。 但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算』；同條第 3 項前段規定：『第1項共有人，對於他共有人應得之對價 或補償，負連帶清償責任』。依此規定可知，須共有人有應 得之差價或補償權利存在時，其他共有人始負連帶清償責任 。」系爭祭祀公業管理委員會組織織捐助章程第10條第5項 規定：「不動產及動產之處理事情應全體派下同意。」因此 公業對於財產處分應經全體派下員同意方得處分，而○○季 祭祀公業於97年所處分之不動產，並未經全體派下員同意而 將其賣與第三人；退步言之，縱使其餘派下員皆同意，上訴 人以多數決之方式處分祭祀公業之公同共有財產，雖已符合 土地法第34條之1之規定，而依上述規定，派下員對於應得 之土地分配款若有應得之差價或補償權利存在時，其他派下 員須負連帶清償責任。因上訴人之派下員身分已確定，姑不 論其應得之土地分配款之份數為一份或半份，本件祭祀公業 處分其土地所得之價款，上訴人依法有受領之權利，但因祭 祀公業為錯誤之分配，對於被上訴人所逾領之分配款，即屬 無法律上之原因而受有利益之不當得利，原本應由系爭祭祀 公業向被上訴人請求返還，但系爭祭祀公業怠於行使權利， 因而由上訴人代位系爭祭祀公業請求被上訴人返還如附表所 示之金額，並由上訴人代為受領；如本院認為上訴人僅有半 份派下權之會份，上訴人則依備位請求為如附表所示金額半 數等語。
㈧爰聲明求為判決：⒈被上訴人等25人每人應依附表金額給付 上訴人，並按起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。⒉願供擔保請准予宣告假執行。二、被上訴人則以：
㈠上訴人之母親張○○於98年2月12日台中○○路郵局第00000 號存證信函中自稱：「台端廖○為（即廖○田）於97年12 月24日代表○○季祭祀公業：廖○－廖○松派下及廖○－廖 ○山派下，向政府單位領取台中市○○區○○段000○000地 號，土地徵收補償款計1841萬2132元整，至今逾50天尚未將 本房應得土地補償款交付於本人…為此念同係派下宗親，特 以本信函通知，限台端於函到之日起10日內，將本人應繼分
之土地補償款460萬3033元交付本人」等語，而訴外人即上 訴人叔父廖○○於其98年2月18日台中三十六支000000-0郵 局第000號存證信函中亦自稱：「台端廖○為於97年12月24 日，自行代○○季祭祀公業：廖○、廖○兩房派下，向政府 單位領取坐落於台中市○○區○○段000○000○000地號， 土地徵收補償款計1841萬2132元整，至今近二個月尚未將本 人應繼分土地補償款460萬3033元整，交付於本人」等語， 均自承廖○、廖○兩房係共祀同一派下權，其向廖○田請求 分配之土地買賣分配款（上開存證信函誤為土地徵收補償款 ）亦係按廖○這一脈可分配之920萬6066元，再依其父親廖 ○河與廖○○分別可受分配之406萬3033元而為請求，可見 上訴人縱為系爭祭祀公業之派下員，然其派下權實係與廖○ 田共同由其先祖廖○、廖○所共祀之一脈承繼而來，並無上 訴人所稱其為系爭祭祀公業「第17會份」之事實。縱上訴人 為系爭祭祀公業之派下員，然其承繼自父親廖○河之派下權 ，與其叔父廖○○之派下權，均係與廖○田之派下權共承一 脈，而共享「廖○、廖○兩房派下」之同一會份甚明。衡以 張○○及廖○○均為長輩，對於家族事務當較上訴人瞭解， 且其二人發函向廖○田催討時，雙方尚未涉訟，信函內容自 當較為貼近事實，而屬可信，上訴人主張張○○寄發之存證 信函錯誤云云，並無可採。
㈡參廖○○、廖○、廖○等3 人於日治時期大正11年9 月所訂 之同立鬮書記載：「同立鬮書右○○、阿○、○○兄弟等共 承先代遺下土地產業，今般兄弟擬分各爨，爰請家房族長到 家分配，成立條件記明於後，從此各業各管，各無異言，此 係二比喜悅，當日同立鬮書字，壹樣參通，各執壹通，永遠 存照…丹慶季、金成季、王爺會、中元會、日享公、各方會 暨歸阿○、○○貳人取得，以為春秋祭祀費用，○○不得爭 競之事。以上右及鬮分候也大正拾壹年九月日、大屯郡西屯 庄西屯貳八五土地、廖○○（印）、仝所仝土地廖○（印） 、仝所仝土地廖○（印）…公親人盧…代筆人廖時…」等語 ，依上開同立鬮書之記載可知，原本由廖○○、廖○、廖○ 等3兄弟共同承繼之會份，因嗣後其3人分產，而約定分歸由 廖○及廖○2人共享該會份，否則，倘若廖○○、廖○及廖 囝等3兄弟原本即各別享有1個會份，其分產時豈有再立鬮書 加以分配及約定之必要，且3兄弟並非2個會份，而係共承先 代所遺留之1個會份，而該1個會份依上開鬮書，約定由廖○ 、廖○2人共承之，而廖○及廖○則分別為廖○河及廖○田 之先祖，由此可見上訴人父親廖○河一脈與廖○田一脈係共 享1個會份甚明。是知若謂廖○田為廖○之子孫而有系爭季
祭祀公業派下員之權利（其權利比例為1/16），卻漏列廖○ 之子孫為派下員，然廖○之子孫之派下員權利亦應為該1/16 之一半，即1/32，且與系爭祭祀公業其他15名派下員之權利 無涉。
㈢又依41年第2期作及42年第1期作○○季部分配當金收據所載 ，其上記載張○源（元）一脈（此乃依「活廖死張」習俗， 廖姓先祖於過世後均改冠張姓）當時係由上訴人祖父廖○（ 清）山代表「廖○-廖○」共承之會份出面領取50元，該次 雖未由廖○田父親廖○松簽名，然以肉眼觀察，可以發現該 「青山」二字簽名的位置稍微偏右，顯然左邊的空白係有意 要留下給廖○松簽名之用，此觀劉○隆一脈當時亦係由劉○ 火、劉○○2人共享1個會份而簽名其上可知；反觀，當時廖 ○樹及廖○士因其所承繼之會份各有3份，故渠等在上開配 當金收據」即分別簽名3次而領取3個會份之配當金，由此益 徵當時廖○山、廖○松2人若係分別各享有1個會份，自當分 別簽名而各領取1份配當金，自無可能係共同領取1份配當金 。而上開配當金收據係於42年間所製作，係遠在系爭祭祀公 業於62年向臺中市政府登記之20年前，由當時系爭祭祀公業 發放配當金之派下員觀察，即可證明上訴人所承之派下權一 脈與廖○田一脈係共享1個會份之事實，故62年間系爭祭祀 公業登記時所具派下員名冊就「廖○－廖○」一脈雖僅列廖 ○田，然因廖○田與廖○河、廖○○一房係共享1個會份， 故實際上並無漏列派下員之情形。
㈣又前案二審法院關於裁判費之裁定，係於判決宣示後，因隆 興季祭祀公業提起上訴，而經最高法院發函要求查明歷審裁 判費繳納情形，該案二審法院始再通知兩造到庭陳述意見， 因斯時該案二審業已宣判（宣判日期100 年6 月8 日），上 訴人遂依該判決主張原始會份應增為17會份，該案二審法院 即逕以上訴人於100 年9 月8 日民事陳述狀之陳述內容作為 其核定裁判費之依據，是該裁定內容顯係本於上訴人片面之 陳述而為，自不得作為認定事實之依據，且無既判力，本件 自不受其陳述之拘束，上訴人以前案二審法院裁定其應徵裁 判費係以應增為17會份計算云云置辯，亦無理由。 ㈤被上訴人廖文正於原審所提派下臨時總會決議錄、領收証（ 時為日據時期昭和14年），記載廖○樹「持分拾八分一」， 以其對照上開41年第2期作及42年第1期作配當金收據，亦列 有18名派下員等情，可知系爭祭祀公業原本應有18名派下員 ，嗣於二次大戰太平洋戰爭結束後，其中「張○埤－陳○安 」、「張○容－廖○富」等兩名派下員及其後代從此失聯 ，至此○○季祭祀公業僅剩16名派下員，因此62年辦理祭祀
公業第一次登記公告時，始就所剩全部16名派下員為登記， 因此，系爭祭祀公業於62年登記時並無漏列任何派下員。再 觀以「民國41年第2期作及42年第1期作○○季部分配當金收 據」就劉○隆一脈，記載係由劉○○及劉○○二人共享一個 會份，而○○季祭祀公業於62年登記時，該會份亦僅登記劉 ○○為派下員，而與「廖○松-廖○山」一脈僅登記廖○田 為派下員之情形相同，益證62年派下員名冊並未漏列，可證 廖○田之會份，實已包含上訴人一脈甚明。
㈥另由48、49、50、51、52年度之配當金收據，就「張○源」 一脈，均清楚載明其48年度上期配當金90元，係由廖○（即 廖○田之祖父）領取半份45元，而由廖○山（即上訴人之祖 父）領取半份45元；其49年度上期配當金80元，係由廖○山 領取40元半份，而由廖○領取40元半份，並以大引號標示共 領取一份；其50年度會員配當金190元，係由廖○領取95元 ，而由廖○山領取95元；其51年度配當金180元，係由廖○ 領取90元，而由廖○山領取90元；其52年度配當金45元，係 由廖○領取22元5角，而由廖○山領取22元5角之事實，益可 證明上訴人之派下權，係與廖○田分別承繼自渠等先祖廖○ 及廖○所共祀之會份甚明。另觀上訴人所提之「○○季祭祀 公業本鬮系統表」載明上訴人派下權係繼承自其父親廖○河 ，而廖○河之派下權又繼承自廖○山，而依上開配當金收據 ，廖○山與廖○係同屬一個會份，而各領取二分之一之配當 金等情，可見上訴人縱使為系爭祭祀公業之派下員，然其亦 係與廖○田共祀同一個會份，而與其他15名派下員之會份無 關等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人雖為系爭祭祀公業之派下員，然其派下權係與廖森 田各承自其等先祖廖○、廖○所共祀之張○源一個會份，上 訴人之曾祖父廖○並非系爭祭祀公業之創始人而獨享一個會 份。上訴人既與廖○田為共祀同一個會份，而此會份之分配 款復全由廖○田所領取，上訴人不得就被上訴人之其他會份 分配款請求。是上訴人依不當得利及代位系爭祭祀公業請求 之法律關係，對被上訴人請求如附表所示之金額及利息，均 為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲 請亦失所依附，應併予駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴 人不服，提起上訴，並追加備位聲明，求為判決：㈠先位聲 明：1.原判決廢棄。2.被上訴人等25人每人應依附表之金額 給付給系爭祭祀公業，且由上訴人代位受領，並按起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3. 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。4.願供擔保請准予宣
告假執行。㈡備位聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人等25人 每人應依附表所列金額之半數給付給系爭祭祀公業，且由上 訴人代位受領，並按起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。4.願供擔保請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲 明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如 受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張其前對系爭祭祀公業提起請求確認派下權存在訴 訟，案經本院於100年6月8日以99年度上字第183號判決確認 上訴人就系爭祭祀公業之派下權存在，並經最高法院駁回系 爭祭祀公業之上訴確定（下稱前案），為兩造所不爭執，並 經本院調閱前案卷證查明屬實，是上訴人為系爭祭祀公業之 派下員之事實，堪信為真實。
㈡上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，系爭祭祀公業已於 97年將前開土地出售，扣除支付佃農補償金、仲介費、行政 費用等、派下員獎勵金、捐助○○宮等後，餘款2億9509萬 4112元，應加計上訴人之派下員會份共17人平均分配，系爭 祭祀公業誤以16名派下員會份分配，被上訴人應將溢領分配 款，依不當得利之法律關係返還系爭祭祀公業，並由上訴人 代位受領等語；被上訴人則否認之，抗辯稱上訴人之派下權 與訴外人廖○田之派下權，乃分別由其先祖廖○、廖○所共 祀之一脈承繼而來，故上訴人與廖○田共享一會份，並無第 17會份存在等語。則本件應審究者，厥為系爭祭祀公業之性 質為神明會或係祭祀共同祖先之祭祀公業？上訴人對系爭祭 祀公業是否獨享一會份？上訴人先祖張○源之會份上訴人是 否仍可繼承？上訴人代位系爭祭祀公業，依不當得利之法律 關係，請求被上訴人返還如附表所示金額或半數，有無理由 ？經查：
1.系爭祭祀公業為神明會性質：
⑴系爭祭祀公業於62年辦理祭祀公業登記時係延續日據時 代至37年10月13日之土地謄本上所記載之「○○季公業 」之組織，62年間僅因補辦登記手續而已，並非新創， 亦未另購其他財產或另行創立祭祀公業，且62年12月向 臺中市西屯區公所登記時，該16名派下員並未另行出資 購買土地，而係承續35年7月30日「○○季公業」登記 之土地（重測前坐落臺中市○○○○○○○段00000○ 00000○00000地號，重測後編為臺中市○○區○○段 000○000○000地號），此有臺中市西屯區公所102年11 月4日公所民字第0000000000號函檢送之系爭祭祀公業
原始登記資料及土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第 138至217頁、原法院99訴339號卷第9至23頁），亦為兩 造所不爭執，應屬真實。
⑵又系爭祭祀公業所承繼之「○○季公業」乃以奉祀王爺 及媽祖為目的，而王爺及媽祖並非兩造之共同祖先，為 兩造所不爭執，並有系爭祭祀公業管理委組織章程附卷 可稽（見原審卷第249頁）；系爭祭祀公業所奉祀之王 爺及媽祖既非兩造之共同祖先，則系爭祭祀公業應可認 為係神明會之性質。
2.上訴人對系爭祭祀公業並無獨享之會份，且對系爭祭祀公 業已不得主張繼承上訴人先祖張○源之會份：
⑴依台灣民事習慣調查報告所載：「神明會之股份雖不得 自由處分，亦不得由會『承座』（即買回），但得為繼 承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼 承，原則上係由嫡長子孫繼承；但不無例外。甚至兄份 弟繼，神明會亦予承認。由於基本會份並無共同繼承之 例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會。因此神明會 之會員人數恆定」、「神明會之股份與祭祀公業之派下 權並不相同，神明會之股份原則上每人平等……前清習 慣，神明會之會份，究應由何人繼承，於鬮分時均有約 定，已見前舉各例，如於鬮分書未經約定者，一般習慣 係由長子繼承。截至目前，亦襲此例，但兄份弟繼，或 由女婿繼承之情形亦為神明會所承認。依目前習慣，繼 承人間如無特約，且未分割遺產，繼承人間有共同繼承 之意思時，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表。如 其他繼承人有相反意見，神明會即將其應得分配額保留 ，以至確定繼承人為止。總之依一般觀念，神明會之股 份，僅得按股單獨繼承或移轉，性質上似不容為共同繼 承」（參見法務通訊雜誌社發行，臺灣民事習慣調查報 告，81年版第678頁、第680頁）。復按神明會會員死亡 後，其會份固得為繼承標的，惟依習慣係由長子或繼承 人協議歸其中一人單獨繼承（最高法院98年度台抗字第 656號裁判意旨參照）。綜上所述，系爭祭祀公業所承 繼之「○○季公業」是否有規約以為會份繼承之依據， 因年代久遠，兩造亦無提出此部分證據查無可考，且此 部分亦無法律之規定，則臺灣民事習慣調查報告關於神 明會之調查結果應為本院所採取，亦即系爭祭祀公業有 關上訴人先祖之會份，應由長子或繼承人協議歸其中一 人單獨繼承。
⑵再按台灣地區神明會，關於其名下財產及會員範圍及取
得會員權之方式，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物 ，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事 人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度 減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方 式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相 符者，亦應認其已有提出適當之證明（最高法院102年 度台上字第1704號判決意旨參照）。
⑶查依上訴人於前案所主張之事實及提出之廖氏系統表（ 見前案一審卷第52頁，原審卷第150頁），可知上訴人 之先祖廖○福生廖○○、廖○、廖○三兄弟；廖○生廖 ○山，廖○山生廖○河、廖○○二兄弟，廖○河生上訴 人；廖○生廖○松，廖○松生廖○田。故廖○○為上訴 人之曾伯祖父、廖○為上訴人之曾祖父、廖○為上訴人 之曾叔祖父。廖○○、廖○、廖○三兄弟於日據時期之 大正11年9月間立有「同立鬮書」（見原審卷第155 至 158頁），記載：「同立鬮書右○○、阿○、○○兄弟 等共承先代遺下土地產業，今般兄弟擬分各爨，爰請家 房族長到家分配，成立條件記明於後，從此各業各管， 各無異言，此係二比喜悅，當日同立鬮書字，壹樣參通 ，各執壹通，永遠存照…丹慶季、金成季、王爺會、中 元會、日享公、各方會暨歸阿○、○○貳人取得，以為 春秋祭祀費用，○○不得爭競之事。以上右及鬮分候也 大正拾壹年九月日、大屯郡○○○西屯貳八五土地、廖 ○○（印）、仝所仝土地廖○（印）、仝所仝土地廖○ （印）…公親人盧…代筆人廖時…」等語，依上開內容 可知，上開「○○季公業」應係承自王爺會而來，而由 廖○○、廖○、廖○3兄弟共同承繼先祖同一會份，嗣 因兄弟3人分產，始約定分歸廖○及廖○2人共享該會份 。嗣於62年補辦系爭祭祀公業登記時，則由廖○之孫廖 ○田登記為派下員，核與神明會會份由一人繼承之習慣 ，並無不符。
⑷再參照被上訴人提出之「廖（張）氏篤信公派下世系表 」（見原審卷第160頁）、41年第2期作及42年第1期作 配當金領據（見原審卷第169頁）、43年至53年之帳冊 及配當金領據（見原審卷第288至320頁），其中第302 頁有記載「茲為促進本○○會起見…」等語，足徵上開 帳冊及配當金領據，應為系爭祭祀公業之帳冊及配當金 資料。又廖○、廖○2人鬮分共承之王爺會即為「○○ 季」會份，應堪認定，且係承自其先祖張○源（元）之 一會份（張○源原姓廖，死亡後依兩造之「活廖死張」
習俗，改冠張姓)，該公業41年第2期作及42年第1期作 配當金每份50元，係由廖○之子廖○（清）山代表廖○ 、廖○出面領取共承之一個會份50元；48年度上期配當 金每份90元，亦係由廖○山領取半份45元，廖○領取半 份45元；49年度上期配當金每份80 元，係由廖○山領 取半份40元，廖○領取半份40元（並以「｛」符號標示 二人共領取「壹份」）；50年度配當金每份190元，係 由廖○山領取半份95元，廖○領取半份95元；51年度配 當金每份180元，係由廖○山領取半份90元，廖○領取 半份90元；52年度配當金每份45元，係由廖○山領取半 份22元5角，廖○領取半份22元5角，此有上開帳冊及配 當金領據附卷可憑（見原審卷第169頁、第289頁至320 頁）。依上資料，足認上訴人祖先與廖○田祖先合領系 爭祭祀公業一份配當金之事實，亦足證明上訴人之派下 權，係與訴外人廖○田分別承繼自渠等祖先廖○（即廖 火－廖○山－廖○河－上訴人）、廖○（即廖○－廖○ 松－廖○田）之祖父張○源一會份。
⑸上訴人雖主張上開鬮書內容並無「三兄弟共同繼承先祖 同一會份」之文字，且文字中有「丹慶季、金成季、王 爺會、中元會、日享公、各方會」等六個會，未記載只 一會，也未記載「共承」一會份；且被上訴人提出之配 當金收據，僅44年至52年，並不完整，且無直接證據證 明係系爭祭祀公業云云；惟查被上訴人業提出41年至52 年配當金領據及帳冊資料，依上開領據記載可知，上訴 人及廖○田之先祖張○源之會份配當金，或由上訴人之 先祖父廖○山領取（41年、42年），或由廖○田祖父廖 ○領取（44年、45年、47年），或由廖○田之父親廖○ 松領取（46年），或由上訴人之祖父廖○山與廖○田祖 父廖○各領取半份（48年、49年、50年、51年、52年） ；且47年之決議亦記載：「茲為促進本○○會起見…。 」等文字，而系爭祭祀公業既因年代久遠，遠年舊物難 以查考，被上訴人提出上開配當金收據，雖非公業成立 迄今之全部領據，惟揆諸前揭說明，本於經驗法則，可 推知即為系爭祭祀公業於62年補登記前之公業配當金收 據，且上訴人曾祖父廖○與廖○田之祖父廖○共享渠等 共同祖先張○源之一個會份，是上訴人上開主張不足採 信。
⑹綜上，系爭祭祀公業為神明會性質，於62年補登記時， 上訴人先祖張○源之會份既由廖○田繼承，依前開臺灣 民事習慣調查報告說明，上訴人對系爭祭祀公業即無可
為繼承之會份；至於廖○田登記為派下員繼承上訴人及 廖○田共同祖先張○源之會份，是否經上訴人之先祖或 繼承人協議而來，及是否侵害上訴人權益，或上訴人與 廖○田如何共享會份權益，則屬另一問題。總之，上訴 人先祖張○源之會份既由廖○田繼承，上訴人雖經前案 判決確認為系爭祭祀公業之派下員，亦不能對系爭祭祀 公業主張其繼承先祖張○源之會份。
3.上訴人代位系爭祭祀公業依不當得利之法律關係，對被上 訴人先位請求如附表所示之金額或備位請求如附表所列金 額之半數，均無理由：
⑴系爭祭祀公業既係承自日據時代「○○季公業」而來， 上訴人與訴外人廖○田之先祖張○源僅一個會份，系爭 祭祀公業於62年補登記時，已申報廖○田派下員，並由 其繼承張○源之會份，已如前述，則上訴人對系爭祭祀 公業即已無繼承之會份。是系爭祭祀公業將出售上開土 地所得之價金，依系爭祭祀公業成立時之派下員數16人 平均分配，尚無錯誤。
⑵又上訴人之母親張○○於98年2月12日所發台中○○路 郵局第00000號存證信函（見原審卷第151頁）即表明： 「台端廖○為（即廖○田）於97年12月24日代表○○季