臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度醫上易字第5號
上 訴 人 陳青瑜
送達代收人 周玉惠
訴訟代理人 吳政隆
被 上 訴人 中國醫藥大學附設醫院
法定代理人 周德陽
被 上 訴人 張維君
共 同
訴訟代理人 王德凱律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月
21日臺灣臺中地方法院102年度醫字第6號第一審判決提起上訴，
本院於民國102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序亦有 適用，為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審原 起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）100萬 元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息；經原審駁回上訴人之訴。上訴人就其敗 訴部分於本院提起上訴，聲明求為判決：被上訴人應連帶給 付上訴人新臺幣50萬元（營業損失部分由35萬元減縮為25萬 元、精神慰撫金部分由60萬元減縮為20萬元）及自支付命令 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 （見本院卷第12、17、42頁及反面）；核屬減縮應受判決事 項之聲明，依上開規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人50萬元及自支付命令狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人張維君受僱於被上訴人中國醫藥大學附設醫院（ 下稱被上訴人醫院）擔任婦產科醫師，上訴人於民國（下 同）99年10月13日至被上訴人醫院急診，急診醫師黃○雄 發現上訴人骨盆有疑似1顆腫瘤，因此將上訴人轉至隔日 之被上訴人張維君門診就診，超音波檢查發現有1顆5.8公 分乘以4.8公分之疑似子宮膜異位瘤，是日門診被上訴人 張維君即安排上訴人於同年11月2日至3日住院及接受腹腔 鏡微創手術。上訴人於同年10月18日，因尿少及肚子不適 等症狀未改善，再到被上訴人醫院急診，當時急診再會婦 產科醫師，超音波檢查發現上訴人之骨盆有1顆7.0公分乘 以5.2公分腫瘤，嗣因症狀改善而離院；上訴人於同年11 月2日依預約住院，並於翌日施行微創手術時，被上訴人 張維君發現上訴人之子宮並無腫瘤，因此僅進行2個小切 口之診斷性腹腔鏡檢查，並請上訴人之夫入開刀房給予充 分說明後，即結束手術。
（二）按被上訴人張維君安排上訴人於同年11月2日至3日住院及 接受腹腔鏡微創手術，俟手術後發現前所診斷為右側卵巢 瘤已消失，隨即結束手術之情，此為被上訴人張維君不否 認，並有中國醫藥大學附設醫院病歷資料1份附卷可查。 依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定報 告顯示：「術前診斷為卵巢子宮內膜異位瘤，即俗稱巧克 力囊腫，該類腫囊若為5至6公分大小，則臨床上自行消失 之可能性甚小。醫師應於手術前對上訴人再施行1次檢查 。」則99年10月18日被上訴人張維君醫師對上訴人診斷有 卵巢子宮內膜異位瘤後，至11月3日手術當日前後約有17 天時間，被上訴人張維君醫師為何在當日手術前未再對上 訴人先行施予超音波檢查或抽血驗CA-125，以確定上訴人 是否有子宮內膜異位瘤，被上訴人張維君身為婦科醫師應 注意、並能注意、而不注意，在未經診斷確定病情之下即 逕行手術，疑有將上訴人當活體實驗、草菅人命。且上訴 人經被上訴人醫院婦產科醫師先後於10月13日、10月14日 、10月18日、11月5日，共計4次超音波診斷腫瘤數據報告 皆不盡相同，是否被上訴人醫院檢驗醫療設備有問題？抑 是婦科主治醫師專業不足？導致診療錯誤，手術不當。（三）依據上訴人丈夫與被上訴人張維君於99年11月6日錄音譯 文：上訴人之丈夫：「其實是你是服務我們患者說身體好 ，給我們用好。」上訴人之丈夫：「可是不過就是一小疏 忽。」被上訴人張維君：「我知道，我很抱歉，我了解。
。上訴人之丈夫：「11月2號，最後我們下午2點半去，我 們3號才開刀，這就是疏忽部分，我們下午2點半在隔天早 上你可以給我們作1次詳細檢查，你聽懂嗎。」被上訴人 張維君：「我真的對不起你們。」上訴人之丈夫：「我們 不是要開刀，我們是要身體健康。」被上訴人張維君：「 …我承認我錯…11月…來急診再看。」於99年11月15日對 話譯文：被上訴人張維君：「我私底下跟你講，醫院不要 我這樣做，我是吃他的工作，你知道我的意思吧，我會被 解聘。」上訴人之丈夫：「我們私底下講也沒有關係，你 自己去呈報上去。」被上訴人張維君：「醫院要是知道… 你知道我的意思的。」上訴人之丈夫：「我這個人不會用 那樣。」被上訴人張維君：「待會留你電話方式，好不好 。」等內容可知被上訴人張維君對其疏失曾表示過道歉會 自行與上訴人和解之意思。被上訴人委任代理人於102 年 1月9日調解，聲稱願意要賠償上訴人，是因上訴人於蘋果 日報2011年1月6日之報導對於被上訴人張維君任職被上訴 人醫院有所損害，才決定不給付上訴人損害賠償金。（四）被上訴人張維君受僱於被上訴人醫院，因上開診療錯誤致 使上訴人接受不必要之手術，因而對上訴人身體權造成侵 害，爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195 條第1項、第188條第1項侵權行為之法律關係，請求被上 訴人連帶給付下列損害賠償金額：
１、上訴人因上開手術須休養1個月無法從事工作，所營美容 院1個月營業損失即有35萬元（上訴本院後，減縮為25萬 元）。
２、上訴人育有2子，因休養期間無法照顧，支出托嬰費用5萬 元。
３、上訴人因前開手術而留下疤痕，且癒合過程會腹痛不舒服 ，目前仍有腹部疼痛的後遺症，爰請求精神慰撫金60萬元 （上訴本院後，減縮為20萬元）。以上合計請求被上訴人 連帶賠償100萬元（上訴本院後，減縮為50萬元）。二、上訴人於本院補充陳述略以：
99年10月14日門診時，被上訴人張維君告知上訴人要手術開 刀，當天並簽有上載「卵巢子宮內膜異位瘤」之手術同意書 ，術後診斷書卻用醫學名詞混淆為「疑似右側卵巢子宮內膜 異位瘤」；且門診時，經上訴人詢問有無其他治療方式時， 被上訴人仍執意只有手術一途。上訴人於99年10月18日急診 時，會診醫師尚認無手術急迫性；而上訴人於99年11月2日 入院至3日腹腔鏡手術期間，被上訴人張維君人復未再行檢 查以確認有無手術必要，使上訴人接受不必要之手術，因而
對上訴人身體權造成侵害，自有過失。又上訴人對醫療名詞 不熟悉，醫審會鑑定報告記載上訴人要求開刀，與事實不符 ，該報告且未審酌門診病歷上載卵巢良性腫瘤。又被上訴人 張維君之醫療過失行為，雖經不起訴處分；惟無拘束民事判 決之效力。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）本件上訴人係於99年10月13日20時許，至被上訴人醫院急 診內科就醫，當時上訴人主訴解尿困難，近3、4天來其尿 量少，經急診內科輪值醫師為其檢查處置後，為其預約掛 號被上訴人張維君於99年10月14日上午之門診。因此，上 訴人嗣於99年10月14日上午至被上訴人張維君門診就醫， 經被上訴人張維君以婦科超音波檢查，發現上訴人右側卵 巢有1個約5.87公分乘以4.81公分之腫瘤，且該腫瘤內容 物有全毛玻璃樣超音波反射強度變化，故判斷可能為卵巢 子宮內膜異位瘤。就此，經向上訴人及其家屬說明及解釋 後，被上訴人張維君為上訴人排定於99年11月2日入院， 並於99年11月3日為上訴人進行微創腹腔鏡手術。然上訴 人於前揭預定之手術期日屆至前，於99年10月18日因腹痛 難耐再度至被上訴人醫院急診就醫，當時檢查結果發現上 訴人右側卵巢腫瘤當時已擴大為7.0公分乘以5.26公分， 惟其後上訴人表示疼痛緩解而自行離院。
（二）被上訴人張維君依前揭排定之手術期日，於99年11月3日 為上訴人進行微創腹腔鏡手術，並依此等手術之常規先以 2個小切口進行內視鏡診察。然於被上訴人張維君內視鏡 診察時，發現上訴人子宮及其附屬器（卵巢等）已無前揭 超音波檢查發現之腫瘤，即通知其配偶進入手術室內，請 其目視內視鏡診察之影像，並由被上訴人張維君向上訴人 配偶說明後，於半小時左右即結束該次腹腔鏡手術。術後 上訴人恢復狀況良好，被上訴人張維君曾向上訴人及其家 屬說明上訴人日前急診就醫後發現之疑似腫瘤目前已消失 ，其原因可能是自行消解、或破裂自行吸收或因病患自身 內分泌狀況改善所造成，惟日後仍有再度復發之可能，故 建議上訴人應定期回診追蹤。
（三）依上訴人於99年10月13日、99年10月14日、99年10月18日 至被上訴人醫院就診及檢查之情形，上訴人右側卵巢確曾 有1顆腫瘤，並已造成上訴人明顯不適之症狀。且依99年 10月14日上訴人接受超音波檢查之結果，該腫瘤有全毛玻 璃樣超音波反射強度變化，被上訴人張維君依超音波檢查 結果判斷上訴人有卵巢子宮內膜異位瘤之可能性，自非無 據；其為上訴人安排進行微創腹腔鏡手術自屬合理之醫療
處置，與醫療常規並無不符。且依醫療常規及此等手術之 標準作業程序，此類手術之術前檢查項目並無再次執行1 次婦科超音波檢查之程序，故上訴人主張術前被上訴人張 維君應再次執行1次婦科超音波檢查云云，實屬對此等醫 療程序之誤解，自非可採。此外，被上訴人於99年11月3 日為上訴人實際進行手術僅有「2個」小切口，非如一般 切除腫瘤之腹腔鏡手術會有「4個」小切口，故其實際手 術之性質應屬「診斷式腹腔鏡手術」；而以上訴人短時間 即2次至被上訴人所屬醫院急診之情形，無論前揭超音波 檢查發現之腫瘤是否有自行消解之可能，為探求確診上訴 人之病症，被上訴人為其實施此等「診斷式腹腔鏡手術」 確有其必要性，且符合醫療常規，亦不待言。
（四）且上訴人就本件醫療糾紛，曾以相同之事實主張，對被上 訴人張維君提出業務過失傷害之告訴；案經原法院檢察署 檢察官以100年度調偵字第278號偵查，並囑託醫審會進行 鑑定意見略謂：「…本案病人為預約入院，隔日再行手術 ，醫師應於術前再施行1次檢查，較為妥適，惟此作法非 婦產科之醫療常規，且病人先前已接受2次檢查，故醫師 未於術前再施行1次檢查，尚難認有疏失之處。…」等語 ，要係認被上訴人張維君之醫療行為符合醫療常規，承審 檢察官亦認查無積極證據足認被上訴人張維君有何業務過 失傷害犯行，嗣依法對被上訴人為不起訴處分在案。據此 ，被上訴人張維君為上訴人所進行之醫療行為均符合醫療 常規且無疏失，上訴人提起本件訴訟，應屬誤會。（五）上訴人所提出之錄音譯文並不完整，且顯然無從據以證明 被上訴人為上訴人所進行之醫療行為有未符合醫療常規， 或有任何疏失之處；故上訴人執此被上訴人張維君基於以 和為貴之單純想法，而與上訴人家屬溝通之部分內容，實 無從證明本件之待證事實。另上訴人謂：「…上訴人經過 調解委員之互相勸讓，只剩下損害賠償金為新台幣30萬元 整，但被上訴人又推翻不願意…」云云，亦與事實不符。四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人因頻尿、尿量減少、腹痛加劇，於99年10月18日至 被上訴人醫院急診之際，要求逕行手術之可能性，經急診 醫師會診婦產科醫師進行超音波檢查後，建議於婦產科門 診追蹤，然上訴人未依建議回診。嗣上訴人依原與被上訴 人張維君討論後之手術計畫，於99年10月3日進行微創腹 腔鏡手術，而被上訴人張維君於99年11月3日手術探查結 果，發現腫瘤業已消失，可能為生理性腫瘤，乃於診斷證 明書載疑似右側卵巢子宮內膜異位瘤，並非無據。又上訴
人手術前即有身體不適，影響工作收入因素眾多，縱其手 術前後工作收入有變動，亦應由其舉證以實其說。（二）醫審會鑑定意見補充說明：「惟該院醫師若於術前進行婦 科相關檢查，應對術前診斷有所助益」一節，僅係揭示醫 學精益求精之道德理想，在法律層面論斷醫療行為有無過 失，不能以理想化之高度完美醫療要求作為判斷基準，而 應以上述「醫療常規」作為判準。本件上訴人術前「已接 受2次檢查」，再施行1次檢查雖對診斷有所助益，惟已非 婦產科醫療常規，即非屬被上訴人張維君或醫院之法律上 注意義務，故尚難以被上訴人張維君未於術前再對上訴人 施行1次檢查，即認其有醫療過失。據此，被上訴人醫院 自毋庸依民法第188條第1項前段規定，負連帶損害賠償責 任。
參、法院之判斷：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第18 8條第1項前段分別定有明文。次按，當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段 定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因 之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴 人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂 有損害賠償請求權存在（最高法院30年上字第18號、48年台 上字第481號判例意旨參照）。再所謂相當因果關係，係指 依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事 後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條 件，均發生同一之結果者，則行為與結果始可謂有相當之因 果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並 不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即難認相 當因果關係（最高法院98年度台上字第1729號判決意旨參照 ）。復按醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療 上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害 於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，已明確將醫 療行為所造成之損害賠償責任，限於過失責任。又侵權行為 法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客 觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人 違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行 為義務。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準 則，及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有
之所有注意，而應認無過失。而疾病症狀、治療效果亦因各 個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療 行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療， 即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期 待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不 可逆性。是上訴人主張損害賠償請求權存在，即應先就被上 訴人有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因 果關係存在等成立要件先負其舉證之責任，如未能舉證上開 要件成立，即不得謂其請求權存在。
二、查上訴人係於99年10月13日晚間8時24分許，至被上訴人醫 院急診室就診，主訴尿量減少及腹痛，由急診室醫師黃○雄 診視，發現有骨盆腔腫瘤，遂將上訴人轉至隔日（即14日） 婦產科門診檢查；上訴人乃於同年10月14日下午1時許，至 被上訴人張維君之婦產科門診就診，超音波檢查發現有右側 卵巢瘤，大小為4.81公分乘以5.87公分，疑為卵巢子宮內膜 異位瘤，經被上訴人張維君與上訴人及渠家屬討論後，安排 於同年11月2日入院接受腹腔鏡微創手術；惟上訴人於同年 10月18日晚間7時27分許，再度因頻尿、尿量減少及腹痛情 況加劇，至該醫院急診室就診，並要求逕行手術之可能性， 經急診醫師會診婦產科醫師進行超音波檢查，發現腫瘤大小 為7.0公分乘以5.26公分，婦產科醫師認無緊急手術之急迫 性，建議至婦產科門診追蹤；嗣上訴人於同年11月2日依約 入院，於同年11月3日上午10時40分許，由被上訴人張維君 進行腹腔鏡手術，術中先行探查，發現之前診斷為右側卵巢 腫瘤已消失，並環視骨盆腔，未發現其他異常，遂對上訴人 家屬說明後，結束手術；上訴人於同年11月5日，再次接受 婦產科超音波檢查，顯示右側卵巢小瘤1.89公分乘以1.18公 分及左側卵巢小瘤1.58公分乘以0.58公分；上訴人另於同年 11月9日，接受骨盆腔磁振造影檢查，未有特殊異常等情， 有上訴人於中國醫藥大學附設醫院就醫之病歷資料附卷可稽 （見原審卷第13至78頁）。
三、本件上訴人主張被上訴人張維君身為婦科醫師，將其右側卵 巢之功能性腫瘤，誤診「疑為子宮內膜異位瘤」；且於手術 前未再對上訴人先行施予超音波檢查或抽血驗CA-125，以確 定上訴人是否有子宮內膜異位瘤，即逕行手術，致使上訴人 接受不必要之手術，即有過失；其因而對上訴人身體權造成 侵害，應負侵權行為之損害賠償責任等語；則為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。查：
（一）「…子宮內膜異位囊腫(Endometrioma)或巧克力囊腫(Cho colate Cyst)超音波診斷要點：1.為囊狀主體結構…2.通
常含有沙粒狀（或毛玻璃樣）的均質內容物…」此有被上 訴人所提出之訴外人吳○正、林○雅編著，力大圖書有限 公司出版之「婦科超音波教室」一書第107頁所載可參（ 見本院卷第65至69頁）。而本件上訴人於99年10月14日上 午至被上訴人張維君門診就醫，經被上訴人張維君以婦科 超音波檢查結果，內容物確有「全毛玻璃樣超音波反射強 度變化」，此有當日超音波檢查圖片附卷為證（見原審10 1年度司中醫調字第8號被證3）；與前揭醫療書籍第120頁 至122頁所附之卵巢子宮內膜異位瘤圖片類似，故被上訴 人張維君醫師懷疑上訴人患有卵巢子宮內膜異位瘤，自非 無據。又上訴人於99年10月14日門診超音波檢查發現有右 側卵巢瘤，大小為4.81公分乘以5.87公分；同年10月18日 晚間，再度因頻尿、尿量減少及腹痛情況加劇，至被上訴 人醫院急診室就診，經急診醫師會診婦產科醫師進行超音 波檢查，發現腫瘤變大為7.0公分乘以5.26公分。依相關 醫療文獻中對子宮附屬器腫瘤的處置建議（見原審101年 度司中醫調字第8號被證5、6，本院卷第70至73頁），因 上訴人確有腹痛情況加劇之情形，且該腫瘤在短時間內持 續變大，故被上訴人張維君醫師為上訴人安排進行微創腹 腔鏡手術，應屬合理之醫療處置。而生理性腫瘤與病理性 腫瘤，兩者無法確實區分，被上訴人張維君術前診斷為卵 巢子宮內膜異位瘤，既非無據；縱於99年11月3日施以腹 腔鏡微創手術，因屬生理性腫瘤而發現腫瘤已消失，亦難 以果推因，遽認被上訴人張維君之醫療行為有何過失。（二）上訴人就本件醫療糾紛，前對被上訴人張維君提起業務過 失傷害刑事告訴（原法院檢察署100年度調偵字第278號） 經該案檢察官檢附相關卷證及病歷資料，送請醫審會鑑定 ，鑑定意見為：「依病歷紀錄，病人2次至急診室及1次至 婦科門診等就診及檢查過程，當時確實患有右側卵巢腫瘤 ，並合併有腹痛、頻尿等症狀。惟該症狀於門診約定手術 後，有加重之情況，因此方有第2次於99年10月18日之急 診室就診紀錄，且當時有要求逕行手術之意圖，僅因當時 婦科醫師認為無緊急手術之必要，並建議婦科門診追蹤， 然病人未依建議再回婦科門診追蹤。按卵巢腫瘤一般可分 為生理性（功能性）腫瘤及病理性腫瘤，兩者無法確實區 分，本案於術中未發現有腫瘤，此應屬生理性（功能性） 腫瘤，始有自行消失之可能。依張維君醫師及病人之陳述 ，術前診斷為卵巢子宮內膜異位瘤，即俗稱之巧克力囊腫 。該類腫瘤若為5-6公分大小，則臨床上自行消失之可能 性甚小，且病人有腹痛症狀，至急診室就診達2次，而第2
次腹痛情況加劇，因此張醫師始逕行手術治療。另本案病 人為預約入約，隔日再行手術，醫師應於術前再施行1次 檢查，較為妥適，惟此作法非婦產科之醫療常規，且病人 先前已接受2次檢查，故醫師未於術前再施行1次檢查，尚 難認有疏失之處。綜上，因張維君醫師自始認為病人應是 卵巢子宮內膜異位瘤，不會自行消失，故未再進行1次超 音波檢查。惟該院醫師若於術前進行婦科相關檢查，應對 術前診斷有所助益」等語，此有醫審會101年10月2日衛署 醫字第0000000000號函文及所檢附之鑑定書在卷可憑。被 上訴人張維君被訴業務過失傷害刑事案件，並經台灣台中 地方法院檢察署以100年度調偵字第278號為不起訴處分， 再議後經台灣高等法院台中分院檢察署以101年度上聲議 字第2415處分駁回再議等情，此有調閱之前開卷證及不起 訴處分書附卷足稽。
（三）按醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，而依同 條第2項授權訂定之行政院衛生署醫事審議委員會設置要 點第3點：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由 行政院衛生署（以下簡稱本署）署長就不具民意代表、醫 療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘 之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1， 聘期均為2年。」、第4點：「本會設下列小組，分別辦理 第二點所列事項：（一）醫療技術小組。（二）醫事鑑定 小組。（三）醫療資源及專科醫師小組。…醫事鑑定小組 置委員21人至27人，各小組並以其中1人為召集人，除由 本署署長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代 表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人 士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3 分之1；各小組委員之聘期與本會委員相同。」及第6點第 4項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半 數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同 數時，由主席裁決之。」等規定觀之，足見醫審會及醫事 鑑定小組成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士 所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項 ；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑 定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組 委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合 治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知 識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會 對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客 觀公正而可信，自足作為本院審酌被上訴人是否構成侵權
行為損害賠償責任之重要參考。醫審會之鑑定意見，既係 經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其可信性極高 。本件醫審會之鑑定意見就被上訴人張維君之醫療行為是 否符合醫療常規一節，已為詳盡及完全之說明，又衡諸其 組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告 具有相當之可信性，應足採認。是以，醫審會依據全部病 歷之鑑定資料，就本件醫療事故進行全盤之考量及評估後 認為：「本案病人為預約入約，隔日再行手術，醫師應於 術前再施行1次檢查，較為妥適，惟此作法非婦產科之醫 療常規，且病人先前已接受2次檢查，故醫師未於術前再 施行1次檢查，尚難認有疏失之處」，業已說明被上訴人 張維君為上訴人所為檢查、手術等醫療行為，係與醫療常 規相符。至於鑑定意見另補充說明：「惟該院醫師若於術 前進行婦科相關檢查，應對術前診斷有所助益」一節，僅 係揭示醫學精益求精之道德理想，在法律層面論斷醫療行 為有無過失，並不能以理想化之高度完美醫療要求作為判 斷基準，而係應以上述「醫療常規」作為判準。蓋於全民 健保總額給付制度下，每一筆醫療行為所生之費用，相對 於其他醫療需求，均會產生一定之排擠效應，陳義過高， 徒課以醫療院所、醫護人員提供所有病患最精密、詳盡、 重複檢查之法律義務，無異是一種不切實際之「醫療烏托 邦」想法。且按醫療乃高度專業及危險之行為，醫師為病 患進行手術，莫不具有一定程度之危險性，若將手術之不 良後果，均令醫師承受，則醫師極可能為避免其責任而採 取防衛性醫療，拒絕實施必要手術，對於病患反而不利。 法院若逾「醫療常規」而不當提高醫療注意標準，勢必使 國內防衛性醫療、「四大皆空」（指外科、內科、婦產科 、兒科等高訴訟風險之重要科別醫師人力嚴重流失）、健 保赤字不斷擴大、健保制度無以為繼等醫療崩壞情形日益 嚴重。參以健保局的財務監督機制，亦對健保醫療為價與 量的管制，即對醫療機構所提供之若干重複檢驗（如超音 波、CT、MRI、胃鏡等），將不予支付。故法院不能超越 現實，無限上綱要求醫院提供病患最周密的檢查。本件如 鑑定意見所言，上訴人於術前「已接受2次檢查」，於術 前再施行1次檢查，雖對診斷將有所助益，惟此已非婦產 科之醫療常規，即非屬被上訴人張維君或醫院之法律上注 意義務。另依被上訴人醫院對於此類腹腔鏡手術之臨床路 徑資料，亦無於施行手術前須抽血驗CA-125（見原審101 年度司中醫調字第8號被證5）。自難以被上訴人張維君未 於術前再對上訴人施行1次檢查或抽血驗CA-125，即認其
有醫療過失。是上訴人執此抗辯被上訴人張維君應負醫療 過失，為不可採。
四、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有明 文，惟民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人 負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償 責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號民事裁定意旨 參照）。本件被上訴人張維君為上訴人施行檢查、手術治療 行為，符合醫療常規，並無過失，而毋須依侵權行為法律關 係負損害賠償責任等情，已如前述，則依上說明，其僱用人 即被上訴人醫院自毋須依民法第188條第1項前段規定負連帶 損害賠償責任。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求 被上訴人連帶負賠償責任，為無理由。
五、綜上所述，被上訴人醫院僱用之醫師即被上訴人張維君就本 件醫療行為，既無疏失或不當情形；則上訴人依侵權行為法 律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人50萬元及自支付命令 狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴人之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸
法 官 翁 芳 靜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日