臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上易字第10號
上 訴 人 財團法人彰化縣私立大慶高級商工職業學校
法定代理人 蕭松喜
訴訟代理人 蕭博仁律師
被上訴人 黃秋鳳
訴訟代理人 楊振裕律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國102年1月9
日臺灣彰化地方法院100年度勞訴字第26號第一審判決提起上訴
，本院於民國102年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審已併依勞動基準法及大慶商工所屬教職員工 退休撫卹資遣辦法請求給付資遣費（見原審卷第72頁、第10 2頁言詞辯論筆錄），於本院關於大慶商工所屬教職員工退 休撫卹資遣辦法所為補充陳述，核無訴之追加可言，被上訴 人具狀就訴之追加是否合法所為陳述（見本院卷一第55頁） ，尚有誤會，爰先予指明。
二、訴訟要旨：
㈠被上訴人主張：伊自民國77年11月30日起，受僱於上訴人學 校附設之汽車駕駛人訓練班（下稱駕訓班），歷任幹事、教 務、教練、總務兼出納等職務。上訴人謂其於97年8月30日 發現帳務異常，疑似被上訴人侵占公款，未於勞基法第14條 第2項30日除斥期間內終止勞動契約，亦不合法。被上訴人 未於97年11月14日收受免職令，上訴人係97年12月31日結束 駕訓班班務始解僱被上訴人，被上訴人見到離職證明書才知 道遭免職，證人林君眉證述伊未遭免職，證人盧明信所提簽 呈亦可證明離職事由並非免職，上訴人自應依勞動基準法（ 下稱勞基法）第17條及大慶商工所屬教職員工退休撫卹資遣 辦法（下稱大慶商工資遣辦法），按其平均工資新臺幣（下 同）33,774元、任職年資20年又1月，給付資遣費678,295元 （計算式：33,774×20又1/12＝678295）等語。並聲明：上 訴人應給付被上訴人678,295元，及自起訴狀繕本送達翌日 （100年8月2日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。並願供擔保請准宣告假執行。
㈡上訴人抗辯略以：私立學校職員不適用勞基法，被上訴人亦 非學校編制內專任有給職員，無退撫條例及大慶商工資遣辦 法適用。倘認有勞基法適用，被上訴人年資應自88年1月1日
（即行政院勞工委員會87年12月31日台87勞動一字第059605 號函公告之指定適用日期）起算，被上訴人侵占公款，於97 年11月13日記兩大過免職，97年11月14日收受獎懲令，兩造 勞動契約當時已終止，其後並無任職之事實，且縱有之，依 照勞委會77年7月18日台77勞動二字第14852號函及77年8月6 日勞資一字第1715號函釋，勞工既經解僱，縱使未滿三個月 再返回工作，仍應視為新勞動契約的開始，年資應重新計算 ，任職時間為97年11月14日至同年12月10日，平均工資33, 393元等語。並聲明：被上訴人之訴駁回；訴訟費用由被上 訴人負擔；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、原審判決上訴人應給付被上訴人678,295元及自100年8月2日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並為供擔保准 、免為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為 ：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被 上訴人答辯聲明為：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由 上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（見本院102年7月17日準備程序筆錄）： ㈠被上訴人自77年11月30日起任職上訴人學校附設駕訓班，歷 任幹事、教務、教練、總務兼出納等職。
㈡上訴人附設之駕訓班於97年12月31日向交通部公路總局台中 區監理所彰化監理站（下稱彰化監理站）申請自97年12月31 日起廢止立案證書結束班務，並經彰化監理站發函同意上訴 人之申請。
㈢上訴人之董事長蕭松喜於97年12月23日批示核可內容為「有 關本班勞健保及彰化縣政府勞工處人事保險就業異動離職證 明書擬冊報主管機關如下：前總務黃秋鳳等七位」之簽文。五、得心證之理由：
(一)按學校法人及其所屬私立學校教職員工之退休、撫卹、離職 、資遣等事項，另以法律定之。前項法律制定前，學校法人 應訂定章則，籌措經費，辦理有關教職員工之退休、撫卹、 資遣等福利事宜；該章則應報學校主管機關核轉法人主管機 關核定。私立學校法笫六十四條第一、二項定有明文。又依 行政院勞工委員會（下稱勞委會）九十八年十月五日函所示 ：「①本會八十七年十二月三十一日臺勞動一字第０五九 六０五號公告，除私立各級學校學校之教師、職員不適用勞 基法外，其餘受僱工作者適用該法。所稱職員，依本會八十 九年一月二十一日臺勞動一字第００五六八一八號函係指 受學校僱用之非勞務性工作者。至於有關勞務性工作者之意 涵，參酌行政院人事行政局八十七年九月十六日局企字第
０二二二五０號書函，係指受僱於政府機關、學校，從事電 工、木工、油匠、花匠、廚司、雜役等工作之人員，與職稱 無涉。②所稱私立學校輔導處專任職員即行政幹事如非屬教 師及職員，則有勞基法之適用，惟仍請依個案事實認定之」 。查被上訴人為上訴人聘僱任職於駕訓班之員工，而上訴人 學校關於大慶商工所屬教職員工退休撫卹資遣辦法（下稱資 遣辦法，見原審卷73頁），其中第2條明定本辦法所稱教職 員，係指「本校編制內現職合格專任有給職教職員」，則被 上訴人應非屬本辦法所稱教師及職員，但揆諸前揭函釋，尚 不得排除適用勞動關係最低保障之勞基法。上訴人辯稱被上 訴人非學校編制內之專任有給職員，無大慶商工資遣辦法之 適用，且亦無勞基法適用云云，於法有違，尚無可採。(二)被上訴人主張伊係因上訴人學校附設駕訓班結束班務而遭解 僱，上訴人則辯稱被上訴人係侵占公款而遭免職，本院應就 被上訴人離職事由先予審究。而被上訴人確因侵占上訴人學 校附設之駕訓班學員學費，犯業務侵占之罪，經臺灣彰化法 院檢察署檢察官100年度調偵字第69號起訴書提起公訴，經 本院調閱刑案卷宗，有刑事第一審判決在卷可憑（原法院10 1年度易字第303號）。上訴人辯稱以被上訴人侵占公款為由 ，將其記兩大過免職，亦經提出上訴人學校董事會之大慶董 字第0000000000號獎懲令為憑（原審卷第24頁反面）。上開 獎懲令（稿）已會辦相關單位，另加註「97年11月14日下午 5時33分親自送達本人（駕訓班涼亭）」等文字，且證人于 學芳即第一層承辦人員於原審101年10月29日證述伊親辦、 親自送達、親自加註文字之事實，證人劉儀琪即上訴人學校 人事主任亦於本院證述確認上情（原審卷第25、188頁反面 至189頁，本院卷一第109頁反面）。而證人盧明信於原審證 述：被上訴人還是有在駕訓班上課，因為她是冊報給監理站 的教練，所以她只是沒有接總務等語（見原審卷第197頁） ；證人林君眉於原審證述：她原本是總務兼出納，後來侵占 案發生後，『好像』被免職當教練，就是出納的職務被免職 ，但還是擔任駕訓班的教練等語（見原審卷第214頁背面） ；經核渠2人就被上訴人有無擔任教練，無非均本於推論； 核與證人陳勳洲（原名陳軍舟）於本院準備程序證述：其接 出納的時候，被上訴人就沒有擔任教練職等情（本院卷一第 217頁）不符。而依卷附大慶駕訓班職工薪資明細表，及上 訴人提出之鐘點費、考照獎金總單、術科學員編組表、大慶 汽車駕訓班月報表（原審卷26頁、204至206頁，本院卷二第 28、30、32至54頁），被上訴人於97年10至12月確無任何薪 資資料，亦未見其姓名列於教練名冊、領取鐘點費及指導學
員資料，上訴人抗辯其雖未擔任總務惟仍擔任教練等情，尚 無可採。又上訴人董事長蕭松喜於97年12月23日批示核可之 簽文記載「…因本班將於97年12月31日廢止立案證書結束班 務，擬遵照政府規定…冊報主管機關，以免逾期受罰。擬辦 ：有關本班勞、健保及彰化縣政府勞工處人事保險就業異動 離職證明書擬冊報主管機關如下：班主任盧明信、總務黃煥 林、出納陳軍舟、前總務黃秋鳳、教練曾淑媛、教練周嬋娟 、教練林香等七位」等語（原審卷第201頁），對照交通部 公路總局臺中區監理所彰化監理站98年1月14日中監彰字第 0000000000號函所載：「…二、貴班既已廢止立案證書結束 班務，自不得再有招生之行為…如有前揭之行為時，則依民 營汽車駕駛人訓練機構管理辦法及公路法等相關規定辦理取 締舉發。三、另有關貴班其冊報登錄列管之班主任、講師、 教練及考驗員，亦一併於電腦檔上撤銷登錄。」等語（見原 審卷第11頁），可見上開文件係為辦理駕訓班廢止立案證書 結束班務冊報主管機關之行政事宜之用，不能據以認定兩造 勞僱關係終止之正確時點，被上訴人主張應依離職證明書所 載，以前詞稱其非遭免職，亦無足採。本件被上訴人確係因 侵占公款而遭免職，且由幹事于學芳於97年11月14日將獎懲 令親自送達予被上訴人，堪以認定。
(三)被上訴人所涉業務侵占犯行，經原法院101年度易字第303號 刑事判決在案。而證人林君眉於刑案偵審中，已證述因預收 款短少，比對存款憑證及原始黃色第二聯主計聯後，發現被 上訴人製作之月報表與原始繳款憑證（黃色第二聯主計聯） 之學員姓名字有落差，經伊和施碧珍就預收款以收入傳票及 原始憑證所示學員學費資料逐筆打在EXCEL檔案上，再就收 入以月報表之資料逐筆打在EXCEL檔案上，兩檔案內容互相 核對，始發現有學員已考照，惟學費尚未入帳，經伊與施碧 珍整理名單交給被上訴人，被上訴人係事後將存款憑條及其 所開立之事後回補黃色第二聯主計聯交給伊和施碧珍入帳等 語。證人施碧珍於刑案則結證稱：伊係依被上訴人製作之月 報表、白色第二聯主計聯所載學員資料，認列學員學費轉為 收入；被上訴人將月報表及總金額白色第二聯主計聯交予伊 製作轉帳傳票，總金額白色第二聯主計聯代表該學員應繳納 之總學費金額均有收到，而原始黃色第二聯主計聯是原始收 據，學員所繳款項可能僅為訂金、尾款數額，二者並不一樣 ；因大慶商工舊版電腦是DOS系統，無法以EXCEL檔來核對， 學員學費先列預收款，考照後才轉為收入，中間隔一段時間 ，伊無法逐筆往前核對學費是否前已入帳為預收款，只要被 上訴人製作出月報表，並提出月報表上所載學員之總金額白
色第二聯主計聯，伊就認定該月報表所載學員學費已經繳費 入帳。因預收學費科目變成負數，月報表上列出的學員學費 比較多，實際入帳的學費比較少，始將月報表資料逐一打入 EXCEL檔，逐一核對查出未繳費的學員名單，請被上訴人去 催收學費，被上訴人之後拿存款憑條及黃色第二聯主計聯給 伊入帳，並說錢是她去向學員催收回來的等語綦詳。而上訴 人係事後回補繳回學費之事實，並與刑案卷附月報表、轉帳 傳票、總金額白色第二聯主計聯、學員入學註冊繳費單、事 後回補金額之收入傳票、存款憑條暨所對應之事後回補黃色 第二聯主計聯等資料相符。被上訴人確係利用駕訓班收取學 員學費列預收款、後轉收入之時間差，及駕訓班會計將該預 收款轉為實際收入時，未逐一查核各期月報表所載各筆學費 是否確已存入駕訓班帳戶內之流程，將所受款項侵占入己， 堪以認定。上訴人侵占駕訓班學員繳交之學費，所為已嚴重 影響兩造勞動契約之信賴關係，又未據實陳述、坦誠以對， 致兩造之勞雇關係之緊密程度受有影響，上訴人謂被上訴人 挪用公款，違反勞動契約情節重大，尚屬有據。(四)至於被上訴人抗辯上訴人終止勞動契約已逾勞基法第12條第 2項所定30日除斥期間等語。惟按勞工有違反勞動契約或工 作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。雇主依前 項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內 為之。勞基法第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。本 條立法原意係為使勞工繼續安心工作，於30日除斥期間經過 後賦與失權效果，所謂「知悉其情形」，應指對勞工違反勞 動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。所謂「情節 重大」應以勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失 違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之 緊密程度、勞工到職時間之久暫等，是否達到懲戒性解僱之 衡量標準。且如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而 知，自無所謂「知悉」可言，否則，如不調查審酌被訴者之 辯解，或未謹慎查證，於事實真相無清楚知悉之情形下，貿 然終止勞動契約，亦與本法保障勞工及勞資關係和諧之目的 不合。故該30日之除斥期間，應以經相當調查程序後，客觀 上可認雇主已獲得相當確信時，方可開始起算（最高法院 100年度台上字第1393號判決意旨參照）。查本件係因帳目 不符，經會計室人員逐一檢視原始預收款資料（黃色第二聯 主計聯），鍵入電腦檔案互相查核，因月報表上之學員學費 ，有部分欠缺存款憑條及黃色第二聯主計聯，交予被上訴人 催收學費，被上訴人乃向會計施碧珍表示已催收收回未繳清 學員學費，於97年9月5日、8日、9日、10日、18日、22日存
入，並將存款憑條、黃色第二聯主計聯送交施碧珍；惟其後 再藉詞向施碧珍要求更改事後回補之黃色第二聯主計聯學員 資料，以為掩飾。而被上訴人就帳目不符之原因如何查悉， 尚有賴實際負責收款、製作月報表及原始憑證、暨存入款項 之被上訴人妥為說明，被上訴人既未據實陳述、坦誠以對， 雖被上訴人於97年9月22日有簽發本票之事實，暨林君眉於 97年10月14日簽請自請處分，且對會計人員予以懲戒，僅足 證明會計室認被上訴人本於負責收款之職責應負責回補款項 ，暨自認會計室就帳目不清、短收款項、延誤入帳或單據不 符應有行政疏失。審之系爭獎懲令獎懲事由為「擔任汽車駕 駛訓練班總務兼出納相關業務，未能克盡職責發生挪用公款 事件，經查屬實，嚴重違反規定怠忽職守」，而被上訴人始 終否認挪用公款，且藉詞學員未繳清款項，上訴人即無從得 悉被上訴人有無挪用公款違反勞動契約情節重大情事。上訴 人謂其學校會計室人員與被上訴人共同持續對帳，迄97年10 月30日經相當查證，始就被上訴人挪用公款有所確信，且經 通知被上訴人於97年10月31日、11月3日、11月4日到校向上 訴人董事會正式說明帳目短少情事，上訴人均推諉不到，並 堅稱並無業務侵占不法，不承認需負擔賠償之責且要索回前 簽具之本票，業據提出與所述相符之97年11月11日會計室簽 呈（見上證52）為憑。而上訴人學校通知說明時，被上訴人 堅稱無不法，就此部分帳務異常之原因，未能據實以答，本 件復無事證可認上訴人於97年10月30日以前，已知悉被上訴 人挪用公款之事實，被上訴人於上訴人抗辯後為相當程度之 調查，以其最快係97年10月30日始能確信上訴人違反勞動契 約情節重大，於97年11月14日依勞動基準法第12條第1項第4 款規定，終止兩造勞動契約，尚無逾三十日除斥期間。(五)按依勞基法第12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請 求加發預告期間工資及資遣費。勞基法第18條第1款定有明 文。兩造勞動契約既經上訴人合法終止，上訴人辯稱其無庸 給付資遣費，自為可採。從而，被上訴人依勞基法第17條及 大慶商工退撫資遣辦法之規定，請求上訴人給付資遣費678, 295元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年8月2日）起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許； 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人 給付，並為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄 改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證經審酌後，認於判 決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日