臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第584號
上 訴 人 高威建設有限公司
法定代理人 宋逢吉
訴訟代理人 鄧雲奎律師
上 訴 人 張立昇
訴訟代理人 廖姿雅
上 訴 人 張容甄
兼訴訟代理 謝玉萍
人
上 訴 人 李福造
訴訟代理人 李國洲
被上訴人 廖俊佳
訴訟代理人 徐鼎賢律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國102年9月14
日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1430號第一審判決提起上訴
，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項～第六項後段關於【返還予被上訴人及其他共有人廖○松、廖○昇全體】，應更正為：【返還被上訴人及其他共有人【廖○松全體】。）
第二審訴訟費用由上訴人高威建設有限公司負擔百分之九十六，上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造各負擔百分之一。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條第1款定有明文。 被上訴人起訴時聲明原如起訴狀所載，嗣於原審審理中， 被上訴人因已為測量，故將聲明更正為：「㈠上訴人等應坐 落臺中市○○區○○段000地號土地，如豐原地政民國102年 5 月2日複丈成果圖所示編號A部分面積168.99平方公尺柏油 路面刨除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其 他共有人廖○松全體。㈡上訴人等應將坐落臺中市○○區○ ○段000地號土地，如豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示 編號A'面積21.13平方公尺水泥面水溝移除，回復原狀，將 該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。㈢ 上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造應分別將坐落臺中 市○○區○○段000地號土地，如豐原地政102年5月2日複丈 成果圖所示編號B面積0.10平方公尺、C面積2.09平方公尺、 D 面積1.81平方公尺、E面積1.82平方公尺庭院牆垣拆除， 將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。
㈣訴訟費用由上訴人等按占用面積比例負擔。㈤願供擔保， 請准宣告假執行。」，再於本院準備程序中，因廖○昇已將 其應有部分十二分之八移轉登記為被上訴人所有，故關於請 求上訴人返還各占有部分土地予被上訴人及其他共有人廖○ 松及廖○昇全體，再更正為：應將各占有部分土地返還予被 上訴人及其他共有人廖○松全體，核其前後聲明，係因面積 測量及共有人有所變更而就聲明之事項有所補正，核屬不變 更訴訟標的而補充或更正事實或法律上之陳述，均應予准許 。
二、上訴人謝玉萍、李福造、張立昇、張容甄經合法通知未於最 後言詞辯論期日到場、爰依被上訴人聲請就其為部分一造辯 論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠坐落臺中市○○區○○段000地號、面積3,240.41平方公尺 之土地（下稱系爭277土地），原為被上訴人及訴外人廖○ 松、廖○昇所共有，其權利範圍依序為12分之2、12分之2及 12分之8，嗣共有人廖○昇於102年5月13日將其應有部分12 分之8出售予被上訴人，並已為所有權移轉登記。 ㈡按上訴人高威建設有限公司（下稱高威公司）於98年間在同 地段283、284、285及286等地號土地（下分別稱283土地、 284土地、285土地、286土地）上依序構築同段283建號（門 牌號碼○○路000巷13之3號）、282建號（門牌號碼○○路 000巷13之2號）、281建號（門牌號碼○○路000巷13之1號 ）及280建號（門牌號碼○○路000巷13號）房屋時，明知上 述四棟房屋所面臨之系爭277土地為被上訴人與訴外人廖○ 松等人共有之土地，且經被上訴人與其他共有人一再告誡， 切勿擅自逾越占用系爭277土地構築圍牆及舖設道路；惟上 訴人高威公司為促使所構築之上述四棟房屋有較寬廣之屋前 庭院及進出道路，俾利於房屋銷售，竟仍將上述四棟房屋之 前院外推築牆門分別占用系爭277土地約3.3平方公尺，致該 四棟房屋無路可通行，復於該四棟房屋前院圍牆大門外側系 爭277土地上，鋪設柏油路面約168.99平方公尺供該四棟房 屋使用人通行之用。
㈡嗣經上訴人高威公司於100年8月至101年3月間，陸續將上述 四棟房屋及坐落土地依序讓售予上訴人謝玉萍、張立昇、張 容甄及李福造所有，並將所鋪設之柏油路面交付渠等使用。 旋經臺中市豐原地政事務所實施複丈鑑界，製有豐原地政10 2年5月2日複丈成果圖，則顯示確有越界占用情形。復經與 上訴人等多次協議未果。為此，被上訴人依民法第767條第1
項、第821條之規定，請求上訴人等將柏油路面刨除，回復 原狀，及拆除圍牆，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他 共有人全體。
㈢台灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21711號宋逢吉、宋 ○洋竊佔案件不起訴處分書固認，上訴人宋逢吉、宋○洋並 無竊佔之主觀犯意，惟亦於第6頁（五）載明，依囑託臺中 市豐原地政事務所鑑測結果，上訴人宋逢吉、宋○洋鋪設柏 油路面而占用系爭277土地之面積達192.28平方公尺，283 土地上之建物占用277地號土地0.77平方公尺、284土地上之 建物占用系爭277土地4.46平方公尺、285土地上建物占用系 爭277土地4.18平方公尺、286土地上之建物占用系爭277土 地3.77平方公尺。足證上訴人等確實有無權占用系爭277土 地之情事。
㈣被上訴人與系爭277土地共有人間，並無分管約定，且系爭 277土地之柏油路面並非屬供公眾通行多年，具有公用地役 關係存在之既成道路，實乃工廠後門之私人堆積雜物及廢棄 物用空地。上訴人等辯稱系爭277地號土地如附圖所示編號A 部分柏油路面為既成道路，而有公用地役關係存在，係屬無 據。況公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之 人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自 無從成立公用地役關係（參最高法院97年台上字第1255 號 判決要旨）。據此，上訴人既稱系爭柏油路面僅供「巷底」 之民眾通行，顯非供不特定之公眾往來通行，自無從成立公 用地役關係。況公用地役關係，係以不特定之公眾為對象， 其本質上仍係公法關係得通行公用地役地之人，僅係受公法 上反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公 用地役權」以對抗土地之所有權人。該土地既未經徵收，仍 為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權 占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求 無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得 違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作 建築基地之限制而已。
㈤至系爭277土地原共有人廖○昇與呂○麗101年10月15日所簽 訂之不動產買賣契約書所附101年11月14日約定書有關：「 雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共 業共同持分做為永久道路使用，雙方知悉。右開出賣標的候 乙方與他人因道路地繫屬二審定讞才辦理交付款及過戶移轉 登記。」之記載，足認上開約定之目的在於確認如后事實， 且無關買賣價格或與價格相關之約定，自無土地法第34條之 1第4項規定之適用：1.雙方買賣之標的物土地北邊約50坪目
前係由北面四戶（指本件上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、 李福造）共同充道路占用中。2.雙方買賣標的物土地並不包 括上開約50坪道路。3.雙方買賣標的物需俟廖○昇與他人（ 指本件上訴人等）本件訴訟判決確定後，再行辦理交付款及 土地所有權移轉登記。廖○昇與呂○麗間不動產買賣契約書 買賣標的物土地，既不包括北偏約50坪道路部分，則呂○麗 即無權約定該部分供上訴人謝玉坪、張立昇、張容甄、李福 造四戶充道路使用。再者，本件上訴人等非被證三不動產買 賣契約書之買受人，依據債權效力之相對性，上訴人等自無 主張被上訴人應依同一價格優先承購，而容忍上訴人等使用 所附101年11月14日約定書所載北邊約50坪充道路及庭院牆 垣使用之權利。
㈥又民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非 房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不 能謂有該條之適用（參最高法院59年台上字第1799號判例） 。又牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人 是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。上訴 人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容 忍之義務，即非不得請求拆除（參最高法院62年台上字第11 12號判例）。故本件上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福 造所有房屋庭院牆垣前緣占用被上訴人所有系爭277土地部 分，即無民法796條之適用。
㈦末查，訴外人即上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉，固已 訴請訴外人即系爭277地號土地共有人廖○昇，應將其所分 別共有之系爭277地號土地之應有部分12分之8中之12分之 0.6之應有部分所有權移轉登記予伊，惟宋逢吉非本件當事 人，且所請求移轉登記者僅為系爭277地號土地之持分，非 本件上訴人等所占用之特定部分，上訴人等並無持以抗辯之 理由。
㈧聲明：⑴上訴人等應將坐落臺中市○○區○○段○000地號土 地，如豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示編號A部分面積 168.99平方公尺柏油路面刨除，回復原狀，將該部分土地遷 讓返還被上訴人及其他共有人廖○松全體。⑵上訴人等應將 坐落臺中市○○區○○段○000地號土地，如豐原地政102年 5月2日複丈成果圖所示編號A'面積21.13平方公尺水泥面水 溝移除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還被上訴人及其他 共有人廖○松全體。⑶上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李 福造應分別將坐落臺中市○○區○○段○000地號土地，如 豐原地政102年5月2日複丈成果圖所示編號B面積0.10平方公 尺、C面積2.09平方公尺、D面積1.81平方公尺、E面積1.82
平方公尺庭院牆垣拆除，將該部分土地遷讓返還被上訴人及 其他共有人廖○松全體。⑷訴訟費用由上訴人等按占用面積 比例負擔。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
㈨、於本院補充陳述：
⒈原判決附圖所示A1部分面積21.13平方公尺水泥(含格柵板) 鋪設底下之水溝本體為上訴人高威建設有限公司所施做： 按台中市○○區○○000○0○00○○區○○○0000000000號 函覆原審法院有關該院函詢查明○○區○○段000地號土地A 部分(即台中市○○區○○路000巷)上有無施作排水溝乙案 ，說明二、本所於旨案部分無施設排水溝。又證人廖○昭於 鈞院102年12月12日庭訊中亦證稱略以：排水溝為高威建設 公司所施作，以前並無排水溝等語，且經該公司法定代理人 宋逢吉當庭自認屬實。足認原判決附圖所示A1部分面積 21.13平方公尺水泥(含格柵板)鋪設底下之水溝本體(如被上 證1)確為上訴人高威建設有限公司所施作。
⒉系爭台中市○○區○○段000地號土地共有人間並無分管約 定，縱原共有人廖○昇同意上訴人高威建設有限公司對於特 定部分之使用，亦不得對抗被上訴人。
⒊上訴人等辯稱系爭277地號土地如原審判決書附圖所示A部分 柏油路面為既成道路，而有公用地役關係存在，係屬無據， 此由證人廖○昭於鈞院102年12月12日庭訊中證稱略以：柏 油路面部分在高威建設公司蓋房子前為工廠"，足認非既成 道路，並有空照圖為證(如被上證2)。
⒋上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄及李福造所有分別坐落同地 段283、284、285及286地號土地上之建物門前庭院，原均設 計規劃為道路建築線，上訴人竟構築矮牆庭院供停車場，致 無路可通行，足認上開283、284、285及286地號並非袋地。 ⒌又上訴人謝玉萍所有建物坐落之324-66(重測後283)地號土 地，張立昇所有建物坐落324-88(重測後284)地號土地、張 容甄所有建物坐落之324-89(重測後285)地號土地、李福造 所有建物坐落之324-90(重測後286)地號土地，及渠4人與 宋逢吉所共有，現充道路使用之324-1(重測後287)地號土 地，原均屬宋逢吉所有，且均分割自324-1地號土地(如被 上證5)，是依據民法第789條規定，上訴人謝玉萍、張立昇 、張容甄及李福造，亦僅得通行上述各該土地上建物門前 庭院空地至287地號道路，而無通行被上訴人所有277地號 土地之理。
二、上訴人抗辯：
㈠被上訴人主張上訴人等應將附圖編號A面積168.99平方公尺 之柏油路面刨除，回復原狀並返還土地云云，為無理由：
⑴被上訴人請求返還之如附圖所示A部分面積168.99平方公尺 之土地（查系爭之A部分面積168.99平方公尺之柏油路面， 原係被上訴人等3位共有人之堂叔廖○昭經系爭共有土地之 分管共有人廖○昇之同意，向上訴人高威公司法定代理人宋 逢吉請求舖設，以利廖○昭外運蔬菜、水果之車輛免於石頭 路面顛頗之苦，如今被上訴人反而訴求刨除柏油路面云云， 令人不解），係屬供公眾通行已20餘年之田梗小路，嗣再拓 寬為現今之「產業道路」（即現今之「臺中市○○區○○路 000巷」）。且依大法官會議釋字第400號解釋，系爭土地之 「產業道路」應屬有「公用地役關係」存在，已成為「既成 道路」，被上訴人訴求上訴人等遷讓返還云云，有違前開大 法官會議釋字第400 號解釋之意旨。再者，何況上訴人等從 未將系爭土地之產業道路，予以圍籬據為己有，何需「返還 」？故被上訴人主張顯有誤解，自不足採。
⑵又系爭A部分柏油路面係上訴人高威公司之法定代理人宋逢 吉透過系爭277地號土地之共有人廖○昇等3人之堂叔廖○昭 先生，徵求分管系爭道路土地部分之共有人廖○昇之同意後 始為鋪設柏油路面（此有臺灣臺中地方法院檢察署101年度 偵字第21711號偵查卷內之證人廖○昭之證詞可證），並非 被告擅自為之，此有利於「公眾」（不僅限於「巷底」之民 眾）通行之道路，被上訴人竟訴求予「刨除」，令人費解。 被上訴人此種「損人不利己」之訴求，有違民法第148條第1 項「權利之行使，不得違反共利益，或以損害他人為主要目 的」之規定，自不足採。
⑶再查，系爭277地號土地之共有人間，對該共有土地是否有 分管之約定，此可由該共有土地「使用之現況」觀之，即可 明瞭。否則共有人廖○昇怎會代表全體共有人與宋逢吉就系 爭之道路土地及住戶牆垣所占用之土地簽訂買賣契約？被上 訴人辯稱就系爭第277地號土地並無分管約定，及否認占用 系爭第277地號土地之柏油路面，屬供公眾通行多年，具有 公用地役關係存在之既成道路，實乃工廠後門之私人堆積雜 物及廢棄物用空地云云，顯非事實，為無足採。 ㈡被上訴人主張上訴人等應將附圖編號A面積21.13平方公尺之 水泥面水溝移除，回復原狀，將該部分土地遷讓返還被上訴 人及其他共有人全體，為無理由：
⑴查如附圖所示編號A面積21.13平方公尺水泥面之排水溝，雖 為上訴人等5人所使用，惟亦為現場相鄰之種植果樹之人在 進出果園所使用，且更為該住宅社區上游之住家之排水所共 同使用，可謂供公眾（益）使用之排水溝渠，被上訴人不宜 再據為私有（用），其與編號A部分面積168.99平方公尺之
柏油路面，均係上訴人高威公司法定代理人宋逢吉透過系爭 277地號土地之共有人廖○昇等3人之堂叔廖○昭先生，徵求 分管系爭道路土地部分之共有人廖○昇之同意後，始由上訴 人高威公司作此鋪設柏油路面及水溝加蓋之水泥面之動作（ 此有廖○昭於另案之臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵第 21711號竊佔案件中作證時，承認前開情事可按），以免相 鄰之A部分供公眾通行之面積168.99平方公尺之柏油路面之 地基塌陷，故被上訴人對上訴人等5人訴求將編號A部分（面 積21.13平方公尺水泥面水溝）移除，回復原狀云云，有所 誤解，自不足採。
⑵綜上，如附圖編號A部份面積168.99平方公尺之柏油路面及 編號A面積21.13平方公尺之水泥面之水溝蓋等，當年均係經 系爭277土地之分管土地部分之共有人廖○昇之同意，始由 上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉施作，如今卻由另一共 有人即被上訴人竟對高威公司及其餘4名上訴人提出刨除前 開柏油路面及水溝之加蓋水泥面與4戶庭院之牆柱部分予以 拆除云云，如此情狀以觀，被上訴人之提告行為，就共有之 系爭277地號共有土地之各「共有人」應屬「一體」之角度 而言，有違誠實信用原則，即有違民法第148條第2項「行使 權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，自不足採 。
㈢再訴外人呂○麗與賣主廖○昇所簽訂之「約定書」乙份之內 容中載明：「買賣坐落臺中市○○區○○段○000地號4/6， 由承買人呂○麗承受，內增值稅依農發條例農免不課徵土地 增值稅，雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北 面四戶共業共同持分作為永久道路使用雙方知悉（路地）」 等語，故由前開內容中所稱：「雙方同意北邊約50坪（以實 測量面積為準）供與北面四戶共業共同持分作為永久道路使 用雙方知悉（路地）」等語之意旨可知，買主呂○麗亦同意 將前開「北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四戶共 業共同持分作為永久道路使用」，亦即呂○麗同意本案系爭 之道路用地及四位住戶之牆柱占用共有土地之部分均作為「 道路」使用，揆之最高法院98年度台上字第1405號民事判決 意旨，被上訴人以同一條件（非僅同一價格而已），優先購 買前開廖○昇之共有土地全部持分（8/12）後，亦應「概括 承受」廖○昇與呂○麗所作前開將「北邊約50坪（以實測量 面積為準）供與北面四戶共業共同持分作為永久道路使用」 之約定之拘束，毫毋庸疑。從而足見被上訴人於本案請求返 還系爭之道路用地及四位住戶之牆柱所占用共有土地之部分 ，於法則顯得無權利保護之必要，亦即被上訴人之訴「欠缺
權利保護要件」，不應准許。
㈣再查，按「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就 權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其 權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使， 自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非 不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內 涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737號判例參照 ），準此，而查：上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福造 等4人之庭院牆垣所占用被上訴人所共有之277地號土地之面 積僅各為B面積0.10平方公尺、C面積2.09平方公尺、D面積 1.81平方公尺、E面積1.82平方公尺，此種微小之占用土地 面積對被上訴人而言，縱使將前開上訴人等4人之牆垣拆除 ，返還土地，惟被上訴人所獲得之利益極少（被上訴人對前 開4戶微小零碎之土地面積，且緊貼前開A部分面積168.99平 方公尺之道路，亦無法作任何有效之使用），但對上訴人等 4人則因整體牆垣（即若占用被上訴人系爭277地號共有土地 部分之牆垣拆除，必定會連帶破壞其餘未占用被上訴人系爭 277地號土地部分之牆垣部分）之拆除，將致上訴人等4人遭 受鉅大之損失，如此衡量以觀，則被上訴人之行使其權利， 即不無以損害他人為主要目的，揆之前開最高法院判例之意 旨，被上訴人之權利行使亦與民法第148條第1項之規定有違 ，自不足採。
㈤末查，上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉，與訴外人廖○ 昇就系爭277地號土地所簽訂之「不動產買賣契約書」第8條 中約定：「雙方約定登記權利人由甲（指宋逢吉）自由指定 而乙（指廖○昇）不得異議」等語，由是足見宋逢吉可自由 指定登記之名義人，故仍可視為本件之當事人，其餘上訴人 等房屋之牆柱部分占用系爭之277地號土地亦有關連。被上 訴人辯稱：「訴外人即高威公司之法定代理人宋逢吉，固已 訴請訴外人廖○昇將其所分別共有之系爭277地號土地之應 有部分12分之8中之12分之0.6之應有部分所有權移轉登記予 伊，惟宋逢吉非本件當事人，且所請求移轉登記者僅為系爭 277地號土地之持分，非本件上訴人等所占用之特定之部分 ，上訴人等並無持以抗辯之理由」云云，不無誤解，自不足 採。
㈥聲明：⑴被上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。 ⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈦高威公司於本院補充抗辯：原審判決認系爭柏油路面之道路 不成立公用地役關係，惟原判決既認定：系爭之柏路道路已 編定為台中○○區○○路000巷，無其他對外聯絡道路，該
000 巷往東南方向到底為死巷，無其他接連道路等情，可見 系爭之柏油路面若經被上訴人收回，將致前開柏油道路形成 袋地，以致謝玉萍、李福造、張立昇、張容甄4名住戶無法 對外聯絡道路，有違民法第787條規定之趣旨。 ㈧上訴人謝玉萍、李福造、張立昇、張容甄則補充抗辯：其等 不知道占用之土地係別人的，當初高威公司有拿土地買賣契 約給我們，我們是善意的，希望可以不要拆。
三、原審斟酌兩造攻擊防禦後，以上訴人無法舉證證明其等有何 占有之正當權源，而判決被上訴人一部勝訴 一部敗訴，上 訴人就其等敗訴之部分聲明不服提起上訴，求為判決：㈠原 判決不利上訴人部分廢棄，㈡前開廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴及假執行之聲請均駁回，㈢第一、二審訴訟費用被 上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為：㈠駁回上訴；㈡第 二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭臺中市○○區○○○段000地號土地，原為被上訴人與 訴外人廖○昇、廖○松所共有，被上訴人應有部分為十二分 之二；廖○昇於本案訴訟繫屬中之102年5月13日將其應有部 分十二分之八出售予被上訴人，並已為所有權移轉登記。 ㈡如原審判決附圖（以下簡稱附圖）所示A部分道路面積168. 99平方公尺為上訴人高威公司所鋪設柏油施作。 ㈢如附圖所示A'部分面積21.13平方公尺之水溝蓋為上訴人高 威公司所施作。
㈣如附圖所示B部分面積0.1平方公尺之磚牆為上訴人謝玉萍所 有。
㈤如附圖所示C部分面積2.09平方公尺之磚牆為上訴人張立昇 所占有使用。
㈥如附圖所示D部分面積1.81平方公尺之磚牆為上訴人張容甄 所占有使用。
㈦如附圖所示E部分面積1.82平方公尺之磚牆為上訴人李福造 所占有使用。
㈧上訴人高威公司之法定代理人宋逢吉曾以個人名義向訴外人 廖○昇購買如上開A及A'部分土地。
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張：系爭277土地係其與訴外人廖○松所共有， 遭上訴人高威公司占用如附圖所示A部分鋪設柏油道路及A' 部分施設水泥水溝蓋，且上訴人謝玉萍所有之磚牆占用同土 地如附圖所示B部分土地，張立昇之磚牆占用C部分土地，張 容甄之磚牆占用如附圖所示D部分土地，上訴人李福造所有 之磚牆占用附圖所示E部分土地等情，業據被上訴人提出土
地登記謄本、地籍圖謄本、臺中市豐原地政事務所101年4月 30日複丈之土地複丈成果圖等為證，並為上訴人所不爭執， 復經原審法院會同臺中市豐原地政事務所至現場履勘測量無 誤，並製有勘驗筆錄及臺中市豐原地政事務所102年6月26 日豐地二字第0000000000號函覆之土地複丈成果圖在卷足稽 ，被上訴人此部分主張，堪足信為真正。
㈡、上訴人高威公司固辯稱：上開A、A'、B、C、D、E部分係原 共有人廖○昇分管之土地，高威公司係經其同意而在其上施 作柏油路面、水泥水溝及圍牆等語，並舉證人廖○昭在偵查 之證述為證，於本院亦再次聲請傳訊廖○昭。然查： ⒈證人廖○昭於台灣台中地方法院101年偵字第21711號竊占一 案偵查時固證稱：高威公司要把（277號）土地買下來蓋房 子，原有之工廠就拆了，4間房子蓋好，上訴人高威公司法 定代理人宋逢吉有來找他，他跟宋逢吉說不要占到系爭277 土地太多，因為地基都已經剷平，不知道雙方地基在哪裡， 伊是先問廖○昇，廖○昇說不會超過他的土地太多就可以等 語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21711號偵查 卷101年12月14日履勘現場筆錄影本），然依其證言充其量 僅足證明高威公司於鋪設柏油路面以前曾透過證人與廖○昇 溝通而已，不能證明其鋪設柏油路面已徵得當時全體共有人 即廖○昇以外之被上訴人及廖○松之同意，亦無從認定被上 訴人與共有人間有何分管之協議。
⒉再查，廖○昭本人於本院亦再次證實：廖○昇與其他共有人 間並未約定何部分之土地歸由何人使用，至高威公司董事長 宋逢吉於房子蓋好後，雖有拜託他跟廖○昇講通路的問題， 但因伊以為廖○昇的持分比較多，所以沒有找其他之共有人 商量，廖○佳跟廖○松亦未授權廖○昇處理277地號土地之 事，伊只有去找廖○昇，沒有請廖○昇去問其他共有人的意 見，廖○昇當時有跟伊說超出一點，他可以通融，但後來回 去跟其他共有人講之後，其他共有人不同意等語屬實（本院 卷第55頁反面～56頁），可見高咸公司鋪設柏油路面並未經 過全體共有人之同意，空言廖○昇與其他共有人有分管之協 議，伊鋪設之土地部分係屬廖○昇分管之土地，核屬無據。 ㈢上訴人雖又抗辯：如附圖所示A、A'、B、C、D、E部分土地 ，被上訴人已授權訴外人廖○昇共同出售予上訴人高威公司 之法定代理人宋逢吉等語，並提出不動產買賣契約書影本1 份為證（原審卷第125-130頁）。惟查： ⒈按土地法第34條之1第1項之規定：「共有土地或建築改良物 ，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權 ，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」；復按 無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認 ，對於本人不生效力；再按無權利人就權利標的物所為之處 分，經有權利人之承認始生效力，民法第170條第1項、亦定 有明文。
⒉經查，依宋逢吉與廖○昇間前開買賣契約之約定，雙方買賣 之土地範圍，僅有現有道路用地部分（即附圖所示A部分） ，並不包括A'、B、C、D、E在內，是不能以該買賣契約作為 上訴人等占用A'、B、C、D、E部分土地之依據，且縱認其等 之約定係包括上訴人所有全部占用系爭277號土地，即A'、B 、C、D、E部分亦包括在內，然因該買賣契約係屬對277號土 地特定部分之買賣，故屬對共有物之處分行為，應符合土地 法第34條之1之規定，方得處分之，惟廖○昇於101年7月13 日與宋逢吉簽不動產買賣契約當時，並未經其他共有人之授 權，業如前述，參諸土地登記謄本所載，系爭277土地於當 時係被上訴人與訴外人廖○昇、廖○松三人所共有，其中廖 ○昇之應有部分僅十二分之八、被上訴人與廖○松之應有部 分則各為十二分之二，依前開土地法之規定，廖○昇之應有 部分既未逾三分之二，其買賣復未經廖○佳、廖○松二人同 意或授權，與土地法第34條之1之規定不符，上開買賣即確 定對其二人不生效力，上訴人抗辯：已合法買受系爭277 土 地占用部分等語，仍無足採。
㈣、第按，公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之 人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自 無從成立公用地役關係（參97年台上字第1255號判決要旨） 。經核，系爭柏油道路編定為臺中市○○區○○路000巷， 無其他對外聯絡道路，該000巷往東南方向到底為死巷無其 他連接之道路，是系爭277土地上之柏油路面僅供上訴人謝 玉萍、張立昇、張容甄及李福造等人之建物通行，並非供不 特定之公眾往來通行，證人廖○昭亦證實：柏油路面係由高 威公司為建蓋房子所鋪設，高威公司未蓋房子以前，整個是 工廠，後來拆掉（本院卷第56頁反面）；可見系爭柏油道路 並非既成道路，亦非供不特定人通行之用，與成立公用地役 之要件尚有不符。是上訴人抗辯其等就系爭277土地如附圖 所示A部分道路有公用地役權等語，仍屬無據。㈤、復按，民法第796條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟 屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁， 尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號判例 意旨參照）。又牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論 鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之
適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上 訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（最高法院62年台 上字第1112 號判例意旨參照）。查本件上訴人謝玉萍、張 立昇、張容甄、李福造等人所占用被上訴人所有系爭277土 地部分均非主建物，而係庭院磚牆之地上物，揭諸上開最高 法院判例意旨，上訴人抗辯有民法第796條越界建築之適用 等語，亦無足採。
㈥、上訴人另辯稱：訴外人廖○昇於101年11月15日出售其就系 爭277土地之應有部分予訴外人呂○麗，並約定系爭277土地 北邊約50坪（面積以實測為準）（即如附圖所示A、A'、B、 C 、D、E部分）均供上訴人謝玉萍、張立昇、張容甄、李福 造4 人共同持分作為永久道路使用，後經被上訴人主張優先 承買權而買受系爭277土地廖○昇之應有部分，被上訴人應 受訴外人廖○昇與呂○麗上開供作道路約定之拘束等語，然 查：
⒈系爭土地原共有人廖○昇與呂○麗所簽訂之買賣契約書所附 101年11月14日之約定書雖約定：同意北邊約50坪（以實測 量面積為準）供與北面四戶共業共同持分做為永久道路使用 ，雙方知悉。」（原審卷第143頁）；但呂○麗與廖○昇上 開買賣契約之約定，其買賣之標的物，係廖○昇名下之應有 部分，非特定部分之買賣，再由其約定書之約定略以：「買 賣座落台中市○○區○○路○000地號4/6由承買人呂○麗承 受…雙方同意北邊約50坪（以實測量面積為準）供與北面四 戶共業共同持分做為永久道路使用，雙方知悉。右開出賣標 的候乙方與他人因道路地繫屬二審定讞才辦理交付款及過戶 移轉登記。」（原審卷第138-142頁），足證依呂○麗與廖 ○昇約定書之約定，其土地買賣價金之約定及廖○昇名下應 有部分之移轉，須俟道路用地繫屬二審定讞（即本案訴訟） 以後方為履約，依其等立約之真意，無法排除係指上訴人勝 訴確定後，始得據以為履約，然官司之勝負有待法院依調查 證據之結果依職權認定，非當事人所能左右或預期，故於當 事人之間，關於判決之結果如何，係屬不確定之事，可見廖 ○昇與呂○麗間有有關土地買賣是否履約係附有條件，並視 本案之勝負作為是否履約之依據，是其買賣是否履約，於被 上訴人向廖○昇買賣應有部分當時既屬未定，被上訴人與廖 ○昇間之買賣後復約定不同之買賣內容，當與土地法第34條 之1第4項規定無涉。況依呂○麗與廖○昇有關買賣及約定書 之約定亦足知：雙方買賣標的物土地並不包括上開約50 坪 道路在內，故提供北邊約50坪供謝玉萍、張立昇、張容甄及 李福造使用，係屬雙方買賣契約以外另為之約定，非關買賣
契約之內容，復未徵得全體共有人之同意，基於債權效力之 相對性，對被上訴人並無拘束力可言。上訴人徒以被上訴人 既依同一價格行使優先承購而與廖○昇簽立買賣契約，即應 受廖○昇與呂○麗前開約定之拘束，即容忍上訴人等使用所 附101年11月14日約定書所載北邊約50坪充道路及庭院牆垣 使用，洵屬無據。
㈦、至高威公司雖一度否認：排水溝之本體係其所施作，並抗辯 稱其只有鋪設水溝蓋而已。然原審函詢台中市○○區公所於 ○○區○○段000地號土地A部分(即台中市○○區○○路000 巷)上有無施作排水溝乙案，業經公所函覆稱：本所於旨案 部分無施設排水溝（原審卷第148頁）。另證人廖○昭於本 院102 年12月12日準備程序復證實：該土地原來無排水溝， 是由高威公司所開挖施作無訛（本院卷第56頁）；另高威公 司法定代理人宋逢吉亦坦稱水溝本體是該公司所施設，當初 以為是在他們公司之土地，重測以後才知道是在系爭277號 土地上，被上訴人如果不要可以隨時封掉等語（本院卷第57 頁）；是除水溝蓋以外，排水溝既亦為高威公司所施設，當 只有該公司就排水溝有處分拆除之權限，故被上訴人請求其 移除水溝返還土地予被上訴人及其他共有人，自屬有據，高 威公司空言否認，要無可採。
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