臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第424號
上訴人 張桂金
訴訟代理人 張雅珮
被上訴人 劉芷涵
訴訟代理人 林益輝 律師
複代理人 鐘仲智
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102年6月
27日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1133號第一審判決提起
上訴，本院於102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人主張：被上訴人聲請執行蔡來發所有之臺中市沙 鹿區南勢坑段南勢坑小段21、24、24-1、24-3等筆土地之 應有部分，經原審法院民事執行處以民國（下同）101年 度司執字第8019號執行事件執行拍賣後，於101年8月9日 製作分配表（下稱系爭分配表），訂於同月30日下午4時 20分實行分配。系爭分配表中列入次序5「第二順位抵押 權（張桂金違約金）」（按：蔡來發之土地並未設定第二 順位抵押權，次序4、5受分配之債權實係上訴人同一抵押 權所擔保原債權、違約金債權）受分配新台幣（下同）1, 000,000元。惟上訴人抵押權之由來，係蔡來發於91年1月 17日將南勢坑小段21、24、24-3地號土地之應有部分出售 予上訴人，約定買賣價金為921, 200元，上訴人於翌（18 ）日支付定金350,000元後，蔡來發旋即中風而無法履約 ，上訴人要求已給付之定金應以買賣標的土地設定抵押權 作為擔保，該抵押權之設定契約書約定債務清償日期為「 產權過戶完竣日為清償日」，利息為「為確保產權移轉交 易安全所設定，故免利息」、違約金為「依買賣契約之內 容為據」，上訴人於蔡來發中風時支付定金350,000元及 設定抵押權後，不可能再支付第2期價金150,000元，依買 賣契約第11條之約定，蔡來發應以已給付之350,000元加 倍返還作為違約金，而上訴人之定金350,000元已於系爭 分配表次序4「第一順位抵押權」中受分配，故次序5之違 約金應僅350,000元。又縱使上訴人實際給付蔡來發定金 350,000元、價金150,000元，上訴人與蔡來發之買賣總價 僅920,000 元，上訴人要求500,000元之違約金已達總價 之54 %，顯然過高，應酌減為200,000元方為合理，即蔡
來發應給付上訴人違約金200,000元、返還已受領之150,0 00元，合計350,000元，而上訴人於次序4已受分配350,00 0元，次序5之1,000,000元，應由被上訴人之債權與上訴 人之350,000元債權平均分配。經被上訴人於101年8月16 日具狀向執行法院聲明異議，嗣因上訴人對被上訴人之異 議為反對之陳述，爰於接獲民事執行處之通知後，依限提 起本件分配表異議之訴，求為判決：系爭分配表次序5受 分配之金額1,000,00元應剔除650,000元。 二、第二審陳述略稱：
㈠原審法院101年度訴字第2277號判決，係以程序上之理由 駁回被上訴人之訴，本件分配表異議之訴未違一訴不再理 之原則。被上訴人依法對原分配表聲明異議，102年4月11 日收受執行法院應於10日內起訴之通知後，旋於102年4月 18日提起本件分配表異議之訴，於法並無不合。 ㈡縱上訴人業已給付蔡來發500,000元，惟上訴人抵押權擔 保之債權金額為350,000元，違約金亦僅於350,000元之範 圍內為抵押權所擔保，系爭分配表次序5之違約金應為350 ,000元。至於上訴人另行給付蔡來發之150,000元及其違 約金，非抵押權所擔保之債權，僅能以普通債權列入分配 。
貳、上訴人方面：
一、上訴人則以：上訴人除依買賣契約給付價金外，另額外借 給蔡來發350,000元。又因上訴人與蔡來發間之不動產買 賣，上訴人分別於91年1月18日、25日給付定金及價金350 ,000及150,000元，蔡來發事後違約未履行，依買賣契約 書第11條之約定，應加倍返還所受領之定金及價金作為違 約賠償金計1,000,000元，依民法第861條第1項之規定， 上訴人抵押權擔保之債權及於原債權，及買賣契約所約定 之違約金，上訴人於系爭分配表次序5受分配1,000,000元 即無不當。分配表異議之訴應以對分配表金額之計算及分 配之次序有爭執而請求更正者為限，違約金是否應予核減 ，非分配表異議之訴所得救濟，且違約金酌減請求權為蔡 來發之權利，蔡來發既未主張，上訴人能否代位主張，亦 有疑義。何況本件上訴人原計劃向蔡來發購買土地後出售 ，以101年拍賣時賣得2,370,000元為例，上訴人因無法取 得蔡來發出售之土地所喪失之利益，遠高於約定之違約金 ，上訴人與蔡來發間所約定之違約金，並未過高等語，資 為抗辯。聲明：被上訴人之訴駁回。
二、第二審陳述略稱：
㈠被上訴人前於101年8月29日提起相同之分配表異議之訴，
經原審法院於101年12月25日以101年度訴字第2277號判決 駁回確定，被上訴人提起本件之訴已屬重覆。本件執行法 院未踐行使債務人及其餘債權人得為反對陳述之程序，依 法亦不得提起本件分配表異議之訴。
㈡強制執行法第4l條第3項明定分配表異議之訴應於分配期 日起10日內提起，本件執行法院未召開分配期日，債務人 或其他債權人無法於分配期日為反對陳述；又因執行法院 未通知上訴人為反對陳述，強制執行法第4l條笫4項之不 變期間亦無法起算。如允許執行法院得發函命聲明異議人 起訴，或由聲明異議人自行起訴，則分配表異議之訴起訴 期間之規定即形同虛設。
參、原審判決如被上訴人之聲明。上訴人對其敗訴部分之判決全 部聲明不服上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎： ㈠上訴人與蔡來發於91年1月17日簽訂不動產買賣契約，以 921,200元向蔡來發購買南勢坑小段第21、24、24-3地號 ，地目建，面積分別為805平方公尺、170平方公尺、80平 方公尺，權利範圍分別為9/54、18/54、18/54之土地三筆 ，上訴人已於91年1月18日給付定金350,000元予蔡來發。 ㈡91年1月18日蔡來發將上開三筆土地設定抵押權予上訴人 ，擔保之權利總金額為350,000元，其抵押權設定契約書 之內容如原審卷第21頁以下所示。
㈢上訴人與蔡來發所簽訂之不動產買賣契約第11條約定：乙 方（蔡來發）不履行本契約時，聽由甲方（上訴人）解除 契約，乙方應即加倍返還其所受領之定金及價金作為違約 賠償金，不得異議。蔡來發事後並未依約履行辦理上開三 筆土地所有權移轉登記之義務。
㈣上訴人聲請對蔡來發之上開三筆土地及同地段24-1地號土 地強制執行，經原審法院101年度司執字第8019號以2,400 ,000元拍定，定101年8月9日實行分配，依系爭分配表次 序4為「第一順位抵押權」，債權人為上訴人，債權原本 為350,000元；次序5為「第二順位抵押權」，債權人為上 訴人（並註記：違約金），債權原本為1,000,000元。 二、被上訴人101年度司執字第8019號執行事件中，主張系爭 分配表次序5之違約金債權不實，應剔除其中之650,000元 （剔除後之餘額350,000元），而於分配期日前之101年8 月16日具狀對分配表聲明異議，原法院民事執行處就被上 訴人之聲明異議，未行通知蔡來發或其他債權人表示意見
，逕於分配期日前之101年8月20日通知被上訴人提起分配 表異議之訴，惟被上訴人於同月29日對上訴人所提起之分 配表異議之訴（101年度訴字第2277號），經原審法院於 101年12月25日判決駁回確定在案，此業經調閱上開執行 事件卷宗核閱屬實。查原審法院101年度訴字第2277號民 事判決係以：「原審法院民事執行處就被上訴人對分配表 之聲明異議，未通知債務人及其他債權人表示意見，且不 待分配期日屆至後視債權人及債務人是否到場再為適法之 處理，逕於101年8月20日發函通知被上訴人應於法定期間 內提起分配表異議之訴，被上訴人於101年8月29日所提起 分配表異議之訴欠缺訴訟之權利保護要件」為由，而駁回 被上訴人前所提起之分配表異議之訴，並未對被上訴人就 分配表之異議權是否存在為實體判決。按確定判決以程序 上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以 裁判者，無民事訴訟法第400條第1項之既判力，被上訴人 雖曾就同一件事件對上訴人提起分配表異議之訴，惟既係 因程序上之理由遭判決駁回，並未就訴訟標的之法律關係 予以裁判，不生重覆起訴、牴觸確定判決效力之問題。揆 諸上開說明，上訴人主張本件訴訟違反一事不再理之原則 重覆起訴，尚非可採。
三、原審法院民事執行處於101年度訴字第2277號民事判決確 定後，於102年4月11日將被上訴人101年8月16日聲明異議 狀提交上訴人閱覽，上訴人即對被上訴人之聲明異議為反 對之陳述。原審法院民事執行法院於上訴人為反對陳述後 ，於102年4月11日以中院民執101司執十字第8019號函通 知被上訴人得於10日內對上訴人提起分配表異議之訴，通 知並於同月15日送達被上訴人，此亦經調卷核閱屬實。此 種情形，與依強制執行法第41條第3項、第4項提起分配表 異議之訴之前提均屬有異，亦應類推適用強制執行法第41 條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提 起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述 之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度台抗字 第191號裁定參照）。被上訴人於102年4月18日提起本件 分配表異議之訴，程序上亦屬適法，上訴人主張被上訴人 起訴違反強制執行法第39條、第40條之程序規定，亦非可 採。
三、依系爭分配表之記載，上訴人次序5受分配者，為上訴人 之「第2順位抵押權」、「張金桂（違約金）」（原審卷 第9頁），惟上訴人與蔡來發間並無第2順序抵押權之設定 ，上訴人於次序4、5受分配者，為91年1 月24日登記完竣
、收件字號91年清登資字第15000號之抵押權所擔保之原 債權及違約金，此為兩造所不爭（本院卷第109頁），並 有抵押權設定契約書（原審卷第21頁以下），及土地登記 謄本（附於101司執字第8019號執行卷第1宗）、異動索引 （本院卷第85頁以下）可資佐證，系爭分配表有關「第2 順序抵押權」之記載，應屬誤繕。
四、被上訴人雖主張蔡來發收受上訴人支付之定金350,000元 後，因中風而無法履行買賣契約，上訴人自不可能繼續支 付第二期款150,000元云云，惟依上訴人與蔡來發所簽訂 之不動產買賣契約書，其付款欄內記載蔡來發分別於91年 1月18日、91年1月25日收受現金350,000元、150,000元， 並經蔡來發簽名、蓋章（原審卷第99頁），上訴人主張已 交付500,000元之價金予蔡來發一節，應堪採信。惟上訴 人已交付之價金為何、對蔡來發之債權金額為何？與上訴 人之抵押權所擔保之債權為何？係屬二事，次序4、5因抵 押權擔保應受優先分配之債權，仍應視該抵押權設定登記 之內容而定。查上訴人上開抵押權設定登記之內容，依土 地登記謄本之記載如下：
「擔保債權總金額：新台幣350,000元。 存續期間：不定期限。
清償日期：依照契約約定。
利息（率）：依照契約約定。
遲延利息（率）：無。
違約金：依照契約約定。」
，而抵押權設定契約書之約定則為：
「擔保債權總金額：新台幣參拾伍萬元。
債務清償日期：產權過戶完竣日為清償日
利息：為確保產權移轉交易安全所設定，故免利息。 遲延利息：無。
違約金：依買賣契約之內容為據。
存續期間：不定期限。」
對照抵押權設定登記之內容及抵押權設定契約書之記載， 上訴人上開抵押權所擔保之原債權，為上訴人於91年1月 18日交付蔡來發350,000元定金所生之債權。又抵押權所 擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權 之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1 項定有明文，依上開抵押權設定登記之內容，上訴人350, 000元定金所生之違約金債權，亦同為該抵押權所擔保， 得就抵押物賣得之價金優先受償。而上訴人之抵押權為普 通抵押權，縱使上訴人在定金350,000元之外，另於91年1
月25日交付蔡來發買賣價金150,000元；借款350, 000元 給蔡來發，惟上訴人基於此部分價金之請求權、借款返還 請求權既未登記為該抵押權所擔保之原債權，則此部分債 權及其違約金，自不得依抵押權優先受償，至於可否參與 分配，依其他次序受分配，則屬另一問題，與次序5分配 之金額應否剔除無涉。
四、上訴人因蔡來發未履行買賣契約得請求違約金，此為兩造 所不爭。上訴人與蔡來發所簽訂之不動產買賣契約書第11 條約定：「乙（蔡來發）不履行本契約時聽由甲方解除契 約，乙方應即加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠 償金，不得異議」（原審卷第98頁），該條所約定之「加 倍返還」，意義應為蔡來發除將原收之定金、價金返還外 ，應給付定金、價金同額之違約金；而非返還定金、價金 外，應再給付定金、價金2倍之違約金；此觀之該契約第 10條約定：「甲（上訴人）如不履行本契約交付殘餘價金 時、或因可歸責於甲之事由、致不能如期交付錢餘價金時 ，聽由乙方解除契約、所交付定金及價金悉被乙沒收作為 違約金、甲不得異議」等語，係以定金、價金同額之金錢 作為違約金自明。依以上之說明，上訴人之違約金得主張 抵押權優先受償者，亦為350,000元。上訴人主張已交付 蔡來發定金350,000元，價金150,000元，加倍返還之違約 金應為1,000, 000元，得於次序5優先受償云云，並不足 採。
五、綜上所述，上訴人抵押權擔保範圍之違約金債權為350,00 0元，系爭分配表次序5將該部分違約金逕列為1,000,000 元，即有未洽。被上訴人依分配表異議權，請求將系爭分 配表次序5分配之1,000,000元剔除其中之650,000元，為 有理由，應予准許，原審判決為被上訴人勝訴之判決，經 核於法並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論 不生影響，不一一贅述。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 曾謀貴
法 官 楊熾光
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日