損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,102年度,49號
TCHV,102,上,49,20131225,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度上字第49號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
上　訴　人　高章營造股份有限公司
法定代理人　莊永昇　
訴訟代理人　吳梓生律師
複 代 理人　鄭志誠律師
被 上 訴人　泳盈鋼鐵有限公司
法定代理人　張晉易　
訴訟代理人　羅豐胤律師
複 代 理人　蘇仙宜律師
訴訟代理人　謝明智律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11
月28日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第392號第一審判決提起
上訴，本院於102年12月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣一百三十四萬二千九百九十九元，及自民國九十九年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁 判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審 認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院94 年度台上字第283號、95年度台上字第1145號裁判要旨參照 ）。本件被上訴人對上訴人之備位之訴，於原審因先位之訴 勝訴而未受裁判，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力 ，如本院認被上訴人先位之訴無理由時，即應就被上訴人備 位之訴加以裁判；惟若認被上訴人先位之訴有理由時，仍無 庸就被上訴人備位之訴加以裁判，合先敘明。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人為鋼筋經銷商，上訴人則為營造業者，因民國97年 上半年初，鋼筋價格高漲，上訴人為免將來鋼筋價格飆漲致 鋼筋取得成本過鉅，乃就其所營造之「東方帝國」工程，與 被上訴人簽署供應合約書（下稱系爭合約），訂購鋼筋數量 4,500噸，並由上訴人就訂購鋼筋價格之三成給付訂金即新



臺幣（下同）42,298,200元（均以含稅價格計算），以該訂 金作為履約之擔保，於未有違約情形下，該訂金得以抵付最 後之應付貨款（即「尾扣」），被上訴人亦開具同額本票乙 張（下稱系爭本票）交付上訴人，作為履約擔保。詎97年下 半年起鋼筋價格下跌，上訴人為求鋼筋價額之價差利益，不 願依兩造先前合意價格履約，單方強勢要求被上訴人降價至 先前合意價格之半數左右，惟被上訴人為履行契約，業已向 生產鋼筋業者買進遠高於上訴人要求降低價格之鋼筋，故無 法應允。嗣上訴人突以傳真方式告知停止供貨並取消於97年 11月26日以後之料單，被上訴人因上訴人拒絕給付所積欠97 年10月、11月份之應付帳款45,299,273元及毀約，陷入財務 困窘，除上訴人已下料單並加工完畢鋼筋置放於倉庫貨款約 700餘萬元無法出貨外，更積欠上游鋼筋業者達1億元左右貨 款。而上訴人不僅違法解約，於被上訴人另對上訴人提起原 法院98年度重訴字第100號給付貨款訴訟（下稱另案給付貨 款事件）後，意圖損害被上訴人權益，明知對被上訴人無任 何本票債權存在之情形下，竟就被上訴人前開作為擔保履約 之系爭本票聲請本票裁定，並將被上訴人擬與他人合作開發 之坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地） 聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）予以查封，且於執 行法院98年11月16日中院彥民執98司執未字第37751號通知 ，訂於98年12月2日拍賣系爭土地時，仍繼續強制執行，致 被上訴人之系爭土地於98年12月2日遭訴外人梁信雄拍定， 受有喪失系爭土地所有權之損害。
㈡依系爭合約之約定，上訴人於簽約時需給付簽約金（即訂金 ）三成，且「該簽約金於出貨末段再全數扣回」，可見該簽 約金係作為擔保上訴人履約，如上訴人依約履行時，得以抵 充系爭合約鋼筋貨款之尾款，被上訴人亦簽發系爭本票，係 用作擔保履約之用，故上訴人對被上訴人並無債權存在。而 上訴人於另案給付貨款事件之98年4月14日言詞辯論期日亦 當庭承認尚積欠被上訴人45,299,273元貨款，則姑不論上訴 人是否有權主張以所稱訂金債權抵銷其上開所欠貨款，被上 訴人均無積欠上訴人任何款項。遑論，上訴人聲請系爭本票 之本票裁定及聲請強制執行時，該訂金經扣抵、沖銷其餘鋼 筋材料貨款後，尚不足以清償其上開積欠被上訴人之貨款， 上訴人皆無請求返還剩餘訂金權利，何來其所辯稱為擔保取 回訂金而合法行使權利云云？上訴人於明知對被上訴人無任 何債權存在，且對被上訴人尚負有債務之情形下，仍繼續強 制執行，堪認上訴人確係故意濫用執行程序作為損害被上訴 人權利之手段。




㈢又依系爭本票收據上明載「高章營造（股）公司，案名"東 方帝國新建工程"，第一期預收款金額新台幣肆仟貳佰貳拾 玖萬捌仟貳佰元整。本張本票應於中華民國98年3月10日或 工程提早完工結算貨款之日止，高章營造（股）公司無條件 退還本張本票於泳盈鋼鐵有限公司」，可知系爭本票於98年 3月10日或工程提早完工結算貨款之二條件中任一條件成就 ，上訴人即應無條件返還系爭本票予被上訴人。兩造另案本 院99年度重上字第99號確認本票債權不存在事件確定判決亦 認：「系爭本票是否應返還，上訴人（即本件之上訴人）對 於系爭本票票據權利是否存在，自應審究：⑴上訴人已否依 約交貨完成？⑵是否已逾98年3月10日，若早於98年3月10日 完工，則是否已結算貨款？……系爭合約既經上訴人提前終 止，顯見上訴人已無繼續依系爭合約約定向被上訴人定購鋼 筋之意願，是被上訴人因而自無繼續依系爭合約供貨予上訴 人之義務，兩造自得就被上訴人已交付之貨款為何提早進行 結算，此亦符合系爭本票之記載『工程提早完工結算貨款之 日止』。再查……被上訴人並無庸退還簽約定金予上訴人， 是依前述系爭合約約定及系爭本票記載上訴人應返還系爭本 票之條件，自已成就。……系爭本票上記載上訴人應返還系 爭本票之二條件均已成就，被上訴人主張上訴人持有系爭本 票之票據權利已不存在，應將系爭本票返還予被上訴人等語 ，自足採信」等語，足見上訴人就系爭本票確已無權利存在 ，本應返還。徵之上訴人對被上訴人財產聲請強制執行之時 點，顯已逾系爭本票收據上記載之兩造約定條件之一即98年 3月10日，則上訴人不僅未將系爭本票返還被上訴人，反將 系爭本票聲請裁定准予強制執行，藉此非訟程序作為箝制被 上訴人生計，上訴人顯有故意或過失。而上訴人以司法手段 掩護其非法目的為不法行為，被上訴人因而喪失系爭土地， 二者間具有相當因果關係，故上訴人確有民法第184條第1項 所規定之故意或過失不法侵害被上訴人財產權之侵權行為。 另被上訴人對上訴人聲請假扣押，係被上訴人依法所為，無 論適當與否，僅生事後上訴人得否對被上訴人請求損害賠償 ，且上訴人就此亦已另案對被上訴人提起損害賠償事件，經 最高法院駁回，敗訴確定，則上訴人對被上訴人並無任何損 害賠償請求權，此亦非上訴人得取得系爭本票債權之正當理 由，益見上訴人就系爭本票聲請本票裁定及對被上訴人之系 爭土地聲請強制執行程序，確屬侵權行為。
㈣再由上訴人於97年11月26日傳予被上訴人之鋼筋材料備忘錄 （下稱系爭鋼筋材料備忘錄），其上記載「說明：1.……故 本公司決定將貴公司11/26之前出貨帳款充抵訂金。……」



，與上訴人於另案給付貨款事件中所提出98年3月20日民事 答辯㈠狀第4頁所述：「……原告應返還被告前已給付定 金而為抵沖貨款之金額共計有新台幣50,417,404元整，且已 屆清償期，依法自得主張與原告請求被告給付之貨款抵銷。 並以本訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示」。可知關於本件 貨款與訂金餘額之抵銷，乃係上訴人主動提出，且係於97年 11月26日即已提出。又依一般商業經驗判斷，上訴人與被上 訴人為系爭合約之履行時，不可能不知悉兩造間之出貨量與 出貨總額，且上訴人之內部亦必定有相關出貨或收貨資料， 故上訴人於97年11月26日向被上訴人為抵銷之意思表示時， 應即已知該日以前應支付予被上訴人之貨款金額。故上訴人 自始即知悉訂金餘額已抵銷完畢、其所持之系爭本票債權並 不存在，因此上訴人稱抵銷是被上訴人所主張、其當時認為 訂金餘額並未被抵銷而仍存在云云，即非屬實。準此，既然 上訴人明知其所持系爭本票之債權並不存在，卻仍持系爭本 票聲請本票裁定對被上訴人強制執行，最後更造成系爭土地 遭拍賣之結果，顯見上訴人上開行為即為故意侵權之行為。 ㈤退步言之，縱使上訴人並非明知其所持之系爭本票債權並不 存在，惟由上述上訴人於97年11月26日已主動提出抵銷之主 張，且於98年3月20日在訴訟中提出抵銷之主張之事實，亦 可知關於可否抵銷之問題，確屬兩造之爭議。則上訴人合理 之作法應係以保全程序保全其主張之權利，或於本票裁定強 制執行程序中為延緩執行，蓋此等作法已足保障其主張之權 利，孰料至98年12月2日系爭土地遭拍定為止，距離上訴人 於97年11月26日第一次主張抵銷時已有超過1年之時間，而 在此超過1年之期間內，上訴人已明知系爭本票之債權有可 能不存在，仍任由本票裁定強制執行之程序繼續進行，致生 系爭土地遭拍定之結果，是上訴人縱無故意，亦有過失。 ㈥而依民法第215條、第213條第1項、第2項之規定，侵權行為 之損害賠償原則上應回復原狀，於無法回復時，始請求金錢 賠償以代回復原狀。查系爭土地係被上訴人於96年4月10日 向訴外人張証傑以818萬元所購買，經上訴人聲請強制執行 後，由他人買受，故被上訴人於98年12月2日執行法院核發 不動產權利移轉證明書時，已因系爭土地遭他人買受而喪失 所有權，且無法回復原狀，被上訴人因之受有購買系爭土地 818萬元價格之損害。上訴人雖否認原審原證7之土地買賣契 約書之真正，及否認被上訴人確有支付818萬元買賣價金云 云。惟被上訴人既已提出該土地買賣契約書原本供查，且該 土地買賣契約書第2頁已登載賣方張証傑分次簽收票據款項 之記載，其上付款支票金額及票據號碼，復與被上訴人開立



留存之支票影本相符，足證被上訴人確已支付818萬元之買 賣價金。則被上訴人請求上訴人賠償其所受損害818萬元， 及自損害發生時即系爭土地拍賣後權利移轉日98年12月3日 起算之遲延利息，依法有據。退步言之，依環宇不動產估價 師事務所針對系爭土地所為不動產估價報告書可知，系爭土 地在未與535-1、535-2、535-3地號合併開發時之價格為每 坪32,900元，總價4,995,865元，如本院認被上訴人所受損 害非當初購買系爭土地價金818萬元，則被上訴人至少亦受 有相當於系爭土地價值4,995,865元之損害。 ㈦又上訴人就系爭土地拍賣價金所受分配之金額，因上訴人就 系爭本票債權不存在，業經另案裁判確定（即本院99年度重 上字第99號判決、最高法院99年度台上字第2419號裁定）， 上訴人於收取時及收取前，早已知悉對被上訴人無任何本票 債權可為執行或收取，即無權收取系爭土地拍賣所取得分配 價金1,342,999元，顯屬無法律上原因所獲得之利益，致被 上訴人於無任何債務之情形下，無端喪失系爭土地之拍賣價 額，受有系爭土地價額之損害，則被上訴人自亦得依民法第 179條、第182條第2項之規定，備位請求上訴人返還其所受 分配該拍賣價金之利益及自上訴人受領時即99年1月12日起 算之遲延利息。
㈧綜上所述，被上訴人爰依民法第184條之規定，先位請求上 訴人負侵權行為損害賠償責任；如認先位請求無理由，則依 民法第179條不當得利法律關係，備位請求上訴人返還拍賣 系爭土地所受分配之利益。並於原審聲明：⒈先位聲明：⑴ 上訴人應給付被上訴人818萬元，及自98年12月3日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人願供擔保，請准宣 告假執行。⒉備位聲明：⑴上訴人應給付被上訴人1,342, 999元，及自99年1月12日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⑵被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠兩造簽訂「總太東方花園廣場」、「總太品精誠二期」、「 總太東方帝國」建案之鋼筋材料供應合約書，約定就上訴人 當時興建中之上開建案名稱之興建工程，由被上訴人提供鋼 筋材料，於每月結帳乙次，於每月月底（總太東方花園廣場 ）及15日前（總太品精誠二期及總太東方帝國）檢具發票向 上訴人請款。其中「總太品精誠二期」、「總太東方帝國」 二建案，上訴人均依系爭合約約定於簽立同時，先給付被上 訴人鋼筋材料價金總額之三成，分別為11,256,525元（含稅 ）、42,298,200元，被上訴人則簽發同額之本票2紙（含系 爭本票）予上訴人，用以擔保上訴人所給付之訂金。嗣97年



因鋼筋材料市場價格已降至系爭合約約定價格之一半，仍依 約繼續履行，上訴人已不堪負荷，遂要求被上訴人協商另議 價格，惟未獲回應，故依系爭合約第9條之約定，於97年11 月26日以系爭鋼筋材料備忘錄之形式發函予被上訴人，通知 其就上訴人興建中之工程勿再供貨出料，並將已付訂金沖抵 後結算貨款；於97年12月4日再以律師函向被上訴人為終止 契約之意思表示。計上訴人給付之訂金，經被上訴人同意抵 扣、沖銷鋼筋材料貨款後之訂金餘額尚有44,987,725元。詎 被上訴人堅稱上訴人違約，除沒收前揭訂金餘額44,987,725 元外，上訴人須再給付其已交付鋼筋材料貨款45,299,273元 及已下料單尚未交付之鋼筋材料貨款7,209,447元，並分別 於97年12月、98年2月對上訴人向法院聲請97年度裁全字第 9362號、98年度裁全字第626號假扣押裁定，於提存擔保金 後聲請對上訴人假扣押強制執行，扣押上訴人所有合作金庫 銀行北屯分行帳戶存款45,963,767元。惟查，上訴人給付之 訂金中，經被上訴人同意抵扣、沖銷鋼筋材料貨款後尚有訂 金餘額44,987,725元，加計被上訴人假扣押上訴人金融帳戶 存款45,963,767元，已高達9千萬元。而上訴人依系爭合約 第9條之約定，有權終止系爭合約，並請求被上訴人返還未 抵扣、沖銷鋼筋材料貨款之訂金餘額，為降低損失，遂持系 爭本票向法院聲請裁定准予強制執行後，執行被上訴人財產 ，亦僅獲償100餘萬元。而被上訴人假扣押執行上訴人財產 後，對上訴人另案提起給付貨款訴訟，經原法院98年度重訴 字第100號判決被上訴人部分勝訴，被上訴人不服提起上訴 ，嗣又據撤回上訴而告確定，足證系爭合約第9條約定，即 賦予上訴人有終止契約之權，被上訴人無權利沒收上訴人所 預付未抵扣、沖銷鋼筋材料貨款訂金餘額44,987,725元。 ㈡承前所述，被上訴人既已聲請假扣押上訴人之帳戶存款，且 扣押金額遠遠高於被上訴人所得請求之貨款45,299,273元， 則被上訴人之45,299,273元貨款債權，已可就假扣押金額加 以取償。姑不論上訴人於97年11月26日對被上訴人所為以訂 金抵充貨款之意思表示是否即生抵銷之效力，當被上訴人先 是無故表示沒收上訴人之訂金，否認上訴人得以訂金抵銷貨 款，甚對上訴人聲請假扣押而查封上訴人之存款用以清償貨 款，並於假扣押之本案訴訟中，向上訴人請求給付全部之貨 款，及一再主張沒收上訴人訂金之情況下，以上訴人之認知 ，實際上兩造間根本無從產生以訂金抵充貨款之效果。是上 訴人因被上訴人之上開作為，認為該訂金餘額44,987,725元 未被用以抵償，應仍存在，被上訴人理應返還。故上訴人持 系爭本票向法院聲請裁定，並於98年10月間聲請強制執行，



不過在使上訴人之訂金餘額獲得返還保障，係依系爭合約及 法定程序行使權利，要非出於故意或過失而侵害被上訴人之 權利。
㈢縱認上訴人依據系爭本票裁定聲請拍賣系爭土地，係對被上 訴人之侵權行為（上訴人否認），然被上訴人所受損害亦於 系爭土地拍賣當時即已確定，是被上訴人所受損害之金額即 應以拍賣當時經執行法院送請鑑價之價格1,336,244元為準 。且執行法院於送請鑑價時，併有發函通知被上訴人表示意 見，然被上訴人並未表示意見，無異同意執行法院以上開鑑 價結果，作為系爭土地之拍賣底價加以出售，致令系爭土地 於98年12月2日第一次拍賣時即以1,344,444元之價格拍出。 故倘系爭土地確係被低價拍出，則被上訴人對此拍賣所造成 之損害發生或擴大，顯然與有過失，上訴人主張被上訴人得 請求之賠償金額應予減少或免除，依法有據。
㈣又原審囑託環宇不動產估價師事務所就系爭土地於被上訴人 提起本件訴訟時（即100年10月6日）之市價進行鑑定，固據 該估價師事務所出具鑑價報告認系爭土地當時之市價為4, 995,865元。惟觀諸該估價師事務所就系爭土地所製作之鑑 價報告，其鑑定方法有諸多違反不動產估價技術規則規定之 處，所得鑑價結果難謂正確，亦與市價顯不相當。詎原審竟 採用該鑑價報告，因認被上訴人所受之損害金額為4,995, 865元，如此不啻以上訴人侵權行為為由，獲取超過所受損 害之額外利益，實與民法侵權行為損害賠償之立法目的相違 ，且未能兼顧雙方當事人間之公平正義，容有未洽。至上訴 人因聲請本票裁定及執行而獲得部分清償，後於被上訴人另 案所提給付貨款訴訟中，經原法院以98年重訴字第100號判 決認上訴人之抵銷抗辯有理由，則上訴人用以抵銷之債權所 獲償之部分應為無法律上原因受有利益，上訴人應將該不當 得利之利益返還予被上訴人，仍與侵權行為損害賠償責任無 關。
㈤綜上所陳，上訴人以系爭本票裁定聲請執行，主觀上認知乃 是：抵銷並未發生實際效果，且其帳戶被扣押金額已足清償 被上訴人主張之貨款債權，故為取回訂金餘額，遂依約依法 定程序進行，實非故意或過失侵害被上訴人權利，更非不法 行為。縱認上訴人聲請拍賣系爭土地應屬對被上訴人之侵權 行為（上訴人否認），則損害金額亦應以拍定當時之市價（ 即執行法院送請鑑定之結果或拍定價格）為準；且被上訴人 對於系爭土地被拍定或使損害擴大，與有過失，賠償金額應 減少或免除等語，資為抗辯。並於原審聲明：⒈被上訴人之 訴駁回；⒉若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行



。
參、原審就被上訴人所提先位之訴部分為上訴人一部勝訴、一部 敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決不 利上訴人之部分廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人於第一審之 訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 【至原審就被上訴人先位之訴判決其敗訴部分，未據被上訴 人聲明不服，不在本院審理範圍。】
肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（見原審卷㈠第173頁 反面至第174頁及本院卷第128頁、第171頁反面）：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠被上訴人與上訴人於97年3月10日簽訂鋼筋材料合約書，約 定由被上訴人提供鋼筋材料，上訴人則應每月支付鋼筋貨款 。
㈡於97年3月10日簽訂鋼筋材料合約書同時，上訴人依約向被 上訴人給付合約價金總額三成之訂金。
㈢於97年3月10日簽訂鋼筋材料合約書同時，被上訴人簽發面 額為42,298,200元之本票一紙交付予上訴人，系爭本票收據 上載明：「高章營造（股）公司，案名『東方帝國新建工程 』，第一期預收金額新台幣42,298,200元，本張本票應於中 華民國98年3月10日或工程提早完工結算貨款之日止，高章 營造（股）公司無條件退還本張本票予泳盈鋼鐵有限公司」 ，並經上訴人蓋章簽收。
㈣上訴人於97年11月26日發函通知被上訴人停止系爭鋼筋材料 合約之供貨。
㈤截至97年11月26日，上訴人尚有貨款45,299,273元未給付予 被上訴人。
㈥上訴人持系爭被上訴人所開立之42,298,200元本票乙紙，向 原法院聲請裁定准予強制執行（98年1月12日原法院98年度 司票字第698號裁定），並進而於98年9月10日聲請強制執行 （98年度司執字第37751號給付票款強制執行事件），被上 訴人所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地因而遭受拍 賣，於98年12月2日第一次公開拍賣時由梁信雄拍定，拍定 金額為1,344,444元。被上訴人實際於99年1月12日受償1, 342,999元。
㈦系爭臺中市○○區○○段000地號土地，曾於100年3月18日 ，由宏大不動產估價師聯合事務所進行估價，依整體合併使 用條件下所評估之結果，系爭土地每坪價值應為31,000元， 即整筆土地總價為4,707,222元（31,000元/坪×151.8459坪 《即系爭土地501.97平方公尺×0.3025》=4,707,222.9元， 小數點以下捨去）。




㈧被上訴人另案請求確認系爭本票債權不存在事件，業經三審 判決確定，確認上訴人所持有之系爭本票債權並不存在（原 法院98年度中訴字第8號判決、本院99年度重上字第99號判 決、最高法院99年度台上字第2419號民事裁定參照）。上訴 人於100年1月13日收受最高法院99年度台上字第2419號民事 裁定。
㈨系爭土地係於100年10月25日，由被上訴人名下移轉登記至 拍定人梁信雄名下。
二、爭執之事項：
㈠上訴人持有被上訴人簽發之系爭本票，究係為擔保被上訴人 就系爭合約之履約保證？抑或用以擔保上訴人所交付之訂金 ？
㈡上訴人持系爭被上訴人開立之42,298,200元本票乙紙，聲請 法院裁定後強制執行，致被上訴人所有之系爭土地遭受拍賣 喪失所有權，上訴人是否構成民法第184條第1項之侵權行為 或同法第179條之不當得利？
㈢倘上訴人構成民法第184條第1項之侵權行為或同法第179條 之不當得利，則被上訴人所受之損害額應為多少？或上訴人 應返還被上訴人之不當得利數額為多少？被上訴人請求附加 利息有無理由？其法定遲延利息起算日為何時？伍、本院得心證之理由
一、兩造就被上訴人簽發系爭本票予上訴人收執之目的為何？被 上訴人主張：係用以擔保被上訴人之履約義務等語；上訴人 則主張：係用以擔保上訴人所交付之簽約訂金等語，爭執甚 烈。茲說明如下：
㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判 決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事 項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由 中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚 不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上 所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判 斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之 判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用 ，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非 顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 等情形始足當之（最高法院73年度台上字第4062號、97年度 台上字第2688號、99年度台上字第781號等判決要旨參照）



。
㈡被上訴人前於98年間對上訴人起訴請求確認系爭本票債權不 存在，及請求上訴人返還系爭本票等，嗣經原法院審理後， 認為被上訴人於該訴訟中之主張有理由，乃於99年4月30日 以98年度中訴字第8號判決被上訴人勝訴；上訴人不服，提 起上訴，嗣先後經本院99年度重上字第99號判決及最高法院 99年度台上字第2419號判決駁回其上訴確定在案，此有該確 認本票債權不存在訴訟之歷審民事判決附卷可參（見原審卷 ㈠第37至42、156至158頁），並經本院依職權調閱該案卷核 閱無誤。而觀諸本院99年度重上字第99號判決之理由係認定 ：「經查，系爭本票記載『高章營造（股）公司，案名”東 方帝國新建工程”，第一期預收款金額新台幣肆仟貳佰貳拾 玖萬捌仟貳佰元整，本張本票應於中華民國98年3月10日或 工程提早完工結算貨款之日止，高章營造（股）公司無條件 退還本張本票於泳盈鋼鐵有限公司』等語，有系爭本票影本 1紙在原審卷為佐。參以兩造簽訂之合約書關於付款方式部 分約定為：『㈠付款方式：……⑵簽約金30%，貨到工地100 %現金（須開立發票），簽約金於出貨末段再全數扣回。… …⑷乙方（按即被上訴人，下同）簽約時須開立簽約金之金 額商業本票至甲方（按即上訴人，下同）質押，直至交貨完 成後換回。』等語，有合約書影本1紙在原審卷為證，由前 述合約所載，及於上訴人簽發30%簽約定金後，被上訴人亦 簽發同額之系爭本票交付上訴人等情以觀，堪認被上訴人簽 發系爭本票之目的顯係用以擔保上訴人交付之簽約定金，被 上訴人主張係為擔保其履約等語，並不足採」等語（見原審 卷㈠第40頁）。是依上述爭點效理論，另案確認本票債權不 存在訴訟經法院審理後，基於兩造辯論之結果，就兩造間之 法律關係及被上訴人簽發系爭本票予上訴人收執之目的等重 要爭點，乃認定兩造於簽訂系爭合約後，由上訴人先給付簽 約訂金30%予被上訴人，並由被上訴人簽發系爭本票予上訴 人，用以擔保上訴人所交付之簽約訂金等情綦詳。況衡諸系 爭合約及系爭本票之記載，及於上訴人給付交易總額30%為 簽約訂金後，被上訴人亦須簽發同額之系爭本票交付上訴人 等情以觀，堪認被上訴人簽發系爭本票予上訴人之目的，係 用以擔保上訴人所交付之簽約訂金，尚不違情理。則本件被 上訴人既未能說明另案確認本票債權不存在訴訟確定判決有 何顯然違背法令之情形，亦未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷，另案確認本票債權不存在訴訟又係針對同一當事人即本 件兩造間之爭訟，是本件應有爭點效之適用，兩造及本院均 應受另案確認本票債權不存在訴訟確定判決爭點效之拘束。



二、有關被上訴人於先位之訴，依民法第184條第1項規定請求上 訴人損害賠償方面：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184條第1項定有明文。次按「依民法第184條第1項前段規 定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權 利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害 間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權 之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由 而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行 為人負有注意義務為前提。又就違法性而論，倘行為人所從 事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能 證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行 為制度在於兼顧『權益保護』與『行為自由』之旨意（最高 法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。又假扣押乃債 權人依法保全其債權得受清償之正當方法，如係為確保債權 ，而聲請假扣押，不能謂其主觀上有故意以背於善良風俗之 方法，而加損害於他人（最高法院78年度台上字第1040號判 決要旨參照）。
㈡復按票據乃文義證券及無因證券，票據上權利，悉依票據文 義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，故執票人行使票 據上權利，就其原因關係不負舉證責任，如票據債務人就自 己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，應由票據債務人就 該抗辯事由負舉證責任。又票據法第123條設有執票人向本 票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行之規定 ，立法目的係為加強本票之獲償性，以助長本票之流通，究 其本質，仍為追索權之行使。
㈢上訴人於97年11月26日以系爭鋼筋材料備忘錄之形式發函被 上訴人，於說明欄內記載：「⒈正因景氣寒冬，且鋼筋價格 降幅落差太大，已非本公司（按即上訴人，下同）所能承受 ，故本公司決定將貴公司（按即被上訴人）11/26之前出貨 帳款衡抵訂金，餘額將釐清後以本週時價支付。⒉11/26後 之料單均已取消，請勿再供貨出料，本公司已不再支付」等 語（見原審卷第28頁）；復於97年12月4日再以律師函向被 上訴人為終止契約之意思表示（見原審卷第128頁），已為 兩造所不爭執，堪予認定。其後，被上訴人則主張上訴人違 約，除表示沒收系爭簽約訂金餘額44,987,725元外，尚要求 上訴人須再給付其已交付鋼筋材料貨款45,299,273元及已下 料單尚未交付之鋼筋材料貨款7,209,447元，總計52,508, 720元；且分別於97年12月、98年2月對上訴人向原法院聲請



97年度裁全字第9362號、98年度裁全字第626號假扣押裁定 ，並於提存擔保金後聲請對上訴人假扣押強制執行，扣押上 訴人所有合作金庫銀行北屯分行帳戶存款45,963,767元；嗣 對上訴人另案提起給付貨款訴訟（即原法院98年度重訴字第 100號事件），請求上訴人給付已交付之鋼筋貨款45,299, 273元及已下料單、遭上訴人拒絕受領之鋼筋材料款7,209, 447元，共52,508,720元；嗣經原法院於99年5月21日以98年 度重訴字第100號民事判決，認定上訴人得依系爭合約第9條 之約定終止系爭合約；另被上訴人主張沒收系爭簽約訂金餘 額44,987,725元，於法無據等情，有原法院98年度重訴字第 100號民事判決1份在卷足憑（見原審卷第131至147頁），復 為兩造所不爭執，應可採信。可知，於97年11月26日上訴人 以系爭鋼筋材料備忘錄之形式發函對被上訴人主張終止系爭 合約以後，兩造即針對：⑴上訴人得否任意終止系爭合約、 ⑵被上訴人是否有權沒收系爭簽約訂金餘額44,987,725元等 節，爭執甚烈。又被上訴人不僅主張沒收系爭簽約訂金餘額 44,987,725元，且主張上訴人尚欠其貨款共52,508,720元， 並因而對上訴人之存款45,963,767元假扣押執行，嗣再對上 訴人提起另案給付貨款訴訟。
㈣而上訴人前固於97年11月26日以系爭鋼筋材料備忘錄對被上 訴人主張就該日前之出貨帳款以系爭簽約訂金餘額抵銷；惟 被上訴人既予以否認，並主張沒收系爭簽約訂金餘額44,987 ,725元，另對上訴人請求貨款共52,508,720元。則上訴人因 認系爭簽約訂金餘額尚未經抵銷，且據被上訴人不當主張沒 收，為保障其請求被上訴人返還系爭簽約訂金餘額之權利， 乃持系爭本票，於98年1月間向原法院聲請裁定准予強制執 行（98年1月12日原法院98年度司票字第698號裁定），並進 而於98年9月10日聲請強制執行（原法院98年度司執字第377 51號給付票款強制執行事件）（見上開兩造不爭執之事實㈥ ），尚符合事理之平。況承前所述，被上訴人簽發系爭本票 予上訴人之目的，係用以擔保上訴人所交付之簽約訂金；且 斯時兩造之上開爭點均尚未據法院為何判決認定（按：另案 確認本票債權不存在訴訟係於99年4月30日始經原法院為第 一審判決；另案給付貨款訴訟則係於99年5月21日經原法院 為第一審判決，各見原審卷㈠第146頁反面、第159頁反面） 。而上訴人於當時既仍為系爭本票之執票人，自得依票據法 之規定，行使系爭本票之票據上權利，聲請本票裁定准予強 制執行，進而持系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行被 上訴人之系爭土地，經核係屬依據相關法律規定之合法途徑 所為之正當權利行使，並無不法可言，亦難認有何故意或過



失存在。又上開權利之行使，乃上訴人依法保全其債權得受 清償之正當方法，自不能謂其主觀上有故意以背於善良風俗 之方法，而加損害於他人。
㈤依上說明，被上訴人於先位之訴，依民法第184條第1項規定 請求上訴人賠償其所受損害4,995,865元本息，難認有據， 不應准許。至被上訴人之先位之訴既無理由，本院自應就被 上訴人之備位之訴予以審理，附此敘明。
三、有關被上訴人於備位之訴，依民法第179條規定請求上訴人 返還不當得利方面：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後 知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所 現存之利益，附加利息，一併償還，民法第179條前段、第 182條第2項分別定有明文。
㈡被上訴人簽發系爭本票予上訴人之目的，原固係用以擔保上 訴人所交付之簽約訂金；惟嗣經被上訴人對上訴人起訴請求 確認系爭本票債權不存在，及請求上訴人返還系爭本票等， 歷經第一、二、三審法院判決被上訴人勝訴確定，前均已敘 明。則上訴人前持系爭本票裁定，聲請強制執行被上訴人所 有之系爭土地，並於99年1月12日受償1,342,999元（見上開