臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第481號
上 訴 人 黃秋香
訴訟代理人 劉佳田律師
訴訟代理人 詹德模
被上訴人 江信吉
被上訴人 江炳南
上一人
法定代理人 江陳秀鳳(即陳秀楹)
被上訴人 江炳坤
被上訴人 江讚興
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國102
年9月9日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭102年度豐訴更字第1號第
一審判決提起上訴，本院於102年11月20日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人江信吉所有坐落台中市○○區○○段00000號土地如台中市豐原地政事務所102年10月23日核發複丈成果圖所示B部分，面積4.14平方公尺有通行權存在，被上訴人江信吉應容忍上訴人鋪設水泥路面以供通行，並不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。
確認上訴人對被上訴人江炳南、江炳坤、江讚興三人共有坐落台中市○○區○○○段000號土地如台中市豐原地政事務所102年10月23日核發複丈成果圖A部分面積3.49平方公尺有通行權存在，被上訴人江炳南、江炳坤、江讚興應容忍上訴人鋪設水泥路面通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二、三項命被上訴人江信吉、江炳南、江炳坤、江讚興容忍上訴人鋪設水泥路面以供通行，並不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，上訴人如以新台幣伍拾伍萬元為被上訴人江信吉、江炳南、江炳坤、江讚興預供擔保，得假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人江炳坤經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事 訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、查台中市豐原地政事務所102年10月23日核發複丈成果圖（ 下簡稱附圖），其中圖上台中市○○區○○○段000000地號 土地向北方沿同段284-6、284 地號土地通行至大富路263巷 之通行道路（即通行權，下簡稱系爭通行道路），除轉角編
號A、B所示三角形紅斜線部分外（下簡稱A、B轉角），業經 原審分別以97年度豐簡字第682號，及99年度豐簡字第9號、 100年度簡上字第66號判准上訴人通行權存在確定在案（下 均簡稱前案），此經本院調閱上開卷宗及所附判決書，核閱 無誤。至A、B轉角，遭被上訴人架設鐵條等地上物妨害上訴 人通行之舉，既係發生於前案事實審言詞辯論終結之後，自 非前案確定判決遮斷效所及，而不生一事不再理問題，此亦 經本院102年度抗字第120號確定裁定，認定無誤，亦經本院 調閱上開卷宗及所附裁定書，審閱無誤，是原審仍認本件有 一事不再理原則適用云云，尚有未洽。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：上訴人於民國（以下同）96年4月14日，向訴 外人江廖玉桂購買座落臺中縣神岡鄉○○○○○○○○段 000○00○000○00地號土地（現今為臺中市○○區○○○段 000○00○000○00地號土地，下稱系爭土地或284-12、284- 13地號土地）。又系爭土地與被上訴人江信吉所有座落同地 段284之6地號土地相毗鄰。又先前同段284地號土地為已故 第三人江六所有，於65年11月10日由江來福、江銘欽、江春 成、江清水、及被上訴人江信吉五人共同繼承，嗣後於93年 10月22日完成共有物分割，其中江來福分得同地段284 之9 、284之10地號土地，第三人谷峰自江銘欽受讓應有部分後 分得同地段284之8地號土地，江廖玉桂繼承江春成應有部分 後分得同地段284之7地號土地，江清水分得同地段284地號 土地（嗣為被上訴人江炳南、江炳坤、江讚興等三人共有） ，被上訴人江信吉分得同地段284之6地號土地。嗣被上訴人 江信吉於91年2月19日書立同意書予共有人江來福、江銘欽 、江廖玉桂及共有人江清水之繼承人江陳秀鳳、江炳坤、江 讚興等人，並同意在其分得的土地上開闢道路供其他共有人 永久通行，於是共有人江來福、江廖玉桂、谷峰之父親谷夕 晴遂依該江信吉書立之同意書於系爭土地上建築現有之通路 。又江廖玉桂分得座落同地段284之7地號土地後，於95 年1 月24日又將之分割出同地段284之12及284之13地號土地即系 爭土地，上訴人向江廖玉桂購買系爭土地，因於系爭土地上 已有現成之通路可供對外聯絡，且江廖玉桂亦提示江信吉立 之同意書，始向江廖玉桂購買系爭土地。又前案雖已判准上 訴人經284-6、284地號土地通行至大富路263巷之通行道路 ，但系爭通行道路寬度不夠，即A、B轉角處汽車無法轉彎， 上訴人無法通行，仍不符合民法第787條之「通常使用」， 爰依民法第787條、第789條、第767條規定，請求確認附圖A 、B轉角有通行權外，並本於所有權作用，請求被上訴人容
忍於上訴人於A、B轉角鋪設水泥路面通行，不得設置地上物 或為任何妨害上訴人通行之行為等詞。並求為判決：㈠原判 決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人江信吉所有坐落台中市○ ○區○○段00000號土地如豐原地政事務所102年10月23日核 發複丈成果圖所示B部分，面積4.14平方公尺有通行權存在 ，被上訴人應容忍上訴人鋪設水泥路面以供通行，並不得設 置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。㈢確認上訴人對 被上訴人江炳南、江炳坤、江讚興三人共有坐落台中市○○ 區○○○段000號土地如豐原地政事務所102年10月23日核發 複丈成果圖A部分面積3.49平方公尺有通行權存在，被上訴 人應容忍上訴人鋪設水泥路面通行，不得設置地上物或為任 何妨害上訴人通行之行為。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。㈤願供擔保請准予假執行（確認之訴除外）。二、 被上訴人江信吉、江炳南、江讚興則以：查上訴人所有之 系爭土地，業經前案確定可通行被上訴人土地以達公路， 是以，系爭土地已與公路有適宜之聯絡。上訴人再主張鄰 地通行權，並無理由。又前案確定判決認定：被上訴人應 容忍上訴人開闢兩側路寬3.1公尺，中間轉折處寬3.6公尺 之道路以供上訴人通行，顯已符合系爭土地之通常使用。 上訴人現今又請求加寬轉折處之寬度即A、B轉角，損及被 上訴人土地之利用，並違反誠信原則。又上訴人指稱被上 訴人在前案通行權後，於A、B轉角處故意架設鐵條及籬笆 ，阻礙上訴人通行，而有民法第227 之2情勢變更原則之適 用云云，惟該架設之鐵條及籬笆，並非被上訴人所為，而 是上訴人配偶架設等詞。並求為判決駁回對造之上訴。三、被上訴人江炳坤未於最後言詞辯論期日到場，據依其原審陳 述請求駁回上訴人之訴。
參、得心證之理由：
一、經查，本件上訴人所有坐落台中市○○區○○段○000000○ ○000000地號系爭土地，因無法通行公路，而須經過被上訴 人等人之第284號及第284-6號土地，始得達到公路，經上訴 人先後提起民事訴訟，經原法院97度豐簡字第682號、99年 豐簡字第9號、100年度豐簡上字第66號判決，確認上訴人對 於被上訴人江信吉系爭284-6地號土地、對被上訴人江炳南 、江炳坤、江讚興之系爭共有284地號土地有通行權，其通 行範圍如台中市豐原地政事務所102年10月23日核發複丈成 果圖，其中圖上台中市○○區○○○段000000地號土地向北 方沿同段284-6、284地號土地通行至大富路263巷之通行道 路但轉角編號A、B所示三角形紅斜線部分除外，且無一事不 再理原則適用，業如前述。又查上訴人所有284-12、284-13
地號袋地，乃分割自同段284-7、284地號土地，亦有系爭土 地分割對照表及相關土地登記謄本各在卷可稽（見本院卷第 128-132頁）。
二、次按民法第787條第1、2項規定：「土地因與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所 生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」；「前項情形 ，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少 之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付 償金」。又按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足， 尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須 斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法 院87年度台上字第2247號民事裁判參照）。查系爭土地既為 袋地，須通行上開鄰地，即系爭通行道路，而通行方式一般 以路寬足以車輛通行為準。然查，經原審法官法官實地勘驗 結果如下：該汽車（1800cc）進入系爭通行道路時，在第一 轉角處（即A轉角，下同）該汽車無法轉彎進入，須藉用到 283等地號土地方得轉彎進入，沿著系爭通路要右轉第二轉 角處（即B轉角，下同）進入上訴人大門，該車需進退修正 約二次方得轉彎進入等情，有勘驗筆錄及勘驗附圖附卷可按 （見原審卷第31-32頁），足證系爭通行道路因轉角過銳， 而無法「通行使用」，自有擴寬A、B轉角必要。再查，上訴 人主張擴A、B轉角，其面積分別為3.49平方公尺及4.14平 方公尺，合計為7.63平方公尺（約二坪四），有附圖可考， 面積並不大，且係延系爭通行道路開闢，對被上訴人284、 284-6地號土地損害最少，是上訴人主張A、B轉角有通行權 存在，洵屬有據。又上訴人本於所有權之作用，鄰地被上訴 人有容忍上訴人通行之義務。準此，依民法第787條、第789 條、第767條規定，請求確認附圖A、B轉角有通行權，並請 求被上訴人容忍於上訴人於A、B轉角鋪設水泥路面通行，不 得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，為有理由。 原審逕駁回上訴人之請求，尚有未洽。
肆、綜上所述，上訴人主張：民法第787條、第789條、第767條 規定，請求㈠確認上訴人對被上訴人江信吉所有坐落台中市 ○○區○○段0000 0號土地如台中市豐原地政事務所102年 10月23日核發複丈成果圖所示B部分，面積4.14平方公尺有 通行權存在，被上訴人江信吉應容忍上訴人鋪設水泥路面以 供通行，並不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為 。㈡確認上訴人對被上訴人江炳南、江炳坤、江讚興三人共 有坐落台中市○○區○○○段000號土地如台中市豐原地政 事務所102 年10月23日核發複丈成果圖A部分面積3.49平方
公尺有通行權存在，被上訴人江炳南、江炳坤、江讚興應容 忍上訴人鋪設水泥路面通行，不得設置地上物或為任何妨害 上訴人通行之行為，為可採，被上訴人抗辯，為無可取。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本 院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。又本件通行權訴 訟標的價額為新台幣（下同）165萬元，是上訴人勝訴部分 （確認之訴除外），即命被上訴人容忍於上訴人於A、B轉角 鋪設水泥路面通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通 行之行為，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法 並無不合，並酌定擔保金額為55萬元准許之。又查法院所命 被告為給付之判決，如其內容係命被告履行不作為（消極行 為）之義務者，既非強制被告為積極行為，不生免為假執行 之問題，併此敍明（見吳明軒著中國民事訴訟法中冊89年9 月修訂五版第1036頁參照）。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、 第三百八十五條第一項前段、第三百九十二條，判決如主文 。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日