常業詐欺
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(三)字,102年度,9號
TCHM,102,重上更(三),9,20131217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　102年度重上更(三)字第9號
上　訴　人
即　被　告　馮世凱（原名馮議輝）
選任辯護人　張績寶律師
　　　　　　黃建閔律師
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴
字第2927號中華民國96年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署94年度偵字第18983號、95年度偵字第169號）
，提起上訴，前經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於馮世凱部分撤銷。
馮世凱共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案如附表三編號7至13所示之物，均沒收。
事 實
一、廖崇龍係址設臺中市○○區○○路0段000號1樓「振福有限 公司」（下稱振福公司）之實際負責人（登記負責人為檀秋 福），陳樹金係址設臺中市○○區○○路0段00○00號1樓「 昱鑫國際企業有限公司」（下稱昱鑫公司）之負責人。廖崇 龍（業經本院前更㈠審判決判處有期徒刑2年6月確定）為謀 生計，基於意圖為自己不法所有之常業詐欺取財、常業重利 及製作不實會計憑證之概括犯意，明知振福公司、昱鑫公司 與財團法人聯合信用卡處理中心所簽訂之特約商店合約，應 以實際消費之簽帳單始得向聯合信用卡中心請款，不得以刷 卡方式從事非實際消費性之簽帳融資，而先後與陳樹金（業 經原審判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，其後 經陳樹金提起上訴，嗣於本院前上訴審撤回上訴而告確定） 、檀秋福（業經原審判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒 刑7 月確定）、歐陽天羿（經本院前更㈠審判決判處有期徒 刑1年2月，減為有期徒刑7月確定）、馮世凱（原名馮議輝 ）等人，分別共同為下列行為：㈠廖崇龍先於不詳時間向具 有共同概括犯意聯絡之昱鑫公司負責人陳樹金借得昱鑫公司 之刷卡機（陳樹金僅就昱鑫公司假消費刷卡借貸〈含後述㈡ 〉部分共犯），並自94年1 月間起，僱用具有共同概括犯意 聯絡之檀秋福、歐陽天羿等人，而自94年1月4日起至同年10 月3日止，在廖崇龍所設振福公司位於臺中市○○區○○路0 段00號之據點內為「假消費、真刷卡」之行為（此部分業經 判決確定，與馮世凱無關）；㈡嗣廖崇龍於94年9 月間某日 ，將昱鑫公司刷卡機借與具有共同以假消費、真刷卡換現金



概括犯意聯絡之馮世凱，馮世凱即自94年9月9日起至同年11 月22日止，在臺中市中港路與文心路之「愛買」大賣場附近 、臺中市○○街000號1樓或台中市其他地點，招攬持有信用 卡而出於輕率或急迫需要現款使用之持卡人前往刷卡借款， 其等與借款人碰面後，由馮世凱以昱鑫公司向國泰世華商業 銀行及中華商業銀行（下稱國泰世華銀行、中華商銀）等如 附表一編號3 、14、20、24、25、31、38、41、60、66、67 、69、71至77、80、82至84所示銀行訂立特約商店合約書所 取得之刷卡機、空白簽帳單等設備，連續以「假消費、真刷 卡」之方式貸與現金，並以每新臺幣（下同）1萬元預扣5百 元以上之利息，變相將款項出借予如附表一編號3 、14、20 、24、25、31、38、41、60、66、67、69、71至77、80、82 至84所示出於輕率或急迫需要現款使用之持卡人，而牟取與 原本顯不相當之重利，且皆以之為常業。馮世凱、廖崇龍、 陳樹金等人亦明知特約商店負責人不得以刷卡方式從事非實 際消費性之簽帳融資墊付現款，竟以前揭手法，在未實際消 費或無消費真意之借款人上門後，製作並無交易事實或無交 易真意、屬商業會計原始憑證之簽帳單，經未實際消費之借 款人簽名確認後，充作借款金額而借款予未實際消費之借款 人，並將該不實簽帳單彙送聯合信用卡中心或發卡銀行請款 ，致國泰世華銀行及中華商銀等如附表一編號3、14、20、2 4 、25、31、38、41、60、66、67、69、71至77、80、82至 84所示銀行之承辦人員陷於錯誤，而以電匯方式依刷卡金額 扣除銀行手續費後，撥款至昱鑫公司所開立之國泰世華銀行 及中華商銀等如附表一編號3、14、20、24、25、31、38、4 1 、60、66、67、69、71至77、80、82至84所示銀行之帳戶 內，從中獲取不法經濟所得，使該等銀行受有呆帳風險，足 生損害於上開發卡銀行。嗣有如附表一編號3 、14、20、24 、25、31、3 8、41、60、66、67、69、71至77、80、82至8 4 所示之持卡人，於上開各編號所示之時間，持有上開各編 號所示之信用卡，以「假消費、真刷卡」之方式刷卡如上開 各編號所示之金額。各次刷卡行為並均分別由馮世凱、廖崇 龍、陳樹金等人當場各預扣每刷卡1萬元計算5百元以上之利 息，其餘款項則交給刷卡人，復由刷卡人在馮世凱、廖崇龍 、陳樹金等人出具之簽帳單上簽署持卡人署名，再向銀行請 領刷卡金額，足生損害於國泰世華銀行及中華商銀等如附表 一編號3 、14、20、24、25、31、38、41、60、66、67、69 、71至77、80、82至84所示銀行（各該持卡人姓名、信用卡 卡號、發卡銀行、刷卡商店、刷卡日期、撥款日期、刷卡金 額、預扣利息比例或刷卡人實際取得金額、刷卡時急迫輕率



等情形、銀行手續費、向發卡銀行詐欺所得金額、重利所得 金額、重利年息比率，均詳如附表一編號3 、14、20、24、 25、31、38、41、60、66、67、69、71至77、80、82至84所 示）。
二、案經國泰世華銀行、中華商業銀行訴由內政部警政署刑事警 察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、供述證據部分：
刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案以下所引用上訴人即被告馮世凱以外之人於審判外所為言 詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官 、被告、選任辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、 選任辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞 辯論終結前，檢察官、被告、選任辯護人就該等證據之證據 能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無 違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據 ，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。二、非供述證據部分：
刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告馮世凱對於上揭事實欄所載事實經過固均坦承不諱



，惟矢口否認有何常業詐欺、重利與違反商業會計法等犯行 ，辯稱：伊當時任職於佳弘國際有限公司，顯無專以「假消 費、真刷卡」為業務；且持卡人刷卡後，伊當日預扣相關費 用後即交付約9 成現款給持卡人，持卡人嗣後再依約給付刷 卡金額給發卡銀行，伊實無詐欺行為；又伊所為與刑法重利 罪之要件不符，而附表一編號67、77、84之持卡人刷卡時並 無急迫輕率之情形，可證伊所為不成立常業重利罪；又伊不 具商業會計法第71條第1 款所指之商業負責人等身分，且與 同案被告陳樹金素不相識、更未接洽，並無共同犯意聯絡， 應不成立違反商業會計法之犯罪云云。
二、經查：
㈠上開各件以假消費刷卡、行真借款之事實，業據被告馮世凱 及同案共犯廖崇龍於偵查、原審及本院歷次審理時均坦白承 認；證人即同案共犯陳樹金於警詢中供承有將昱鑫公司刷卡 機出借予廖崇龍（見內政部警政署刑事警察局94年刑偵六一 字第0000000000號刑案偵查卷宗＜下稱刑事警察局卷＞㈠第 164頁）；證人李建豐於警詢中證稱：「廖崇龍是我今年（ 按即94年）9 月認識的，他有在做刷卡換現金。馮議輝（按 即馮世凱）是在做刷卡換現金，今年11月中旬時我的朋友綽 號『阿峰』要刷卡換現金，我帶他到臺中市○○路○○○○ ○○○○○○號『阿輝』刷卡換現金，1萬元扣8百元，實得 9200元」等語（見刑事警察局卷㈠第146 頁）。核與如附表 一編號3、14、20、24、25、31、38、41、60、66、67、69 、71至77、80、82至84所示持卡人於警詢、偵查或本院更一 審即100 年度重上更㈠字第45號審理時證述確有刷卡換現金 之情節相符（各該卷證出處詳見附表一上開各編號）。此外 ，復有張桂彬臺灣企銀、萬泰銀行信用卡影本各1 紙、昱鑫 精品服飾簽帳單影本2紙及馮議輝（即馮世凱）名片1張、蘇 玉珍台新銀行信用卡影本1 紙、中國信託昱鑫精品服飾信用 卡交易明細單1紙、莊淑玲國泰世華銀行信用卡影本1紙、中 國信託昱鑫精品服飾信用卡交易明細單1紙、賴俊木匯豐銀 行信用卡影本1紙、吳張素鈴中國信託昱鑫精品服飾信用卡 交易明細單2紙、徐貴珍中國信託昱鑫精品服飾信用卡交易 明細單4紙、杜聰能中國信託昱鑫精品信用卡交易明細單3紙 （以上見刑事警察局卷㈠第153、226、241、251、256、277 、278頁、該卷㈡第289 、290頁）、附表一編號76所示簽帳 單1紙（置於證物箱內），及被害人國泰世華銀行專員游騰 義與中華商銀信用卡部專員李育彰提供之昱鑫精品信用卡客 戶刷卡資料明細表各1 份（見和平分局警卷第163至165頁、 第169至170頁）等資料在卷可稽。




㈡按信用卡係指消費者得憑發卡機構發行之卡片，向特約商店 以簽字記帳之方式購物、取得服務、收取金錢或享受其他利 益，毋需以現金付款，俟日後於一定期間向發卡機構繳款結 帳之一種記帳消費之資格證券，此在信用卡之使用已日益普 及之我國社會，應已為一般社會大眾所共同週知之事理。被 告馮世凱、同案共犯廖崇龍於借款人持卡前往借款時，由借 款人透過刷卡機刷卡，使金融機構誤以為持卡人確有消費購 物之行為，而核撥刷卡金額扣除銀行手續費後之金額（即附 表一編號3、14、20、24、25、31、38、41、60、66、67 、 69、71至77、80、82至84「向發卡銀行詐欺所得金額」欄所 示之金額）予特約商店，自足以使金融機構陷於錯誤無疑。 再查附表一如上開編號所示持卡人業於警詢、偵查或本院更 一審審理時坦承確有附表一如上開編號所示刷卡換現金情事 ，已如前述，其中編號3、14、20、24、25、31、38、41、6 0、66、69、71至75、80、82至83所示持卡人均證稱其等刷 卡換現金時確有急需現款使用之情形（各該證述內容及卷證 出處詳見附表一如上開同編號所示），足認當時係處於急迫 狀態；至於編號67、77、84之持卡人，雖因檢、警訊問時未 特別問及刷卡當時是否處於急迫輕率之情形，致該等持卡人 未提及此部分情形，惟該等持卡人如非出於輕率或需款孔急 ，焉有可能願意被預扣一定比例之金額，僅取得刷卡金額百 分之95以下之現金，而該預扣金額換算重利年息比率竟高達 百分之334至百分之1003 ，且持卡人日後須一次或分期向發 卡銀行給付刷卡金額全額，分期給付者更另須按期向發卡銀 行給付利息，衡諸社會通念及交易常情，堪認該等刷卡人於 刷卡時，亦均係出於輕率或處於急迫之情形，此應屬合理之 推論。是被告馮世凱、同案共犯廖崇龍等人利用借款人出於 輕率或急迫為求取金錢，而配合被告馮世凱、廖崇龍等人以 假消費之方式刷卡，以取得現金紓困，被告馮世凱、廖崇龍 等人顯係以迂迴曲折之方式，達到其放款及貸款之目的。又 借款人於假消費真刷卡當日，每一萬元須預扣五百元以上之 金額（預扣利息比例或刷卡人實際取得金額詳見附表一如上 開各編號所示），而昱鑫公司銀行帳戶內於最短翌日、最長 第五日即獲發卡銀行撥款（各該撥款日期詳見附表一如上開 各編號所示），故被告馮世凱、同案共犯廖崇龍等人所預扣 之金額，應係2日至6日內之利息（計息日數係將刷卡日期及 撥款日期均計入，例如翌日撥款者即表示被告與同案共犯於 2日內獲得該筆借款本息，故計息日數為2日，以此類推）， 依此計算結果，週年利率高達百分之152至百分之1296不等 （重利年息比率及計算方式詳見附表一如上開各編號所示）



，準此，被告馮世凱、同案共犯廖崇龍等人上述行為顯係重 利行為。
㈢次按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無 礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510 號判例 意旨參照）。查同案共犯廖崇龍、陳樹金，與同案被告歐陽 天羿、檀秋福等人之前開假刷卡消費、真借款集團，成員有 多人，以廖崇龍為首犯罪時間長達11月左右之久，業經事實 欄所載確定判決認定明確，而被告馮世凱俟後向廖崇龍借用 昱鑫公司刷卡機使用，其參與之期間亦達2個半月（自94年9 月9 日至同年11月22日），期間反覆多次實施如前所示同種 類行為為目的之社會活動之職業性詐欺、重利犯罪，被告馮 世凱與同案共犯廖崇龍、陳樹金彼此分工合作，所得菲薄， 其等恃此營生之意甚明，顯係以詐欺、重利為常業無誤。 ㈣同案共犯廖崇龍雖曾辯稱：伊自94年9 月將昱鑫公司刷卡機 借給被告馮世凱後，即未再從事假刷卡、真借款之行為，94 年9 月之後之犯行與伊無涉云云。惟按現行刑法關於正犯、 從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構 成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯， 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人 ，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號、92年 度臺上字第2824號判決意旨參照）。查本件共犯廖崇龍將昱 鑫公司刷卡機租借予被告馮世凱，並依比例收取報酬等情， 業據被告馮世凱於警詢中供稱：「警方查扣物品很多都與扣 押物品目錄表記載相同，這一些東西大部分都是我所有，除 了刷卡機……、昱鑫精品服飾印章、中國信託存款存摺一本 都是向綽號阿龍（經當場指認廖崇龍）租來的」、「張桂彬 於94年11月22日12時許持萬泰銀行MASTERCARD（3萬4千元） 及臺灣企銀MASTERCARD（5萬4千元）、台新銀行VISACARD（ 3萬4千5百元）其持本人信用卡至我公司假刷卡購買昱鑫精 品服飾共計12萬2千5百元，我是以每1萬元換9200元等價， 張桂彬實拿11萬2千7百元，我是當場現金給他，我扣除給廖 崇龍租金約2500元左右、銀行規費約3065元，實賺得約3千6 百多元」、「……經濟有困難才開始從廖崇龍那裡租借刷卡



機開始從事假刷卡換現金工作。我從事假刷卡換現金工作， 我係負責帶客戶刷卡，至於發票由廖崇龍負責，卡機是由我 跟他租借」、「我有向廖崇龍租借昱鑫精品服飾刷卡機、印 章、存摺等物品」、「我從事假刷卡每筆消費，銀行均會將 實得金額匯入昱鑫精品服飾中國信託帳戶，我依比例領取應 得帳款，所剩金額就是廖崇龍應得金額，我都是匯到廖崇龍 中國信託帳戶」等語（見刑事警察局警卷㈠第120至121頁） 。足見同案共犯廖崇龍對於被告馮世凱所為之上開犯行，除 提供刷卡機外，主觀上亦有共同之犯意聯絡甚為灼然，其上 開所辯，自不足採為有利被告馮世凱之認定。
㈣又被告馮世凱另辯以：伊並未偽造會計憑證云云。然按以信 用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單一式三聯，由刷卡 人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人收 執，一聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款 外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作記 帳憑證並登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事項發生之 會計憑證（最高法院88年度臺上字第1149號判決意旨參照） 。被告馮世凱既以假消費真借款之不實事項，填製簽帳單， 且與業經判決確定之廖崇龍、昱鑫公司負責人陳樹金共犯本 案（詳後述叁㈢），縱其本身未按規定設置帳簿，仍應成 立商業會計法第71條第1 款之罪，是被告馮世凱此部分所辯 ，亦不足採。
三、綜上所述，被告馮世凱上開辯解，均係事後卸責之詞，不足 採信，本案事證明確，其上開犯行均堪以認定。叁、論罪科刑：
一、比較新舊法部分：
刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於被告馮世凱行 為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃 與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往 原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律 之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時 之現行刑法第 2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明 。又刑法修正後比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8次刑庭會議決議參照）。茲就本案應適用之法律比較如下



：
㈠被告行為後，刑法第340條之常業詐欺取財罪、第345條之常 業重利罪均經刪除。而刑法第 339條之普通詐欺罪，其法定 本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金， 刑法第344條之普通重利罪，其法定本刑為1年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1千元以下罰金；修正前刑法第340條之常 業詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得 併科5萬元以下罰金，修正前刑法第345條之常業重利罪，其 法定本刑為5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。本件 被告詐欺取財、重利之行為均有多次，若依新法各別多次論 斷詐欺取財之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前刑法 第340條之常業詐欺取財罪、第345條之常業重利罪為重，經 比較新舊法結果，新法之規定對被告並無較為有利情形，應 依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法 第340條之常業詐欺取財罪及第345條之常業重利罪處罰。 ㈡修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者 ，皆為正犯。」與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯。」不同，亦即修正後之刑法第28條 ，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立 共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。上開修正屬法 律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案 被告之犯罪，無論依修正前或修正後刑法第28條之規定，均 成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年 4月22日97年度第2次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法 之比較（照最高法院98年度臺上字第1316號判決參照）。 ㈢修正後刑法第31條第 1項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以 正犯或共犯論。但得減輕其刑。」與修正前同條項規定：「 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者 ，雖無特定關係，仍以共犯論。」不同，比較新舊法結果， 修正後之規定較有利於被告。
㈣修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上。 」修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上 ，以百元計算之。」上開修正結果，罰金刑之最高額固無變 更，最低額則由「銀元1元（即新臺幣3元）以上」，提高為 「新臺幣 1千元以上」。經比較新舊法，以修正前刑法第33 條第5款之規定較有利於行為人，故依刑法第2條第 1項前段 規定，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第 5款 之規定，以決定其罰金部分之法定刑。
㈤被告行為後，刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，



原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正 前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正後之規定並未較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即 修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從重論以一罪，對被 告較為有利。
㈥被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、 舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以 連續犯。
㈦修正後刑法第38條第2項規定：「前項第1款之物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。」與修正前同條項規定：「前項 第 1款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。」不同，而沒收 為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法 律而從屬適用，無獨立比較之問題（最高法院24年上字第52 92號判例參照）。
㈧經綜合前述各項罪刑法律變更，依刑法第2條第1項規定，整 體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即修 正前刑法相關規定，較有利於被告。
㈨刑法施行法第1條之1第1項規定：「中華民國94年1月 7日刑 法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 」同法條第2項規定：「94年1月 7日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後 ，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月 7日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3倍。」揆其立法 說明，該條文第 2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適 用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數 額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適 用法律之衝擊之前提下，規定第 2項如上」，顯見刑法施行 法第1條之1第 2項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適 用罰金罰鍰提高標準條例第一條提高倍數規定之餘地，亦無 再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰 鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年度 臺上字第1464號、96年度臺上字第4185號判決參照）。 ㈩被告行為後，商業會計法業於95年 5月24日修正公布，其中 第71條第 1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定 ，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15 萬元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金」，經依刑法第2條第1項規定， 比較修正前後商業會計法第71條第 1款之刑度，修正後之規



定並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前之規定論處 。
二、論罪部分：
㈠按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年臺上字第 510號判 例）。次按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦 屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法 受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製 會計憑證或記入帳冊者，即該當於商業會計法第71條第 1款 之罪，本罪乃刑法第 215條業務上文書登載不實罪之特別規 定，自應優先適用（最高法院92年臺上字第3677號判例要旨 參照）。另按商業會計法第71條第1款所處罰者，係商業負 責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務 之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊 之行為。商業會計法第4條規定：本法所稱商業負責人依公 司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。而公 司法第8條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合 公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限 公司為董事。同條第2項規定，公司之經理人或清算人，股 份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督 人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。商業登記法第9 條規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或 其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。同條第 2項規定經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。足見商 業會計法第71條第1款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦 及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如 未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之 餘地（最高法院94年度臺上字第7324號判決要旨參照）。再 按以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單1式3聯，由 刷卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中1聯交由刷卡 人收執，1聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行 請款外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製 作記帳憑證並登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事項發 生之會計憑證，被告以假消費刷卡真借款之不實事項，填製 簽帳單，縱其等未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法第 71 條第1款之罪（參照最高法院88年度臺上字第1149號判決 ）。且按刑法上之普通重利罪與修正前常業重利罪，除有無 恃以維生之別外，前者以行為人乘他人輕率、急迫、無經驗



，貸與金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之重利為要件 ，後者以行為人明知社會上有因輕率、急迫、無經驗而舉債 之人，預設苛刻重利之條件，一俟不特定之人告貸，即藉以 牟利營生足以當之，在一般情形，前者先有特定之被害人， 且有可乘之機，後者原無特定之人，而係以概括的對不特定 人為之，即得以一般之人為對象而成立（最高法院96年度臺 上字第4174號判決要旨參照）。
㈡故核被告馮世凱所為，係犯修正前商業會計法第71條第 1款 之商業負責人填製不實會計憑證罪、修正前刑法第 340條之 常業詐欺罪、修正前刑法第 345條之常業重利罪。被告先後 多次犯修正前商業會計法第71條第 1款之商業負責人填製不 實會計憑證罪之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係 基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之 規定論以一罪，並加重其刑。其所犯上開三罪間，有修正前 刑法第55條後段所定方法結果之牽連犯關係，應從一重以修 正前刑法第340條之常業詐欺罪處斷。
㈢共犯部分：按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙 、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為 共同正犯之成立。又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人 ，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實 施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者 ，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要 件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由 其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使 之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度 臺上字第5407、2824號判決要旨參照）。被告馮世凱與同案 共犯廖崇龍就上開附表一編號3、14、20、24、25、31、38 、41、60、66、67、69、71至77、80、82至84等部分，互有 犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，已如前述。而陳樹 金為昱鑫公司之負責人，係為商業會計法規定之商業負責人 ，被告馮世凱固無商業會計法第71條第1款之商業負責人身 分，且無證據足以證明與陳樹金曾有接洽，然由共犯廖崇龍 向具有犯意聯絡之陳樹金借用昱鑫公司之刷卡機，再由被告 馮世凱與廖崇龍共同從事上開「假消費、真刷卡」之行為， 並要求持卡人於刷卡借現金後，在昱鑫公司之簽帳單上簽名 ，再以昱鑫公司之名義據以向發卡銀行請款，其等顯然有與 具有商業負責人身分之人即陳樹金共同犯修正前商業會計法 第71條第1 款之商業負責人填製不實會計憑證罪，依修正前



刑法第31條第1 項規定，自仍以共犯論。另按詐欺罪以行為 人主觀上具有為自己或第三人不法所有之意圖，為其成立要 件。而「假消費、真刷卡」固無真正買賣或消費之事實，但 信用卡持卡人之清償能力，所能使用之額度，於申請信用卡 時，應已經過銀行相當之查證，本案如附表一編號3、14、 20、24、25、31、38、41、60、66、67、69、71至77、80、 82至84等編號所示之持卡人係因輕率或急迫需款，而以此方 式先行取得款項，難認自始即有賴債不還之意思，且信用卡 本身功能即係先刷卡後付款，附表一上開各編號所示持卡人 於刷卡之初，原即無須預付刷卡款項，只須在銀行通知繳納 墊款時，再行付款即可，於銀行通知繳款時，如因其他事故 致無法付款，應屬民事債務不履行問題，尚不得謂其於刷卡 當時，主觀上即有詐取簽帳款之不法所有意圖；況查附表一 上開各編號持卡人除編號76之陳尤君（已改名為陳昱雯）完 全未清償欠款外，其餘之持卡人或已全部清償、或因分期還 款而為部分清償（還款情形詳如附表二所載），有附表二所 載各銀行函覆各該持卡人刷卡後之還款情形等資料在卷可憑 （見本院卷一第62 頁至第188頁）。此外，復查無其他積極 確切之證據，足證附表一編號3、1 4、20、24、25、31、38 、41、60、66、67、69、71至77、80、82至84等所示持卡人 與被告馮世凱等人具有詐欺犯意聯絡及行為分擔，故不得認 定各該持卡人與被告等人同屬詐欺罪之共同正犯，應予指明 。
㈣併予審判部分：證人杜聰能於警詢中證稱：附表一編號14之 三筆刷卡金額，均是伊持用伊所申辦之信用卡向馮議輝（即 被告馮世凱）刷卡換現金，每刷 1萬元換得9200元現金等語 （見刑事警察局卷㈡第 286頁），復有杜聰能中國信託昱鑫 精品信用卡交易明細單影本3紙附卷可稽（見該卷㈡第289、 290 頁）。故附表一編號14之⑵、⑶部分之刷卡金額，亦是 證人杜聰能向被告馮世凱刷卡換現金之金額，附表一編號14 之⑵、⑶部分之刷卡金額，檢察官起訴書雖未記載，惟此部 分與檢察官起訴常業詐欺罪、常業重利罪及違反商業會計法 部分，分別具有實質上一罪及修正前刑法所定連續犯之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。三、不另諭知無罪部分（即附表四編號9、23、32、36、54、55 、79、81）：
除附表一上開各編號所示有罪部分外，檢察官起訴書雖認下 列部分亦均有刷卡換現金之事實，而應為被告有罪之判決， 惟查：
㈠附表四編號32之持卡人於本院更一審審理時證稱：該次刷卡



確實有購物消費，並非刷卡換現金等語（卷證出處詳見附表 四編號32），則被告就此部分被訴事實，亦無成立犯罪可言 。
㈡附表四編號36部分，據證人張綉欣於本院更一審審理時證稱 ：伊曾透過網路認識之人以刷卡方式清償債務，但時間已忘 記，也沒有拿到錢，且不清楚該人確實有無幫忙清償債務等 語（見本院更一審卷㈡第80、81頁），核其所述情節，與本 案刷卡換現金之事實經過並不相符，難認被告有此部分犯行 。
㈢附表四編號9 、81之持卡人已死亡，編號55之持卡人因住居 所不明無法傳喚，編號23、54、79之持卡人於偵查中均經拘 提無著，且經本院更一審合法傳喚皆未到庭（以上卷證出處 詳見附表三編號9、81、55、23、54、79），無法證明上開 持卡人各該次刷卡究係確實有購物消費，抑或假消費而刷卡 換現金，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部分尚 不得逕為被告有罪之認定。
㈣綜上所述，關於附表四編號9 、23、32、36、54、55、79、 81等所示被訴事實，不能證明被告有參與此部分犯罪，而因 公訴人認此部分與起訴部分有裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知。