臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第710號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張文華
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院101年度訴字第381號，中華民國102年2月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度毒偵字第392號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張文華持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹袋（含包裝袋壹個，純度34.13%，驗餘淨重陸伍點肆壹公克）、第二級毒品甲基安非他命壹袋(含包裝袋壹個，純度86.7%，驗餘淨重壹佰玖拾捌點伍陸捌玖公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、張文華於民國95年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以95 年度易字第514號判決判處有期徒刑7月、8月、8月、10月， 以95年度易字第587號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣新竹 地方法院以96年度聲減字第1015號裁定減刑並定應執行有期 徒刑1年6月又15日確定，於97年9月28日因縮刑期滿執行完 畢。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害 防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不 得持有，竟基於同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克 以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意 ，於101年2月24日下午3時許，在新竹市光復路某電子遊藝 場內，以新臺幣30萬元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「阿 兄」之成年男子，購買第一級毒品海洛因(純質淨重逾10公 克)、第二級毒品甲基安非他命(純質淨重逾20公克)各1袋而 非法持有之。另於同月25日晚間10時許，在新竹市○○區○ ○路000號住處施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命各1次（張文華所涉施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命部分，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官另行聲請觀察勒戒，並由臺灣苗栗地方法院以101年度毒 聲字第83號裁定施以觀察勒戒，嗣因有繼續施用傾向，經臺 灣苗栗地方法院以102年度毒聲字第18號裁定施以強制戒治 ，並於102年10月7日執行完畢，且於102年10月25日經臺灣 苗栗地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第28號為不 起訴處分確定在案)。嗣於101年2月26日晚間11時30分許， 因警執行○道0號高速公路巡邏勤務時，在苗栗縣造橋鄉○ 道0 號高速公路南下122公里處發現張文華所搭乘由不知情
之林麗華所駕駛車牌號碼0000-00自小客車違規停留路肩， 經警攔檢盤查，發現駕駛林麗華乃治安顧慮人口，遂要求先 將車輛移往前方國道公路警察局第二警察隊後龍分隊，經徵 得張文華之同意進行搜索，隨即在張文華乘坐之位置即車牌 號碼0000-0 0自小客車副駕駛座座位下方腳踏墊上扣得張文 華所持有之第一級毒品海洛因1袋（驗前淨重65. 44公克， 純度34.13%，驗前純質淨重22.33公克，驗餘淨重65.41公克 ）、第二級毒品甲基安非他命1袋（驗前淨重200. 1840公克 ，純度86.7%，驗前純質淨重173.5595公克，驗餘淨重198. 5689公克）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊報告臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵 查及101年7月31日原審準備程序及審理時所為之部分自白， 被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列 經本院所引用其於警詢、偵查、101年7月31日原審準備程序 及審理時所為之部分自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為 自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述 非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引 用其於警詢、偵查及101年7月31日原審準備程序及審理時所 為之部分自白，與事實相符者，依法自得為證據。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（第159條之 1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本院認定本件事實所引用被告以外之人 於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官及被告復對證據能力表示 沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議 。而該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，是依上開規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告張文華對於員警於上開時、地在其所搭乘之自小客 車副駕駛座座位下方起出逾量之海洛因及甲基安非他命各1 袋等情固坦承不諱，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：上開毒品是同 車駕駛林麗華所有，我念在她是我乾姐，又有癌症在身，才 出面替她頂罪，但現在我後悔了、希望還我清白云云。然查 ：
(一)本件被告於上開時地搭乘由林麗華所駕駛之車牌號碼0000-0 0號自用小客車為警攔查後，經警在被告乘坐之副駕駛座下 方扣得白色粉末及透明結晶各1袋，而上開扣案之白色粉末1 袋，經鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重65.4 4公克，純度34.13 %，驗前純質淨重22.33公克，驗餘淨重 65.41公克），另扣得之透明結晶1袋，經鑑定結果則檢出第 二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重200.1840公克，純度 86.7%，驗前純質淨重173.5595公克，驗餘淨重198.5689公 克）等情，有國道公路警察局第二警察隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押毒品照片及法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書及行政院衛生署草屯療養院鑑定書等在卷可稽，足 見，被告自白在其所搭乘之自小客車座位下方扣得逾毒品危 害防制條例第11條第3項、第4項所定純質淨重10公克以上之 第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品等情，與事 實相符，堪認屬實。
(二)被告張文華於警詢時自承：101年2月26日晚上搭乘林麗華所 駕駛4536-N2號自用小客車陪林麗華前往台中看病，當晚23 時30分許在○道0號公路122公里南向處，當時我坐在副駕駛 座，因自用小客車非故障停在外路肩繫安全帶遭警攔查，在 副駕駛座腳踏墊上遭查獲海洛因及甲基安非他命各1包，均 為我所有，供己施用，同車之林麗華並不知道我有攜帶大量 海洛因及甲基安非他命。且毒品是我於101年2月24日下午3 時許在新竹市○○路○○○○○○○號阿兄男子以籌得之30 萬元所購買，最近一次是在101年2月26日22時許在我家中房 間獨自以吸食器施用甲基安非他命，及將海洛因粉末摻於香 煙內施用海洛因等情，於偵查中仍供稱：101年2月26日23時 30分許在○道0號高速公路南下122公里路肩處，我坐在林麗 華駕駛的4536-N2自小客車副駕駛座，被警察查獲我持有海 洛因1包67公克、甲基安非他命毛重208公克，當時我把上開 毒品放在副駕駛座腳踏墊處，持有上開毒品供己吸食之用， 最後一次施用是在101年2月25日22時許在新竹香山住處，將 甲基安非他命放在玻璃球點火燒烤，再將海洛因摻入香煙內
點火等方式施用甲基安非他命及海洛因。當晚同車之林麗華 並不知道我有攜帶大量毒品在車上等語明確（見偵卷P29-31 、55正反面)。核與證人林麗華於原審審理時具結證稱：案 發當天一開始是被告開車載伊，上香山交流道後覺得被告太 累，在高速公路路肩改由伊開車，一換過警車就來了，伊當 時並不知道副駕駛座下放有毒品等語（見原審卷p141-142) ，及證人張明光於本院審理時具結證稱：101年2月26日當天 是林麗華駕車，被告坐在副駕駛座，因車輛不正常停在地磅 前的避車彎而遭盤查，且因為他們未攜帶證件，遂將渠等帶 回國道公路警察局第二分隊後，並在車輛副駕駛座下方查獲 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1大袋，當 時懷疑被告張文華要販賣，但他說是在遊藝場因為買多可以 比較便宜，他說湊了30萬元購買這些毒品等情相符(見本院 卷p41-42)。而衡諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及 處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確 無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可告人之目的等情 形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪或為不利於己 之陳述，況持有大量毒品之刑度非輕，正常人尤不可能在其 自由意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不 利處境。本件被告與證人林麗華既無親屬關係，彼此間雖以 乾姐弟互稱，然依被告於原審審理時自陳：家中有80歲之高 齡母親及分別在服役中及國中、高中就讀之3名子女等情， 實難想見有替人頂罪之動機或目的。況且倘被告供稱：伊在 毒品遭謷方起出後，才知悉車內有大量毒品等情屬實，依本 件扣案毒品係被告及證人林麗華遭警方帶回國道公路警察局 第二警察隊後龍分隊後才遭查獲，及警方為釐清毒品何人所 有時，係將被告與林麗華分開詢問後，林麗華否認持有毒品 ，張文華則向警方坦承毒品為其所有等情，有搜索扣押筆錄 及國道第二警察局後龍分隊職務報告在卷可參（見偵卷p33 、34、原審卷p50)。是以，毒品遭警方起出後，警方既對被 告及證人林麗華進行隔離詢問，倘若被告此時方得知車內有 大量毒品，當下既已遭隔離，顯無與林麗華私下商討之機會 ，則被告若確實無持有扣案之毒品，在無任何請託或利益輸 送之誘引，復未確知毒品何人所有之狀況下，豈有突生替人 頂替之心，復能虛構毒品取得來源及金額，而自陷己身於不 利之情事。且參酌本件被告於10 1年7月31日原審準備程序 及審理時既仍為認罪陳述，且於審理時仍供稱查扣之海洛因 及甲基安非他命是以30萬元在新竹市○○路○○○○○號阿 兄之人購買等情明確，苟被告對於其座位即副駕駛座下方之 毒品毫不知情，豈會在警局、檢察官及原審法官準備程序時
均當面直承持有扣案毒品；又倘若被告對於毒品之來源及價 金係遭查獲當下臨時編纂，在距離查獲當天已逾5個月之久 即101年7月31日原審審理時，豈有可能對於毒品之來源及購 買之價金仍能詳加述明，且前後相互一致之理。另觀諸副駕 駛座椅座下方查獲之毒品照片，查獲之海洛因一大袋毛重達 67公克、甲基安非他命一大袋毛重更高達208公克，依毒品 遭查扣當時之包裝外觀，體積尚屬龐大，既然係置放在被告 乘坐之副駕駛座椅座下方，被告豈有不知之理。再佐以被告 於偵查中復供稱：陪林麗華去台中看醫師，原本是我開車， 毒品原本來放在駕駛座，跟林麗華交換後，我就把毒品換到 副駕駛座，就被警察查獲等語（見偵卷P55反)，本件被告在 交換座位後猶知將查扣之白色粉末1袋及透明結晶1袋等物品 更換置放位置，被告就所乘坐之車輛內有毒品一事實無從委 為不知，更難認毒品與被告無關。綜上均在在足徵被告上開 警詢、偵查及101年7月31日原審準備程序及審理時之自白核 與事實相符，而堪採信。
(三)至於被告於101年7月31日原審審理期間就科刑範圍表示意見 時，雖翻異前供，改稱：扣案之毒品是林麗華所有，因林麗 華有癌症，拜託我幫她扛下來，林麗華在新竹市香山區的三 姓橋烤肉店裡有跟陳鴻基講叫我擔罪這件事，當時我也在場 云云（見原審卷P29、38反面)。且證人陳鴻基於原審審理時 亦曾證稱：他們發生事情之後，有在我弟開的烤肉店講過， 意思是說姐姐就是林麗華虧欠張文華很多，她在高速公路上 被查獲時，張文華有幫她擔下一些毒品，說這個弟弟真好， 很窩心等語(見原審卷P146)。然依證人陳鴻基對於何時聽到 這件事情乙節雖證稱：親自聽到林麗華講了2、3次，地點都 是在烤肉店，時間都是在7、8月份的時候聽她講過云云（見 原審卷P147、148反面-149)，惟觀諸本件證人林麗華自101 年6月24日起即因另案遭羈押迄今，有林麗華全國前案資料 查詢在卷可稽，足見，證人陳鴻基上開證述聽聞林麗華親口 講述此事期間，林麗華早已另案遭羈押中，豈有可能於101 年7、8月間仍現身烤肉店並告知此事之能事。復依證人陳鴻 基就聽聞林麗華告知此事時，當時有何人在場一事，證人陳 鴻基既證稱：當時是林麗華過來買烤肉，現場只有我跟林麗 華在聊天，後來又聽到2、3次也是跟林麗華單純聊天時提到 的，聽到林麗華提到這件事情事，張文華均不在場云云（見 原審卷P149正反面)，然與被告於原審審理時一再供稱：林 麗華跟陳鴻基講叫我擔罪這件事時，我也在場，地點就在新 竹縣三姓橋的烤肉店等情亦相互矛盾（見原審卷p38反、139 反)，是以，證人陳鴻基就何時聽聞林麗華提及頂罪一事及
當時有何人在場等重要事項之證詞，與卷附事證明顯不符， 亦與被告之供詞明顯歧異，本件證人陳鴻基上開聽聞林麗華 親口告知被告有幫她擔下高速公路遭查扣持有毒品之證詞， 實難遽信。
(四)此外，被告於本案為警查獲後所採尿液送驗結果，呈甲基安 非他命及嗎啡毒品陽性反應，且以氣相層析質譜儀檢出之濃 度，甲基安非他命高達36046 ng/ml、嗎啡亦高達1446ng/ml ，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一 份在卷為憑，而被告施用毒品部分，經施以觀察勒戒結果， 因有繼續施用傾向，復經裁定施以強制戒治，亦有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見，被告施用毒品行為已 有高度成癮性及濫用性，亦足以徵顯被告於警偵訊及101年7 月31日原審準備程序及審理時自白遭查獲持有逾量之毒品海 洛因及甲基安非他命，係供己施用等情，非全然無稽。(五)至於扣案海洛因及甲基安非他命之外包裝，經本院送請法務 部調查局鑑驗指紋結果，雖未發現清晰可供比對之指紋，有 該局102年8月20日調科貳字第00000000000號鑑定書一份附 卷可稽，惟造成上開未能發現清晰可供比對指紋結果之原因 甚夥，尚無從憑此逕予推論被告從未經手該包毒品。且該包 毒品自101年2月26日23時25分遭扣案後迄本院於102年7月間 送請鑑驗時止，相隔已逾1年有餘，除在員警查扣前該外包 裝上原本已留存之指紋外，亦有可能在扣案及入庫過程中， 經由他人之傳遞觸摸，致有多數指紋殘留於上並交互重疊， 因而無從取得完整之指紋以資比對，自無從期待僅有被告一 人之指紋呈現且清晰可辨。是以前揭指紋鑑定結果縱使未能 比對發現被告之指紋，仍應綜合其他現存證據資料以為判斷 ，亦不得據以認定查扣之毒品必與被告無涉。另外，被告於 原審審理期間雖另提出錄音檔一份，然該錄音檔經原審轉譯 結果，既未見有證人林麗華發言之情形，自無法據以認定查 扣之毒品係證人林麗華所持有，附此敘明。
(六)綜上所述，被告前揭翻異前詞所辯各節，顯屬飾卸避就之詞 ，均不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。二、論罪科刑之說明：
(一)查海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用 。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有純質淨重逾10公 克之海洛因及純質淨重逾20公克之甲基安非他命，核其所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之加重持有第 一、二級毒品罪。被告係以一行為同時觸犯加重持有第一級 毒品罪及加重持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重
之加重持有第一級毒品罪論處。又被告前有犯罪事實欄所載 之前科，甫於97年9月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受 徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。(二)至於被告於本次固同時遭警查獲另涉有施用第一、二級毒品 之犯行，嗣業經臺苗栗地方法院檢察署檢察官另行聲請觀察 勒戒，並由臺灣苗栗地方法院以101年度毒聲字第83號裁定 施以觀察勒戒，因有繼續施用傾向，經臺灣苗栗地方法院以 10 2年度毒聲字第18號裁定施以強制戒治，於102年10月7日 執行完畢，且於102年10月25日經臺灣苗栗地方法院檢察署 檢察官以102年度戒毒偵字第28號為不起訴處分。惟按： ⑴按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理 論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其 類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部 行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行 為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵 足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正 （並自修正公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同 屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃 係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低 之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。 因此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於 此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之 顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該 等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥 於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法 內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為 屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行 為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。 另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之 情形，由於觀察、勒戒及強制戒治性質上均屬保安處分，與 刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予 諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時 宣告強制工作等），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅 係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可 謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此，遇有行為人初次施用 毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時 由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院 除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用
毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，二者在處 理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣 高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討 結果參照）。
⑵是以，本件被告持有第一級毒品海洛因之純質淨重既已逾法 定數量10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨 重亦已達於法定數量20公克以上，雖其施用第一、二級毒品 部分之犯行，業經裁定送觀察勒戒及強制戒治，然其持有第 一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克 以上之行為既不為其施用第一、二級毒品之行為所吸收，自 仍應獨立論罪，附此敘明。
三、原審法院未詳予調查上開不利被告之證據，遽為被告無罪之 判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即 非無理由。應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯 年，不思努力進取，又應知毒品對人體之危害性，無視於政 府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有逾量之第一、二級 毒品，所為實屬不當，且被告持有第一毒品海洛因之純質淨 重達22.33公克、第二級毒品甲基安非他命之純質淨重更高 達173.5595公克，數量亦非微小，本不宜輕縱，然念及被告 本身即因施用毒品成習，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的 、手段、生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海 洛因1袋（含包裝袋1個，純度34.13%，驗餘淨重65.41公克) 、第二毒品甲基安非他命1袋（含包裝袋1個，純度86.7%， 驗餘淨重198.5689公克），分別屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品（扣案毒品海 洛因呈粉末狀，甲基安非他命呈透明結晶狀，包裝之塑膠袋 均因直接與上開毒品接觸，依一般經驗法則，二者均無從析 離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣 告沒收銷燬之。而鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予 宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 金 珍 華
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日