臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1753號
上 訴 人
即 被 告 陳隆 50歲（民國00年00月0日生）
選任辯護人 林禮模 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院102年度訴字第505號中華民國102年9月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第7177號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳隆前①於民國(下同)81年間因違反肅清煙毒條例案件，經 臺灣彰化地方法院以81年度訴字第1004 號判決處有期徒刑3 年6月，嗣經本院以82年度上訴字第3586 號判決駁回其上訴 而確定；②又於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣彰化地方法院以82年度訴字第431號判決處有期徒刑7月確 定。上開①②案件經臺灣彰化地方法院以83 年度聲字第855 號裁定定應執行有期徒刑3年9月確定，陳隆於84年3月2日入 監執行，嗣於84年9月23 日縮刑假釋出監，本應至86年12月 19日假釋期滿。惟陳隆於假釋期間中，③又於85年間因違反 肅清煙毒條例等案件，經撤銷假釋，並經本院以86年度上訴 字第561號判決處3年10月、1年、4月，應執行有期徒刑4年8 月，嗣經最高法院以86年度台上字第4283號判決駁回其上訴 而確定；④又於86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣 彰化地方法院以86年度訴字第699號判決處4年、1年2月，應 執行有期徒刑4年8月確定；⑤又因違反懲治盜匪條例案件， 經本院以88年度上更一字第75號判決處有期徒刑8 年，嗣經 最高法院以88年度台上字第7442號判決駁回其上訴而確定。 上開①②④⑤案件，經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第 3853號裁定，將①②案件減刑並定應執行有期徒刑1年10 月 15日確定，④案件減刑並與⑤案件定應執行有期徒刑10 年3 月確定。①②案件之殘刑3月25日、④⑤案件之應執行刑 10 年3月及③案件之刑4年8月經接續執行，於97年7月9 日縮刑 假釋出監付保護管束，嗣於100年11月2日保護管束期滿，假 釋未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。
二、詎陳隆出監後仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例 第2條第2項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓 ，竟⑴基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯 意，於101年7月底某日晚間11時許，在彰化縣埤頭鄉與竹塘 鄉交界處，以新台幣(下同)十萬元之價格，向真實姓名年籍
不詳，綽號「小支（音譯）」之成年男子，購入驗餘淨重18 4.42公克、純質淨重128.74公克以上之海洛因數包（起訴書 誤載為1塊，應予更正），欲供己施用而持有純質淨重10 公 克以上之第一級毒品海洛因；⑵復另行起意，基於轉讓第一 級毒品海洛因之犯意，於101年8月3 日某時，以其持用之附 表一編號2所示之0000000000號行動電話與許章信持用之000 0000000號電話相互聯絡後，於同年8月4日上午10時50 分許 ，在洪耿惟所承租之彰化縣埔心鄉○○村○○路00號4 號房 間內，以將海洛因摻入香菸後，無償提供予許章信、戴清堂 點燃後輪流吸食之方式，轉讓第一級毒品海洛因予許章信、 戴清堂（轉讓淨重未達5公克）。
三、嗣於同日上午11時許，警方因偵辦竊盜案件，會同房東徐茂 德到場勘察，發現上開房間內有吸食毒品之異味而當場查獲 ，並扣得附表一、二所示之物。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，依民國九十七年 九月三十日公布之警察偵查犯罪手冊第一一０點、第一一四 點規定，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實 施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用 偵訊技巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後， 縱先擬具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證 規範上可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢 問並要求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬 有別(最高法院一百年台上字第一六六四號判決參照)。證人 即溪湖分局偵查隊副隊長陳坤男於本院證述：伊到達派出所 ，同仁跟伊呈報這個案件的時候，因為伊怕他們有串供，所 以請戴清堂先行到所長室，就在偵訊室的隔壁，一牆之隔而 已，戴清堂就承如他庭上所講，他說是許章信帶他去的，整 個過程都是他所講的，因為伊等當時又有得到陳隆販毒的情 資，所以戴清堂伊就先帶到另外一個大廳那邊去，請許章信 到主管室來講，講了聊了一兩句，他就承認說他警訊的過程 ，即他有跟陳隆他要毒品吃，所以伊認為說，這個部分要趕 快要即刻趕快偵訊，就馬上帶到隔壁的偵訊室，做一個警詢 筆錄，保全他的供述等語(見本院102年12月17日筆錄 )。證 人陳坤男於證人許章信、戴清堂警訊前分別與其等洽談瞭解 案情，符合上開警察偵查犯罪手冊第一一０點、第一一四點 規定，尚無不當。經本院履勘辯護人爭執之證人許章信警訊
光碟：「問：你要跟他買還是討？答：跟他討啦」、「問： 他若不給你呢，欠嗎？答：拜託。」、「問：如何拜託，毒 品如此貴…你老實說，阿信…討就是跟他買啦？答：沒有啦 。」、「問：他若不給你呢？答：什麼不給我」、「問：你 跟他討，他若不給你呢？答：再想辦法啦」「問：想什麼辦 法？答：跟別人借看有沒有錢嘸」、「問：跟別人借，再跟 他買？答：真的跟他討」、「問：若跟他討沒有呢？答：想 辦法啦，看他如何說啊。」、「問：他如何說？答：他還沒 有說，你們就來了啊。」、「（問：你跟陳隆、戴清堂是有 仇恨或財務糾紛？答：都沒有」、「問：現場所查獲之海洛 因和安非他命毒品…你為何知道是陳隆所有？答：因為在他 袋子拿出來的」、「問：因為從陳隆所有的包包內所查獲… ？答：側包啦」、「問：從陳隆所有的側背包內所查獲…啊 他有說是他的，對嗎？答：點頭」、「問：僅今天這一次啦 喔，你們的原意是先向他索取，如果沒有…，先欠著，對不 對？答：我沒有說到那。」、「問：不然你說什麼？答：你 不行這樣引…」、「問：不然要怎樣，你跟我說？答：討沒 有就討沒有」、「問：不然要怎樣，借錢，再欠著？答：( 沈默)」、「問：向陳隆索取，施用…不然要怎樣？答：沒 有再想辦法」、「問：怎樣想辦法？答：沒有再想」、「問 ：因為沒有錢，對嗎，不然要怎樣…？答：僅今天這一次啦 喔，我們的原意是先向他索取海洛因毒品施用，因為沒有錢 ，準備跟他討看看有沒有。問：阿都免錢的，有可能嗎？答 ：我不知道。」、「問：海洛因怎麼免錢的，你跟我說？答 ：(沈默)」、「問：海洛因這麼貴，你說跟他討，這麼好笑 ，說一個真正的，你說本來的意思就好了，不一定說你一定 要如何說啦，你本來要跟他討，討沒有，再看要錢還是免錢 ，是這樣嗎？答：對。」、「問：準備向他索討毒品，如果 沒有，先欠用著，對不對？答：我沒有說到那。」、「問： 不然怎樣，裡面煙霧濃密，你沒有施用？答：沒有。」、「 問：我們同事都有看到，你老實說有沒有施用？答：沒有。 在那沒有施用。」、「問：你要和陳隆買就對了？答：要跟 他討」、「問：跟他討，再來呢？如果遭拒再怎樣？答：再 想辦法啊」、「問：什麼辦法？如果陳隆拒絕再怎樣？辦法 要講啊？答：不怎樣，我講的只是這樣而已。」、「問：你 跟戴清堂另外再想辦法嘸？答：係啊」、「問：不是跟他討 ，跟他賒，就是，阿信…？答：這有很多可能性的。如果說 欠，他也可能不要啊，我要跟他用搶也有可能啊，問筆錄不 能這樣問啊！」、「問：你凶什麼，我問你原意是什麼？答 ：我的原意就是這樣啊，我要去給他欠」、「問：給他欠？
答：不，我要跟他討，若討沒有，看可以欠嗎，這樣而已， 啊你這樣…」、「問：如果遭陳隆拒絕，你跟戴清堂會想說 可不可以欠？是不是這樣？答：是，我原意是這樣。」、「 問：可不可先欠著，哪喔？答：本來就很清楚的…。」、「 問：本分局員警會同屋主，房東…查察時當場從窗戶往內看 時，發現你及戴清堂、陳隆三人均在屋內，…為何拒絕開門 ，是何人在屋內施用海洛因？答：我們有吃藥，當然怕警方 查…」、「問：當時是誰施用毒品海洛因？答：陳隆啊，」 、「問：當時是陳隆在施用，喔？答：唉」、「問：你有在 施用嗎？答：沒有」、『此時證人就這部分與警察有不同意 見爭執。』、「問：你有PLAY嗎？答：我有吃藥」（警員說 ：我知道啦，....問：你有PL AY，吸一口嗎？答：有」、 「問：當時陳隆有點香菸請你們施用你有吸到，對不對？答 ：(點頭)」、「問：你們公家用？還是一人一支？答：沒有 啦，公家用」、「問：最後一次何時？我們11點查到的，你 何時施用的？答：10點50」、「問：你跟陳隆、戴清堂共同 吸那支香菸？答：嘿啊。」、「問：你第二級毒品最後一次 ？答：7月31日在家中施用」、「問：自己1人？答：唉」、 「問：以上所供是否出於你自由意識下陳述？答：是的。」 、「問：有無其他意見補述？以上所說是否均實在？答：沒 有。實在。」(見本院卷第76至78頁)，觀之上開答訊，證人 即訊問人陳坤男並未對證人許章信施強暴脅迫，證人許章信 顯係依其自由意志答覆。另本院履勘證人戴清堂之警訊光碟 ：戴清堂在警詢訊問過程神智清楚，並無遭受強暴脅迫，警 詢筆錄記載內容除：「警員問現場所查獲的海洛因十包，為 何知道陳隆所有，證人講從陳隆側背包所查獲，警員講陳隆 也承認是他所有，證人才講陳隆也坦承是他所有」、「警員 問陳隆是否從事販賣毒品海洛因、安非他命？證人先講我是 去那邊才聽人講的，是開車的人講的，警員講是否聽同車阿 信講，證人才說有聽許章信說」。「就許章信、陳隆除了施 用第一級毒品海洛因之外、有無施用安非他命？證人講我知 道許章信有，警員講兩個都有，證人才講許章信、陳隆都有 吸食毒品安非他命」、「警員問你與許章信共向陳隆購買過 幾次毒品海洛因？證人答我們沒有向陳隆買過海洛因，我們 原意是要向陳隆索取海洛因施用，因為沒有錢，如果遭受拒 絕的話，有警員講要給他欠，證人才講說可不可先欠」等應 補充外，其餘部分與錄音內容大致相符(見本院卷第95頁)， 警訊筆錄亦係證人戴清堂本於自由意志所為答覆。證人許章 信於原審雖證述：伊是依照溪湖分局副隊長(即證人陳坤男) ，他要求伊等一定要這樣說，如果警詢光碟沒有問題的話，
應該有看到我們有大小聲，他要伊說陳隆在販賣，筆錄都是 他引導伊等在講的，他說伊在現場抽的香菸是不是他的，因 為伊的身上沒有搜到海洛因，警察說乾脆指認他讓他一個人 去扛等語，於本院審理時證述：陳坤男言語上一直恐嚇伊， 把伊叫進去一個小房間，叫伊做筆錄一定要說是向陳隆購買 海洛因，警訊筆錄不是伊自願等語，然證人陳坤男於對質時 證述：伊並沒有強暴脅迫，伊是訊問他是否跟陳隆買毒品， 而且那個房間是派出所主管的辦公室，因為他們當場三個人 在那邊，伊當然怕他們串供，後來叫他過去，而且他不是第 一個問的，伊先問戴清堂，戴清堂說他跟許章信去的，他不 曉得，所以第二次伊才叫許章信進去問，但他也不承認他有 跟陳隆買毒品，他說他是跟陳隆要來吃的等語，況證人許章 信上開證述與本院上開勘驗其警詢光碟所示警詢時證人陳坤 男並無對其施強暴脅迫，筆錄係依其自由意志答覆不合，證 人許章信上述審理時之證述尚難採信。辯護人據此爭執證人 許章信警訊筆錄之任意性及證人陳坤男於證人戴清堂製作警 訊筆錄前有事先與其洽談否認證人戴清堂警訊筆錄之任意性 均無理由。證人許章信、戴清堂警詢之陳述均出於其等之自 由意志如上述，然被告及辯護人既爭執其證據能力，此又非 證明被告轉讓海洛因毒品犯罪事實所必要，咸無證據能力， 然得作為彈劾證據，彈劾證人許章信、戴清堂嗣後審理中證 述之證明力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查 筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似 與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦 有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理 論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。辯護人於審理中雖 爭執證人許章信、戴清堂於偵查中之證述不具任意性，不得 作為證據。惟就證人戴清堂於偵查中之證述何以不具任意性 ，辯護人始終未說明，經本院履勘證人戴清堂偵訊光碟「警 訊筆錄實在，有依照我的意思紀錄，…我跟許章信沒有錢， 我們是要向陳隆討海洛因，沒有跟陳隆買過海洛因或安非他
命，我到該處幾分鐘，警方就進來了，在警方進來前，陳隆 有送一支海洛因香菸給我跟許章信抽，不過我沒有給陳隆錢 …」等語與筆錄記載相符(見本院卷第73、74頁)，嗣證人戴 清堂於原審審理中結證：「（檢察官問：你之前在檢察官偵 訊的時候你說警方進來之前陳隆有送一支海洛因香菸給你跟 許章信抽，但是你沒有給陳隆錢？）我有這樣講，但是當時 記憶比較深刻，如果當時我有這樣說應該就是，我現在記憶 比較不清楚。」等語（見原審卷第133頁背面 ），並未言及 其偵查中之證述有何違反其自由意志，甚至表示其於偵查中 作證時記憶較清楚，於本院審理中亦未證述偵查中之證述非 出於其自由意志(見本院一百五十六頁卷)。雖證人許章信於 原審證述：陳坤男有交代伊不能翻供，因為伊一個吸毒的人 在外，警察要找伊麻煩很簡單等語，於本院證述：偵訊筆錄 不是伊自願情況下說的等語，辯護人並以此為由，指摘證人 許章信於偵查中之證述不具任意性。惟經本院勘驗證人許章 信警訊光碟，筆錄係出於證人許章信之自由意志陳證如上述 ，並無證人陳坤男或其他警員脅迫許章信不能翻供，否則要 找其麻煩之對話，另勘驗證人許章信之偵訊光碟：「警訊筆 錄實在，有依照我的意思紀錄，…不是要跟陳隆購買，因為 我沒有錢，想向陳隆討海洛因來用，並沒有要購買安非他命 ，我跟朋友說缺錢，那邊能夠拿到海洛因，該名朋友說，陳 隆那邊有東西，陳隆有送我跟戴清堂一支海洛因香菸，我跟 戴清堂一起抽那支香菸，…我剛到差不多十分鐘，警方就到 場了…」等語與筆錄記載相符(見本院卷第74至76頁)，亦無 檢察官對其施強暴脅迫或其證述有何非出於自由意志之情事 。證人許章信上開審理中證述其偵查中所述非出於任意性等 語，殊難採信。辯護人並未提出證據證明證人許章信、戴清 堂偵查中之證述非出於自由意志，爭執證人許意信、戴清堂 偵查中之證述不具任意性亦無理由。證人許章信、戴清堂上 開偵查中之證述經核相符，與被告陳隆均無何仇恨，自無妄 加誣攀之理，於偵查中具結後所為證述且與卷附詮昕科技股 份有限公司檢驗渠等為警查獲當日所採尿液均呈嗎啡、可待 因陽性反應相符合，有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液 代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告在卷可參(見偵查卷第44至47頁)，堪認其等 偵查中之證述並無顯有不可信之情況，於原審及本院審理中 又先後經詰問，證人許章信、戴清堂偵查中之陳述即屬完足 調查之證據，並經本院於審理時依法提示調查，均有證據能 力。
三、被告及其辯護人雖以案發當天員警並無搜索票，亦不符附帶
搜索、同意搜索之規定，違法搜索扣得附表一、二所示毒品 海洛因等物，均不具證據能力云云，惟查：
（一）附表一編號1、2所示之物（彰化縣埔心鄉○○村○○路00 號「4號房間」內所扣得）：
1.按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施 後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1、2 項 分別定有明文。依證人即執行搜索之員警潘志銘於原審結 證：「（檢察官問：當時查獲的經過情形？）當時是隔壁 出租套房的人說他失竊車牌，我們去找屋主訪查他現在的 房客是誰做調查，屋主隨著我們說每間住誰，做什麼工作 ，介紹到案發地點的時候說這間的人是做工，我想說為什 麼還在家還很多人在聊天，然後我們說我們上前去看看， 我就先在外面聽一下大概有幾個人聊天，．．．，我大概 知道裡面應該不是一般的工人，我們上前去敲門，他說你 是誰，我說我是警察，他說什麼事，我說要訪查一下要看 證件，那時候他把窗戶打開看是不是真的是警察，他要關 上我就不讓他關，當時那個毒品施用的味道就飄出來，我 看到屋裡面有三個人亂竄，．．」等語（見原審卷第一二 八頁 )，於本院結稱：我任職警員快二十年，都是在派出 所擔任專案人員，專門在查緝案件的，我聞到異味跟在密 閉室裡面吸煙的味道是不一樣的，像我們在KTV，你要是 有抽煙的話，身上的那種味道，跟吸毒在那種密閉室的煙 味是不一樣的，吸毒的人與吸菸的人之口臭味不一樣，這 應該是職業上的判定，就是一些經驗的東西，就好比說我 們看這個人有無吸毒，準確度應該有50、60％，這是經驗 ，無法明確去表達這種東西，．．發現承租人也是毒品人 口等語(見本院卷第一六二至一六四頁)，證人即警員潘志 銘係因聞到毒品施用的味道，且屋內之人拒不開門又亂竄 ，據以判斷屋內應有施用毒品之現行犯。而證人潘志銘得 以辨識施用毒品所生煙霧之味道，係植基於本身職務上查 緝經驗，況被告及證人許章信、戴清堂當時確有施用毒品 海洛因之情事，分別經台灣彰化地方法院裁定及判決確定 （見原審院卷第221頁臺灣彰化地方法院101年度毒聲字第 178號裁定及偵查卷第83至86頁臺灣彰化地方法院101年度 訴字第921號、1064號判決書），足見證人潘志銘前開判 斷，洵屬有據，證人潘志銘等係合法逮補施用毒品之現行 犯。
2.次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被 告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕 行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其
立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。考其 立法意旨，係為保護執行人員人身安全，故所謂「立即可 觸及之處所」，應指受搜索人所得「立即控制」之範圍及 場所。證人即警潘志銘於原審結稱：「（檢察官問：是誰 藏在衣櫃旁邊？）不曉得，因為他們三個亂跑，有的藏東 西，有人開窗戶．．我在窗戶看到有人把袋子塞在牆壁跟 衣櫃的縫，我把袋子從縫裡拿出來，我問他們是誰的，他 們三個都不承認，我把袋子打開看到陳隆的駕照、行照， 我就問陳隆，陳隆說是他的。（檢察官問：你們在袋子裡 有查到海洛因嗎？）有。」等語（見原審卷第一二八頁背 面），可知員警進入彰化縣埔心鄉○○村○○路00號「4 號房間」時，被告、許章信及戴清堂等三人正在房內逃竄 ，被告所有之上開袋子既係塞在牆壁跟衣櫃的縫內，而此 房間面積非大，該袋子係警員目視所能及，被告及證人許 章信及戴清堂等三人中之任一人，均有可能隨時從牆壁跟 衣櫃的縫內取出該袋子，而危及執行人員之人身安全，該 處應屬受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，則員警 從該處搜出上開袋子，並扣得如附表一編號1、2所示之物 ，符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索之規定，應具證據能 力。
（二）附表二編號1所示之物（彰化縣埔心鄉○○村○○路00 號 前「車牌號碼00-0000號自用小客車」內所扣得）： 1.按附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜 帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限 ，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索， 最高法院96年度台上字第5184號判決意旨可資參照。查附 表二編號1 所示之物，係自彰化縣埔心鄉○○村○○路00 號前「車牌號碼00-0000 號自用小客車」內所扣得，而依 證人潘志銘於原審證述：「（審判長問：你是通知什麼人 來協助？）我叫所長派同事來協助，來了2 台車，4、5個 人，來的時候有帶錄影機來蒐證，當時房間內的包包已經 找到了，房間內有找到毒品．．」等語（見原審卷第一二 九頁背面），於本院證述：係蕭偵查佐帶被告到外面去搜 索等語，證人蕭錦本於本院證述：當時應該是其他之前同 事，有查到外面該部車輛也是他(陳隆)的，，懷疑他車上 還有毒品，其他同事控制裡面，所長張鴻林與伊就帶同被 告到車上檢查，問他鑰匙是哪一支，然後帶他去車上檢查 等語(見本院卷第二一三頁)，惟被告堅稱其係被帶到外面 ，不同意警察搜索該自小客車，證人蕭錦本等此部分之搜 索與附帶搜索之規定不符，亦無證據足證有符合其他無票
搜索規定之情形，證人蕭錦本等對上開車輛所執行之搜索 難認係合法搜索。
2.惟按違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以 程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度 而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事 實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大， 然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告 可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自 有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取 得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障 及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予 以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背 法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況。㈣侵 害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危 險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之 效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然 性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等 情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院九十 三年台上字第六六四號判例意旨參照。查本件證人蕭錦本 等於屋內查獲被告持有海洛因毒品，因而合理懷疑屋外被 告所駕駛之自小客車內亦藏有其他毒品，不悖常情，其等 或因不了解刑事訴訟法第130條之「所使用之交通工具」 ，仍應以「立即可觸及之範圍」為限，而未經被告同意即 將被告帶至屋外其駕駛之QU-1702 號自小客車進行搜索， 難謂其主觀上係明知違法仍故意為之，此自卷附搜索扣押 筆錄記載依刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索可徵， 況警員如一方面在現場把守，再報請檢察官聲請搜索票或 逕行搜索，亦會在QU-1702 號自用小客車內發現此部分毒 品。又衡之毒品危害個人身體及國家、社會之公共利益甚 鉅，承辦員警於被告車上所查扣之11包海洛因，淨重達11 5.71公克，數量極多，如流入市面，危害社會甚鉅，本院 衡量被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，認此違法搜索之情節，相對於 公共利益之維護，警方所為之可非難性應屬較輕，自不得 僅因警方違法執行搜索可非難性較輕之錯誤，即認扣案之 毒品無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。本院 認違法搜索所取得之附表二編號1所示之物，亦具有證據 能力。辯護人爭執被告陳隆等非現行犯及扣案之附表一、 二之毒品海洛因、行動電話等物無證據能力並無理由。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之 規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦 前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送 請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑 定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人 員，依檢察長所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告， 亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，具 有證據能力。查本院引用為證據之詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 ，係由承辦本案之彰化縣警察局溪湖分局員警，依上開規定 送請相關單位鑑定，審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於 其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，均 有證據能力。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案下列引用之其餘證據，檢察官 、被告陳隆及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實 攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，具有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、事實二⑴之犯行，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（
見原審卷第178頁及本院卷第210頁），扣案如附表一編號1 所示之透明晶體10包（ 淨重共68.84公克，驗餘淨重共68. 76公克，純質淨重共30.22公克 ）、附表二編號1所示之透 明晶體11包（淨重共115.71公克，驗餘淨重共115.66公克， 純質淨重共98.52公克 ），經送鑑驗均含第一級毒品海洛因 成分，有法務部調查局101年8月20日調科壹字第0000000000 0號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見偵卷第56頁 ），被 告持有之第一級毒品海洛因數量，純質淨重合計高達128.74 公克，足認被告此部分自白與事實相符，堪予採信。二、訊據被告固不否認於101年8月4日上午10時50 分許，有在彰 化縣埔心鄉○○村○○路00號4 號房間之事實，惟矢口否認 有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於原審辯稱：伊那天是要 去案發現場找綽號APPLE（即博ㄟ）之友人，APPLE也是許章 信、戴清堂的朋友，才會剛好在案發現場與許章信、戴清堂 遇到，伊與許章信只見過2 次面，根本沒見過戴清堂，怎麼 可能無償提供摻海洛因香菸給他們吸食云云，於本院辯稱： 伊當天至埔心鄉○○村○○路○○○號四號房間是跟APPLE (博仔)相約在那邊，要跟他買藝品跟骨董，並未轉讓海洛因 與許章信、戴清堂云云。辯護人則以：證人許章信警訊、偵 查中之陳證與原審法院審理中之證述不符，其警訊、偵查中 之陳證係警方脅迫下之非任意性供述，證人陳坤男證述事先 有跟證人戴清堂溝通才製作筆錄，證人戴清堂之警訊筆錄亦 非其自由意識下所供陳，均無證據能力，溪湖分局警員既未 目睹被告陳隆及證人許章信、戴清堂施用海洛因，自不得依 現行犯規定逮捕被告陳隆等，所為逮捕自非適法，且警員並 未取得房東及該房間承租人之同意，即擅自打開房門進入搜 索，屋內違法搜索扣得之海洛因等物亦無證據能力，嗣後警 員至屋外被告陳隆駕駛之QU-1 702號自小客車違法搜索，所 扣得之海洛因同無證據能力，證人許章信於原審證述其與戴 清堂在案發當天都是自行攜帶海洛因到場，其係用香菸吸食 ，戴清堂則是以注射方式施用，被告並無轉讓之犯行，且被 告施用毒品之方式一向係置入玻璃球後點燃吸食，依法院勘 驗搜索光碟結果，案發現場茶几上確有瓦斯噴燈，足證被告 陳隆所言其以玻璃球點火方式吸食屬實，自不可能用摻入香 菸方式提供許章信、戴清堂吸食等語為被告辯護。經查：（一）證人許章信於偵查中結證：「（問：今天陳隆有無送你海 洛因施用？）陳隆有送我跟戴清堂1支海洛因香煙，我跟 戴清堂一起抽那支香煙。（問：陳隆給你的香煙吸起來是 否為海洛因？）是。」等語（見偵卷第24頁背面及本院卷 第75、76頁），證人戴清堂於偵查中結稱：「（問：有無
跟陳隆購買過海洛因或安非他命？）沒有，我到該處幾分 鐘，警方就進來了，在警方進來前，陳隆有送1 支海洛因 香煙給我跟許章信抽，不過我沒有給陳隆錢。…（問：陳 隆給你的香煙吸起來是否為海洛因？）是。」等語（見偵 卷第27頁背面、28頁及本院卷第73、74頁），證人許章信 、戴清堂上開偵查中之證述經核相符，且與卷附詮昕科技 股份有限公司檢驗渠等為警查獲當日所採尿液均呈嗎啡、 可待因陽性反應相合，又其等確於上開時地施用毒品海洛 因，業經臺灣彰化地方法院判刑確定，有彰化縣警察局溪 湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告暨臺灣彰化地方法 院101年度訴字第921號、1064號判決書在卷可按(見偵查 卷第44至47頁、83至86頁)，證人許章信、戴清堂與被告 並無何仇恨，衡情，自無甘冒偽證罪責，虛偽陳述誣陷被 告之理，上開證述自可採信。
（二）被告於偵查中陳稱：一個叫APPLE 叫伊到該處住一個晚上 ，因為伊與APPLE 聊天聊太晚，所以他叫伊去那邊住等語 ，並未言及至該處係要找綽號APPLE之友人或要向APPLE購 買藝品、骨董，況彰化縣埔心鄉○○村○○路00號4 號房 間係案外人洪耿維所承租，有證人即屋主徐茂德之證述及 其所提呈之房屋租賃契約書在卷可參(見警卷第33 頁及本 院卷第159頁)，苟被告確實要購買藝品跟骨董何須至該處 ，又何以攜帶如此巨量之毒品海洛因，縱被告與APPLE 相 約至該處，亦無礙被告於該處轉讓毒品海洛因與證人許章 信、戴清堂，證人陳錫卿即APPLE於本院證述：被告那天 叫伊準備一些玉環去賣他，伊下午去，他就被抓走了等語 ，無從為有利被告之認定。附表一編號2所示之 0000000000 號及0000000000號行動電話分別係被告及證 人許章信申租使用，有中華電信及台灣大哥大查詢資料在 卷可考(見原審卷第51及本院卷第61頁)，扣案之 0000000000號行動電話顯示被告與證人許章信於101年8月 3日間有多次通聯(見警卷第34頁警員製作之通聯紀錄表及 第35頁通聯紀錄表顯示之照片)，證人許章信於本院審理 中亦證述：伊要過去那個地方前就有和被告電話聯絡過了 等語(見本院卷第152 、153頁)，而被告則始終無法說明 為何該日會與許章信有電話往來，且證人許章信於偵查中 結稱：「（問：今天跟戴清堂是否要向陳隆購買海洛因？ ）不是要跟陳隆購買，因為我沒有錢，想向陳隆討海洛因 ，並沒有要購買安非他命。（問：為何知道陳隆那邊能夠 拿到海洛因？）聽朋友說，我跟朋友說我缺錢，哪邊能夠
拿到海洛因，該名朋友說，陳隆那邊有東西。」等語（見 偵卷第24頁背面及本院卷第75頁），證人戴清堂於偵查中 結稱：「（問：今天跟許章信是否要向陳隆購買海洛因？ ）是，不過我跟許章信沒有錢，我們是要向陳隆討海洛因 ，沒有要購買海洛因。（問：為何知道陳隆那邊能購買到 海洛因？）我聽許章信說的。」等語（見偵卷第27頁背面 及本院卷第73、74頁），堪認證人許章信、戴清堂當天出 現案發現場並非巧合，係證人許章信想向被告索討海洛因 ，事先與電話聯絡，俟被告回覆，再帶戴清堂一起前往。 被告上開所辯，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。 (三) 證人許章信嗣於原審中雖證述：伊當日帶戴清堂至彰化縣 埔心鄉○○村○○路○○○號四號房間是要找一個朋友阿 文，伊去的時候沒有看到阿文，只有看到被告陳隆在裡面 ，伊與戴清堂於案發當天都是自行攜帶海洛因到場，伊係 用香菸吸食，戴清堂則是以注射方式施用等語，於本院證 述：當天伊先打電話給阿文，他說陳隆也在那邊，伊就跟 阿文問電話，阿文給伊電話之後，伊就打電話給陳隆說伊 也要過去那邊，伊自己攜帶施用的海洛因沖到馬桶裡面等 語，然此與其於警訊中所述：「答：僅今天這一次啦喔， 我們的原意是先向他索取海洛因毒品施用，因為沒有錢，