臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1696號
102年度上訴字第1710號
102年度上訴字第1711號
上 訴 人
即 被 告 丁秋城
選任辯護人 王正喜律師
上 訴 人
即 被 告 賴錫昌
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人等因臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺
灣彰化地方法院101年度訴字第941號中華民國 102年9月4日第一
審判決（追加起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 101年度偵緝
字第256號、101年度偵字第6568號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁秋城、賴錫昌、游自在（業經原審判決確定）及姓名年籍 不詳綽號「小雅」之成年女子，均明知大陸地區人民非經主 管機關許可，不得進入臺灣地區，竟共同意圖營利，基於使 大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡與行為分擔，於 民國100年1月初，在游自在位於彰化縣大村鄉○○村○○○ 巷00號住處，由賴錫昌居間介紹表哥游自在與丁秋城認識， 丁秋城並透過賴錫昌向游自在表示如果充當人頭丈夫前往大 陸地區結婚，即可獲得新臺幣（下同） 5萬元之報酬等語， 游自在聞言，雖明知自己無結婚真意，然仍接受丁秋城之安 排，丁秋城經由賴錫昌分三次先後將2000元、2000元、1000 元拿給游自在，並由賴錫昌、丁秋城辦妥搭機前往大陸地區 之相關手續及支付相關費用，再由丁秋城於100年1月17日開 車搭載游自在與葉文戍（業經檢察官為不起訴處分確定）前 往機場，當日丁秋城並再給付游自在5000元，隨後，即由「 小雅」帶同游自在、葉文戍搭機入境大陸地區停留 4日，期 間之食宿費用亦均由「小雅」支付。游自在即於100年1月18 日，在大陸地區福建省福州市與大陸地區女子吳麗華虛偽辦 理結婚登記手續，並辦理結婚登記公證，取得大陸地區福建 省福州市公證處所核發之（2011）榕公證內民字第000號公 證書。游自在返國後，經丁秋城、賴錫昌督促辦理相關手續 ，游自在即持該結婚證公證書向財團法人海峽交流基金會（ 下稱海基會）辦理大陸地區公證書之驗證，俟海基會發給（ 100）中核字第000000號證明書，再於100年2月14日前往內
政部入出國及移民署（下稱移民署），填寫「大陸地區人民 入出臺灣地區申請書」，以配偶來臺團聚名義，申請吳麗華 入境臺灣地區，嗣移民署專勤事務第二大隊彰化縣專勤隊（ 下稱移民署彰化專勤隊）對游自在進行例行性之訪談時，游 自在即於有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向前來訪談 之移民署彰化專勤隊公務員自首坦承上開犯行，因而查悉上 情，故吳麗華未能進入臺灣地區而未遂。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊彰化縣專勤隊 報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 又所謂相牽連之案件係指同法第7 條所列之：一、一人犯數 罪；二、數人共犯一罪或數罪；三、數人同時在同一處所各 別犯罪；四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證 、贓物各罪之案件。而追加起訴之目的乃為訴訟經濟，至於 是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果， 其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據 ，此經最高法院著有90年度臺上字第5899號裁判要旨可資查 考。查被告丁秋城等人因臺灣地區與大陸地區人民關係條例 等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第 4536號）後繫 屬臺灣彰化地方法院（101年度訴字第133號），嗣檢察官認 被告丁秋城、賴錫昌等人所涉犯之臺灣地區與大陸地區人民 關係條例案件（101年度偵緝字第256號、101年度偵字第656 8號）與臺灣彰化地方法院所受理之101年度訴字第 133號案 件，乃刑事訴訟法第7條第2款所定之數人共犯一罪或數罪之 相牽連案件，故於第一審辯論終結前具狀向臺灣彰化地方法 院追加起訴，臺灣彰化地方法院遂予合併審理及裁判，經核 於法無違，合先敘明。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2規定在案。所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不 符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後 簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如 經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具 有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前
之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取 代審判中反對詰問之可信性保證者而言，此應依其陳述時外 部之客觀情況，綜合比較判斷之。而此等「外部情況」係指 就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違 反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問 時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容 是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否 正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之 其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜 合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。 經查：
（一）證人葉文戍於原審審理中具結後經交互詰問之證述，就有 關其是否認識被告丁秋城、係何人介紹並幫助其去大陸地 區娶妻、是否與游自在同行前往、去大陸娶妻有無報酬等 情，於證述時似有所隱瞞，多次支吾其詞，沈默不答，且 另指係透劉秀琪（音譯）介紹其去大陸地區娶妻（見原審 卷第133號卷二第 186至194頁），與其於100年2月22日在 移民署彰化專勤隊警詢時，對於案發及查獲過程一一詳予 交待，且明確指陳係被告丁秋城介紹、有說不用錢、要給 5萬元等情（見警卷第 46至54、98頁），兩者內容顯為不 符。經原審勘驗100年2月22日19時許起，證人葉文戍在移 民署彰化專勤隊之警詢筆錄光碟，當天證人葉文戍明示同 意接受夜間詢問，專勤隊員於詢問前有告知其權利，詢問 過程無何詐欺、脅迫、強暴、利誘、疲勞詢問等不法取供 情形，錄音內容與警詢筆錄基本一致，且陳述連續、態度 自若，期間證人葉文戍供述內容明確，並與其偵訊中之證 述、證人游自在原審審理中之證述一致，有原審102年8月 21日勘驗筆錄可稽（見原審卷第133號卷三第238頁背面至 249 頁）。本院審酌證人葉文戍至原審接受交互詰問，距 案發時間已超過 2年之久，對於案發詳情，相較於接受員 警詢問時，因距案發時刻較近，記憶較為清晰，無暇深慮 利害關係，為不實陳述之蓋然性較低性；相較於原審審理 時，須與被告丁秋城、賴錫昌等人及渠等辯護人同時在場 ，並須接受渠等詰問，且或因於案發後與被告等人偶有接 觸、商談，因而難免有所顧慮與畏懼等情形，證人葉文戍 於事發後即接受員警詢問時，應較能期待其能出於任意性 ，本於真實情形而陳述，且比較後，其警詢時之供述態度 ，確實較審理中作證時自然無拘束，亦較少停頓、沈默不 答或無法回答之情形。是證人葉文戍上開警詢筆錄，應具 有客觀外部較為可信之特別情況，又為證明被告丁秋城、
賴錫昌等人之犯罪事實所必要，揆諸上開規定，自有證據 能力。
（二）證人即被告賴錫昌於原審審理中證稱：游自在找伊是為了 要借錢，伊說伊沒錢可以借他，剛好丁秋城幫伊買晚餐來 ，游自在就叫伊去跟丁秋城借，伊沒有叫游自在娶大陸老 婆，伊不知道介紹游自在給丁秋城認識是要給游自在介紹 大陸老婆，伊介紹丁秋城及游自在見面後就去巡邏，不知 道他們在講什麼，也聽不懂游自在做證時說的話，在移民 署是因為沒有吃飯，被逼到亂講話，也不知道是什麼原因 ，才會說游自在擔任人頭老公的佣金是 5萬元，而且在專 勤隊做筆錄時說游自在和丁秋城是在游自在的家講假結婚 的細節和佣金，當場伊也在場的話，是因為伊從早上9 點 進去移民署，到晚上11點多還不想放伊夫妻倆出來等語（ 見原審卷第 133號卷三第85、87頁）。其於本院審理時證 稱：伊問游自在說要不要去大陸討個老婆，伊可以給他錢 去娶老婆，他問伊娶老婆是娶真的或是娶假的，伊說當然 是娶真的，後來他說要去照相、辦資料沒有錢，伊就跟丁 秋城借錢給游自在，讓他拿去買飛機票、辦證件等語（見 本院1696號卷第 121頁）。上開原審及本院證述內容與其 於100年2月21日在移民署彰化專勤隊警詢時供稱：游自在 擔任人頭老公的佣金為 5萬元，因為丁秋城、游自在二人 在游自在家中談論假結婚之細節和佣金時伊也在場，所以 伊知道此事。佣金都由丁秋城約在伊上班的地點交付給游 自在，所以伊知情等語（見警卷第 30頁）不符。經查證人 即被告賴錫昌於警詢時供述之情況，業經證人即時任移民 署彰化專勤隊隊員之張進傑於原審審理中結證稱：伊面談 時，沒有發現到賴錫昌身體上有異狀，但他確實有說他腰 椎受傷無法工作，伊有詢問他是否願意作筆錄，他願意做 ，伊才繼續做，而且伊要買便當給他吃，他說吃不下，伊 也是從早上到下午都沒休息，並不是說伊有去休息而他在 那邊做筆錄，他的機場面談沒過，所以早上有第二次的面 談，下午因為有游自在指認說他們是假結婚，所以我們才 接下去幫他們做筆錄，我們是從下午才開始，不是說從早 上一直偵訊或恐嚇，因為他們也還沒有構成犯罪，我們樓 下沒有放手銬，手銬都收起來等語（見原審卷第 133號卷 三第91頁背面、92頁）。是證人賴錫昌於警詢過程應無違 法取供，且當時距案發時刻較近，記憶較為清晰，無暇深 慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低性；相較於法院審 理時，須與被告丁秋城等人同時在場，並須接受詰問，且 又涉及己身利害關係，因此難免有所顧慮，而較難期待其
能出於任意性，本於真實情形而陳述。是證人賴錫昌上開 警詢筆錄，應具有客觀外部較為可信之特別情況，又為證 明被告丁秋城之犯罪事實所必要，揆諸上開規定，自有證 據能力。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件 證人游自在、賴錫昌於檢察官偵查中具結後所為之陳述，其 等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供 述得具有證據能力之被告丁秋城及其辯護人，亦未釋明上開 供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自 均具有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明 文。本件以下所引用被告以外之人於審判外之其餘供述證據 ，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，並與待證事實具有關連性，認以之 作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，本院認為該等供述證據 均應有證據能力。
五、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執， 且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不 法取證之情形，其中證物如為證據文書部分，係屬證物範圍
，於本院準備程序及審理時，均依刑事訴訟法第164條第2項 規定提示或告以要旨，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭 證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁秋城、賴錫昌於本院審理 時均矢口否認上開犯行，其等答辯及辯護人辯護意旨如下：（一）被告賴錫昌辯稱：伊只是介紹游自在跟丁秋城認識，丁秋 城說要帶游自在去大陸看小姐，沒有說要去娶老婆，游自 在找伊跟丁秋城要照相的錢辦理護照，丁秋城就分別給伊 2000元二次、1000元一次，伊再拿給游自在。游自在是不 是去大陸假結婚伊並不清楚，伊沒有跟游自在說娶老婆不 用錢的事等語。辯護人為其辯護稱：被告賴錫昌介紹丁秋 城與游自在認識，只有帶游自在去彰化地院辦理單身證明 ，並未協助向海基會、移民署或鄉公所申請大陸配偶來臺 團聚之行為，亦未與丁秋城講好事成之後可分得若干金錢 或實際上受有利益情事，故被告賴錫昌實不符臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第 79條第2項以意圖營利，違反同 條例第 15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地 區之罪。又被告賴錫昌縱係成罪，亦僅止於幫助階段，應 依幫助犯減輕其刑等語。
（二）被告丁秋城則辯稱：賴錫昌介紹游自在跟伊認識，伊沒有 透過賴錫昌跟游自在說去大陸當人頭丈夫可以得到 5萬元 的報酬，是游自在缺錢所以透過賴錫昌來跟伊借錢，伊不 知道游自在要去假結婚，游自在去大陸的相關費用及手續 並不是由伊負擔。因為伊剛好要去機場載人，所以就順便 載葉文戍、游自在一起去機場，伊沒有帶游自在去移民署 、戶政事務所及法院辦理手續，因為賴錫昌有辦過，所以 是賴錫昌帶他去辦理的等語。辯護人為其辯護稱：本件游 自在手續沒有完成，大陸女子吳麗華未經我國主管機關許 可，根本不能進入臺灣，應屬不能犯，自不能科以刑責。 且游自在於100年2月14日前往移民署申請吳麗華入境臺灣 地區時，即自首假結婚而無法使吳麗華被核准入境，應屬 不予處罰之預備犯。又並無事證證明被告丁秋城計畫如何 謀利，而有營利之意圖等語。
二、經查：
（一）游自在分別於上揭時地，經由被告賴錫昌之介紹結識被告 丁秋城，並乘坐被告丁秋城所駕駛之汽車前往機場，自臺 灣搭機飛往大陸地區，並與大陸地區女子吳麗華在福建省 福州市辦理結婚登記手續及登記公證，返國後，游自在復 向海基會辦理大陸地區公證書之驗證，俟取得證明書後，
再前往移民署，以配偶來臺團聚名義，申請吳麗華入境臺 灣地區，惟因未能通過移民署專勤隊人員之訪（面）談， 吳麗華因而無法入臺等情，除經被告賴錫昌、丁秋城供述 在卷而不爭執外，並有內政部入出國及移民署專勤事務第 二大隊彰化縣專勤隊100年 10月19日移署專二彰縣○○○ 0000000000號函及附件包括：100年2月14日大陸地區人民 入出臺灣地區申請書、被告游自在出具之保證書、臺灣地 區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、福建省福州市 2011年1月19日（2011）榕公證內民字第000號結婚證公證 書、海基會100年2月11日（100）中核字第000000號證明 書在卷可憑（見偵卷第4536號卷一第77頁、卷二第181至 192 頁），此部分事實，堪信為真。
（二）有關游自在上開前往大陸地區乃是假結婚，而與被告丁秋 城、賴錫昌及「小雅」共同圖利，使大陸地區人民非法進 入臺灣地區未遂部分：
⒈證人即被告游自在於偵查及原審審理中具結後證稱：伊與 賴錫昌從小認識，100年1月初賴錫昌帶丁秋城到伊家裡， 由賴錫昌介紹認識丁秋城，賴錫昌說有好康的要報給伊， 說娶大陸老婆不用錢並且會給伊車馬費，他們就開始安排 ，賴錫昌拿伊的身分證去辦機票等資料，在還沒去大陸之 前，丁秋城有說要拿錢給伊花費，後來由賴錫昌就在員林 鐵路局的工地、公所分二次，轉交2000元、2000元給伊， 過幾天丁秋城開他的黑色轎車載賴錫昌來伊家裡，拿1000 元給伊，臺胞證、護照、機票等資料是丁秋城到伊家裡拿 給伊的，去移民署、出國要去公所、戶政事務所、法院公 證處辦申請書等資料，都是丁秋城、賴錫昌帶伊去辦的， 費用也是他們付的，丁秋城開車載伊去機場時，丁秋城又 拿5000元給伊，說是要給伊去大陸花費用的，同年 1月17 日丁秋城開車載伊和葉文戍到機場，跟伊說一個叫小雅的 女子，後來就由小雅從臺灣帶伊和葉文戍一起到大陸安排 娶老婆的事，到了之後，小雅才說要假結婚，伊在大陸不 熟，怕不答應會回不來臺灣，伊在大陸總共待四天，跟葉 文戍住同一間，二張床，小雅有帶伊和葉文戍到公園散散 步、照相，在選大陸配偶的過程中，小雅都沒有讓伊挑選 ，小雅直接跟伊說對象就是吳麗華，小雅有帶伊和吳麗華 在當地辦結婚手續、拍結婚照，辦完之後晚上就跟葉文戍 回去旅館睡，結婚證書、登記都是別人幫伊準備好的，伊 在大陸沒有宴客，也沒有與吳麗華同房，伊到大陸都沒花 到什麼錢，因為住宿、吃飯等錢都是小雅她們出的，都是 小雅帶伊和葉文戍去吃飯，回來臺灣也是小雅帶伊和葉文
戍到機場，小雅沒有跟著一起回臺，之後伊就沒有再見過 吳麗華，丁秋城和賴錫昌有說有些資料要去移民署辦理， 如果辦好而且吳麗華順利來臺的話，後續就會補給伊 5萬 元，伊回臺後，有和吳麗華通電話，吳麗華有催伊趕快去 辦移民署的手續，丁秋城也一直催促伊去辦，後來丁秋城 就載伊和葉文戍到移民署去臺中移民署辦一辦，回來就去 葉文戍家裡，然後再叫伊和葉文戍回來員林辦，100年2月 14日葉文戍打電話給伊說他人在移民署，叫伊一起去移民 署辦理申請配偶來臺的資料，伊說伊不會寫不要辦好了， 他就說要幫伊寫，伊就騎車到員林鎮彰化專勤隊去找他， 他先辦好之後再換伊寫，伊不會寫他再幫伊寫，伊就告訴 張科員說，這假結婚的事伊不要做，伊後來沒有配合辦理 假結婚，丁秋城來伊家找伊好幾次，伊大哥有看到，是伊 大哥說的，但沒有遇到丁秋城，後來丁秋城又找伊到員林 火車站碰面，伊沒赴約，因為張科員提醒伊不要再與丁秋 城接觸，丁秋城都打伊手機與伊聯絡等語（以上分別見偵 緝卷第256號第12至13頁，原審卷第 133號卷二第177頁背 面至186頁）。
⒉證人即被告賴錫昌於100年2月21日警詢時供稱：游自在擔 任人頭老公的佣金為 5萬元，因為丁秋城、游自在二人在 游自在家中談論假結婚之細節和佣金時伊也在場，所以伊 知道此事。佣金都由丁秋城約在伊上班的地點交付給游自 在，所以伊知情等語（見警卷第30頁）。於偵查中具結證 稱：游自在是透過伊安排跟丁秋城見面，人頭老公的佣金 也是在伊的工作場所分三次給付，因為游自在當時沒工作 ，愛喝酒、賭博、玩女人所以才甘願當人頭老公等語（見 偵緝卷第92號第13頁背面）。於本院審理時亦具結證稱： 伊之前在警詢、偵查所言實在，伊分別在員林鐵路局的工 地、公所、游自在家裡，分三次交付2000元、2000元、10 00元給游自在，伊也有跟游自在說要拿他身分證去辦理機 票等資料，伊再把游自在身分證交給丁秋城，後來伊有帶 游自在到員林法院裡面，去辦到大陸娶老婆的資料即單身 證明，那天是丁秋城載我們二人過去的等語（見本院1696 號卷第123頁背面至124頁）。
⒊證人葉文戍100年2月22日於警詢中之證述，經原審當庭勘 驗後，其供述如下：伊是去大村伊一個在賣水果的朋友那 裡認識丁秋城的，那次去找朋友時，丁秋城剛好也去那裡 ，那一次丁秋城有說要去大陸結婚的事，那次也有說辦結 婚不用錢，伊有問他怎麼有那麼好康，他就說不用管，只 要伊出個人就好了，不用錢就是不用錢，所以是丁秋城來
找伊的，不是伊去找丁秋城的，因為伊跟丁秋城不熟，都 叫他「丁仔」，丁秋城剛開始的時候有講說找伊當人頭要 引許美仙進來，伊沒有馬上答應，是後來想一想說過去看 看有沒有喜歡的，有就娶回來當老婆，丁秋城是說要不要 去大陸娶一個，娶老婆不用錢，伊和丁秋城聯絡的方式就 是丁秋城會打電話來，都是丁秋城主動跟伊聯絡的，伊是 和游自在一起去大陸的，是丁秋城載伊和游自在還有一個 女人去機場，伊去大陸的機票、吃、住等費用，在一開始 的時候就有跟伊說都不用錢，辦結婚和證件的費用是誰出 的，伊也不知道，伊在大陸是許美仙在辦的，和游自在是 在同一天，但是各自辦各自的，在伊和游自在回來臺灣後 要去臺中海基會報到時，丁秋城有說許美仙順利進來的話 ，會給伊 5萬元，那天是丁秋城帶游自在來跟伊在海基會 碰面辦證件，後來去員林辦許美仙入臺手續是伊自己來辦 的，伊沒有跟丁秋城拿錢等語（見原審卷第 133號卷三第 238頁背面至247頁）。其於偵查中具結證稱：是丁秋城介 紹伊去大陸娶許美仙，伊有聽丁秋城說如果許美仙辦成可 以來臺，有錢可以拿，機票錢、手續費可能是丁秋城支付 和辦的，在大陸那邊的食宿應該也是大陸那邊先付的，一 開始丁秋城就有說到大陸結婚不用錢等語（見偵卷第4536 號卷一第34、35頁）。其於原審審理時具結證稱：是丁秋 城開車載伊、游自在和一個女生一起去機場，那個女生也 跟著伊和游自在一起去大陸，到大陸後，許美仙就來機場 接伊，過去大陸的時候不知道有 5萬元報酬的事，回來臺 灣之後有聽游自在講，伊是和游自在一起搭飛機回臺等語 （見原審卷第133號卷二第189頁背面至194頁）。 ⒋由上可知，證人即同案被告游自在與證人葉文戍之證述， 互核一致，亦與被告賴錫昌上開供述相符。倘游自在、葉 文戍確有赴大陸結婚娶妻之真意，因二人本不相識，儘可 各自前往、辦理，怎會恰巧皆由被告丁秋城同時載送，並 由同一人（即「小雅」）陪同前往大陸，居住於同一旅館 ，嗣後又共同相約辦理結婚與入臺手續？又如渠等此行目 的確係為辦理結婚事宜，按常理，婚姻乃終身大事，所費 不貲，然渠等在大陸期間之所有花費、零用、結婚手續、 往返之機票費用、在臺辦理大陸人士入臺手續等節，竟不 須花費渠等一分一文，在大陸地區之食宿、生活等上開所 有費用不僅均由他人全部買單，反而之後還可期待自被告 丁秋城處獲取 5萬元代價，且被告丁秋城與賴錫昌事前即 多次給被告游自在數千元之金錢花用，凡此，均與一般赴 海外娶親之常情有違，足認證人即同案被告游自在與證人
葉文戍上開有關渠等係分別應被告丁秋城及賴錫昌之請， 擔任人頭丈夫，欲使大陸人士非法入臺乙節之證述，應為 屬實。基此，游自在無與大陸人民吳麗華結婚之真意，卻 與被告丁秋城、賴錫昌以事實欄所載之方式，由被告游自 在擔任人頭丈夫，共同使大陸人民吳麗華非法來臺而未遂 之事實，應堪認定。
⒌證人葉文戍於原審審理中雖證稱：①伊去大陸娶大陸女子 許美仙是劉秀琪介紹的，這部分警詢時沒有被記在筆錄裡 ，移民署的人都不寫下去，只有記後面的部分；②對於檢 察官詰問是否為丁秋城介紹伊去大陸娶妻則沈默不答；③ 丁秋城那時候沒有說到大陸娶妻不用錢；④對於機票費用 ，先稱伊會付，後又改稱，伊朋友劉秀琪先幫伊出；⑤關 於在大陸之食宿及費用，先稱頭一天是跟游自在一起住， 之後就分開，跟許美仙去許美仙家裡，去旅館住的第一個 晚上，費用和吃飯錢都是許美仙支付的，其後則改稱，伊 跟游自在不是24小時都在一起，白天有分開，晚上有時候 沒有回去，住宿伊不知道是誰去結帳的，因為出去吃東西 大部分是許美仙付錢，所以伊推測飯店錢應該也是許美仙 付的；⑥對於丁秋城介紹伊到大陸娶妻的時候，先稱伊不 認識丁秋城，後改稱，在作警詢筆錄前就見過丁秋城，這 個丁仔伊在朋友家看過，人家叫他丁仔，但伊不曉得他叫 丁秋城，所以警詢時才說不認識丁秋城，當時是移民署的 人給我看，我才曉得丁仔就是丁秋城；⑦伊回來臺灣後， 等到移民署的通知，就自己去移民署辦（相關手續）等語 （見原審卷第133號卷二第186至194、195頁背面至 197頁 ）。然查：
⑴經原審當庭勘驗證人葉文戍100 年2 月22日警詢筆錄結 果，其內容即如前所載，有原審勘驗筆錄可稽（見原審 卷第133號卷三第238頁背面至 249頁），核與其偵訊中 之證述一致。且經勘驗結果，其於警詢時，從頭到尾均 未曾供稱係劉秀琪介紹伊去大陸娶妻，而係直接供稱是 「丁仔」即丁秋城介紹伊去，一開始就有說去大陸娶妻 不用錢，關於機票等食宿費用亦稱不知是誰出的，回臺 後是和丁秋城約在海基會辦手續等節（詳如前述），均 與其上開原審審理中之證述扞格不入。
⑵再證人即同案被告游自在於原審審理中具結證稱：去大 陸的 時候，伊跟葉文戍住一個房間二張床，住四天， 錢是小雅付的，都是小雅帶伊和葉文戍去吃飯，伊在辦 完結婚公證後，就跟葉文戍逛街，晚上回去旅館睡，四 天都沒有離開過，回臺灣後，丁秋城就載伊和葉文戍去
臺中移民署辦一辦，回來就去葉文戍家裡，然後再叫伊 和葉文戍回來員林辦等語（見原審卷第133號卷二第181 頁背面、183 頁背面、185頁背面、192頁背面）。證人 即警詢中為葉文戍製作筆錄之時任彰化專勤隊科員張進 傑於原審審理中結證稱：印象中葉文戍警詢時沒有講到 劉秀琪這個名字，因為有的話伊會記錄下去，伊是根據 游自在等人的筆錄知道所謂丁仔就是丁秋城，伊在詢問 時有出示丁秋城的名片，葉文戍有寫「我都叫他丁仔」 等語（見原審卷第133號卷二第194頁背面至195頁）。 ⑶由此可知，證人葉文戍與被告丁秋城間彼此縱不熟悉， 惟早有認識，經原審勘驗其警詢筆錄，亦從未提及所稱 劉秀琪之人，其於原審審理中之證述，不僅前後反覆不 一，並有多處與其於警詢、偵訊時之供述不符，而其於 偵查中經數次詢問及訊問後，理應已知悉所稱「丁仔」 即「丁秋城」，卻仍於原審審理作證時聲稱不認識丁秋 城、不知道丁秋城之名字云云。再有關檢察官於原審審 理中詰問是否係丁秋城介紹去大陸娶妻相類之問題，證 人葉文戍有數度沈默不答（見原審卷第133號卷二第187 頁背面、188 頁），相較於原審勘驗其警詢中可輕易說 出丁仔並指認丁仔即丁秋城之供述情形，顯見證人葉文 戍於原審審理中之證述，或係為迴護被告丁秋城、或係 因被告丁秋城在場而懼於被告丁秋城於訴訟外之威勢等 故，因而於原審審理中作證時有所保留，致其前言不對 後語或多處支吾其詞，是其於原審審理中證述之可信度 非無疑問。
⑷又證人葉文戍於警詢時作證之客觀情況，經原審勘驗警 詢光碟結果，其陳述態度自若、連續、清楚明白，詢問 過程無強暴、脅迫、詐欺等不法詢問等情形，相較於其 在原審審理中證述時，常有停頓、沈默不語或不願明白 指認丁秋城之表現，足認其於原審審理中之證述有所隱 瞞而未能坦白供述，是其警詢及偵訊中之供述應較為可 信，且互核一致，上開原審審理中證述與警詢、偵訊中 不符之處，自難為採信，而仍應以其警詢及偵查中之供 述較為可信。
⑸又雖就被告丁秋城有無與證人葉文戍共同使大陸地區人 民非法進入臺灣地區乙節，業經臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官100 年度偵字第4536號處分書以罪證不足為不 起訴處分確定，然細究該不起訴處分書之理由中，首要 即以該案偵查中因游自在尚在通緝，未能到案說明，故 難認被告丁秋城及證人葉文戍於該案之犯嫌，然本案之
證據情勢顯然與上開案件有異，且二者為各自獨立之案 件，自未能以證人葉文戍個人涉犯之案件經不起訴處分 ，而遽認其有關該案之證言即為不可採，況如另有新事 證或法定再審原因，檢察官仍可依刑事訴訟法第260 條 規定，就同一案件再行起訴，故是否起訴與證人證詞可 否採信，當不具必然之關聯性。
⒍被告丁秋城之辯護人辯護稱：本件游自在手續沒有完成， 大陸女子吳麗華未經我國主管機關許可，根本不能進入臺 灣，應屬不能犯，自不能科以刑責。且游自在前往移民署 申請吳麗華入境臺灣地區時，即自首假結婚而無法使吳麗 華被核准入境，應屬不予處罰之預備犯等語。惟按刑法第 26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。 故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵 害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益 造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。若有侵 害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造 成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年台上 字第 351號判決意旨參照）。析言之，所謂「不能犯」， 係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無 危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無 結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危 險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行， 其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯 （最高法院95年台上字第6281號判決要旨參照）。再按刑 法之未遂犯，係指已經著手於犯罪構成要件行為之實行， 而尚未完全實現法定犯罪構成要件者而言；其若尚在預備 階段，乃開始實行前之準備行為，是否開始實行，尚未可 知，與實現犯罪構成要件事實，尚有一段距離，是行為必 達於開始實行階段，始有既遂、未遂可言，倘尚未著手犯 罪之實行，自不成立未遂犯（最高法院96年度台上字第73 93號判決意旨參照）。又按台灣地區與大陸地區人民關係 條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸 地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆 包含之（最高法院92年台上字第40號判決意旨參照），是 如僅與大陸地區人民假結婚，未持結婚公證書向海基會提 出申請認證，亦未申請使該大陸人民非法進入臺灣地區， 當屬使大陸女子來臺之預備階段，尚難認於客觀上有何著 手於「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之行為。反之 ，如已持結婚公證書向海基會提出申請認證，亦已申請使 該大陸人民非法進入臺灣地區等行為，即屬已經著手於「
使大陸地區人民非法進入臺灣地區」犯罪構成要件行為之 實行，而非僅屬於預備階段甚明。本件同案被告游自在於 100年1月18日，在大陸地區與大陸地區女子吳麗華虛偽辦 理結婚登記及公證手續返國後，即持該結婚證公證書向海 基會辦理大陸地區公證書之驗證，再於100年2月14日持擔 保吳麗華入境之保證書，向所轄警察機關員警辦理對保手 續，由員警為實質審查後，於保證書之對保或證明機關簽 註意見欄上核章後，再填具大陸地區人民入出臺灣地區申 請書，並檢附前開公證書、保證書等文件，向移民機關以 團聚為由申請吳麗華入境，顯已著手「使大陸地區人民非 法進入臺灣地區」犯罪構成要件之實行，而非僅係開始實 行前之準備行為甚明。又吳麗華之所以不能獲准入境臺灣 ，乃係因同案被告游自在以來臺團聚名義申請配偶入境臺 灣地區，由移民署彰化專勤隊對之進行例行性之訪談時， 主動向前來訪談之移民署彰化專勤隊公務員自首坦承犯行 ，致吳麗華未能進入臺灣地區，足見係被告等行為後，發 生外部障礙事由，致所圖犯罪計畫不能實現，乃屬普通障 礙未遂之情形，並非自始無發生結果危險之不能犯。是被 告丁秋城之辯護人上開辯解，尚非可採。
⒎被告賴錫昌之辯護人辯護稱：被告賴錫昌縱係成罪，亦僅