臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上訴字第一六五四號
一０二年度上訴字第一六六三號
上 訴 人
即 被 告 陳昭平
選任辯護人 韓銘峰律師
張富慶律師
劉育綾律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院一０一年度訴字第二七一三號、一０二年度訴字第一二九七號
中華民國一０二年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署一０一年度偵字第三四五０號，追加起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署一０二年度偵字第一二九七號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳昭平持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月；扣案第一級毒品海洛因叁包（含包裝袋叁個，純質淨重合計玖點柒陸公克），沒收銷燬之。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上；處有期徒刑貳年陸月，扣案第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍個，純質淨重合計陸拾貳點玖玖公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑叁年；扣案第一級毒品海洛因捌包（含包裝袋捌個，純質淨重合計柒拾貳點柒伍公克），沒收銷燬之。 事 實
一、陳昭平前在㈠民國（以下同）八十七年間，因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經本院以八十七年度上訴字第一五七三 號判決處有期徒刑二年，併科罰金十五萬元確定；另在八十 八年間，因贓物案件，經本院以八十八年度上易字第一０七 九號判決處有期徒刑六月確定。又在㈡八十九年間，分別因 違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物案件，經本院以八十九年 度上更㈠字第二六四號、及臺灣臺中地方法院以八十八年度 易字第一四八八號判決處有期徒刑二年六月，併科罰金十五 萬元、及有期徒刑十月確定；再於同年間，因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以九十年度上更㈡字第九三號判決處 有期徒刑十二年確定。前開㈡所示三案件，再經本院以九十 二年度聲字第二七號裁定定應執行有期徒刑十三年六月確定 ；嗣於九十六年間，再經臺灣臺中地方法院以九十六年度聲 減字第三０五一號裁定減刑，定應執行刑有期徒刑十三年四 月確定，在九十九年七月七日縮短刑期假釋出監，期間付保 護管束（假釋付保護管束期滿日為一０四年五月十二日，本
案不構成累犯）。
二、詎陳昭平仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二 條第二項第一款規定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於 持有純質淨重十公克以上毒品海洛因之犯意，分別為下列犯 行：
㈠於一０一年二月七日前四、五日某日之二十、二十一時許， 在臺中市松竹路附近，以新臺幣（以下同）十二萬元代價， 向真實姓名、年籍不詳綽號『阿文』之人，購買純質淨重合 計十公克以上之毒品海洛因三包而持有之，購入後自行施用 部分毒品海洛因，其餘部分予以研磨分裝（查獲時尚餘扣案 編號⒍、⒎、及法務部調查局編號⒏所示毒品海洛因共三包 ，下稱編號⒍、⒎、⒏毒品海洛因，純質淨重合計九．七六 公克）。
㈡又另行起意，於一０一年二月六日二十三時許，在同上地點 ，以三十萬元（先交付五萬元，尚餘二十五萬元未付）代價 ，向上述『阿文』之人購買毒品海洛因五包（即扣案編號⒈ 至⒌所示毒品海洛因共五包，純質淨重合計為六十二．九九 公克）而持有之。
三、嗣經警方於一０一年二月七日凌晨一時四十分許，在○○市 ○○區○○路○○號前見陳昭平坐在車牌號碼○○○○－0 0號自小客車內，形跡可疑遂向前盤查，陳昭平在承辦警員 知悉其持有上開毒品海洛因之前，即主動向承辦警員供述其 持有上述毒品海洛因，並願接受裁判；嗣經承辦警員從其身 上扣得編號⒋至⒎所示毒品海洛因四包（含袋重分別為二． 二公克、七．一公克、一．九公克、二．０公克），及在陳 昭平所駕駛上開車輛上扣得編號⒈至⒊所示毒品海洛因三包 （含袋重分別為三十八．三公克、三十九公克、三十八．一 公克）；嗣陳昭平並帶同承辦警員到其位在○○市○○區○ ○路○段○○巷○號○○樓住處，同意承辦警員進入搜索， 另經承辦警員扣得編號⒏所示毒品海洛因一包（含袋重十七 ．二公克）、及與本案無關三星牌手機二支（含門號Ｏ○○ ○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡 各一張），而查獲本案。
四、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除
顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所 謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明 力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟 法第一百五十九條之一第二項立法理由及最高法院九十四年 度台上字第六二九號判決意旨參照）。證人鐘建榮在偵查中 以證人身分向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容 觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，並無「 顯不可信之情形」，且被告、及被告之選任辯護人復未指出 鐘建榮在偵查中之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項之規定，自有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其 立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查，檢察官、被告、被告之選任辯護人就上述以外 而經採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料 ，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議， 本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之 作為證據為適當，認具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）陳昭平對伊有在如犯罪事實欄
所記載之時間、地點，先後二次，購入如犯罪事實欄所記載 被查扣之毒品海洛因事實，在原審法院審理中、本院行準備 程序、審理中為自白認罪供述（原審卷第六七頁、第六九頁 至第七一頁、第一一一頁反面，本院一０二年十月二十八日 行準備程序筆錄、一０二年十二月三日審理筆錄）。被告之 選任辯護人辯護意旨略稱：「意圖販賣而持有部分：本案 並未查獲有關分裝販賣毒品之器具、夾鏈袋、電子秤等器物 ，無法證明陳昭平有分裝販賣毒品情形，檢察官在偵查中所 傳喚證人亦無法證明陳昭平有販賣毒品情形，又由卷內資料 可知陳昭平為一個重度施用毒品之人，又無任何毒品交易對 象，通聯記錄中亦無任何販賣毒品紀錄，基於罪疑惟輕原則 ，應為陳昭平有利之認定。陳昭平是基於持續施用之目的 而持有毒品海洛因，此為單一持有行為，原審認定為二次持 有毒品海洛因行為，顯有違誤。陳昭平自白犯罪應有補強 證據，不得逕就陳昭平體內嗎啡濃度極高而推論陳昭平購買 十二萬元毒品海洛因之數量，原判決並未說明此純質淨重標 準為何，不得以推論認定純質淨重。陳昭平在偵審中對被 訴事實均不否認，請求從輕量刑。」等語，資為被告提出辯 護。而被告就伊確有於前開時間、地點，先後二次購入前開 毒品海洛因而分持有所為自白認罪供述，並有自願受搜索同 意書、臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 各二件、查扣毒品照片等文書證據在卷，與毒品海洛因八包 扣案可資佐證；又扣案白色粉末經送法務部調查局鑑定結果 ：「送驗碎塊狀檢品六包（原編號⒈至⒌、本局編號⒏） 經檢驗均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重一三八 ．０三公克（驗餘淨重一三八．０一公克，空包裝重五．三 二公克），純度五一．八八％，純質淨重七一．六一公克。 送驗粉末檢品二包（原編號⒍及⒎）經檢驗均含第一級第 六項毒品海洛因成分，合計淨重二．五一公克（驗餘淨重二 ．四八公克，空包裝重一．六六公克），純度四五．四八％ ，純質淨重一．一四公克。」，有該局一０一年三月十九日 調科壹字第○○○○○○○○○○號函一件附在偵查卷第一 一六頁可憑；足認被告上開自白認罪供述核與本案客觀事實 相符，堪以採為本案斷罪之依據。
二、次按依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一 罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌 ，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續 犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續 犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本 來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後
多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則 法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依 刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一 罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件 外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前 依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑 （最高法院九十六年度第九次刑事庭會議決議參照）。查被 告在原審法院審理中供稱：「（問：為何分別在家中查獲一 包及車上被查獲七包？）我是一次買的，我買完之後先回潭 子家，但潭子家裡那一包是我之前施用海洛因剩下的，這也 是向『阿文』買的，價格是十二萬元重約三十幾公克，我有 用了一部分。」、「（問：你之前這一包海洛因是何時地買 的？）案發一０一年二月七日四、五天前大約晚上八、九點 買的，也是在松竹路附近買的。」、「（問：既然你於二月 七日四、五天前還未施用完畢，為何又買這麼多海洛因？） 因『阿文』說他要跑路，又快過年需要用錢，希望我能先籌 錢給他。」、「（問：所以本件扣到海洛因八包是分二次不 同天買的？）是的。」、「（問：你向『阿文』購買毒品是 分二次不同時、地購買，所以是二次持有毒品罪有何意見？ ）沒有意見，二次均認罪。」、「（問：對檢察官起訴及追 加起訴之犯罪事實有何意見？是否認罪？）同前所述。扣案 的八包的海洛因都是我的，我沒有販賣之意思，我坦承持有 ，我也沒有打算要賣，我是八包都是向『阿文』買的，八包 是分二次買的，第一次買的是編號⒍、⒎、⒏，我這次買的 量不只扣案部分，我買了之後有施用部分的海洛因，我每次 （按應為每天）都會施用六、七次海洛因，用掉多少量我不 清楚，但大約十幾公克，我是摻在香菸內施用。購買的時、 地、價格如上次所述。第二次買的是編號⒈－⒌號，是在一 ０一年二月六日下午十一時左右在松竹路買的，只給五萬元 ，我尚欠二十五萬元。」（原審卷第六九頁至第七十頁反面 、第一０一九頁反面）等語。由被告在原審法院審理中所供 述內容可知，被告是因為『阿文』急需款項使用，故而向『 阿文』購買第二次毒品海洛因，顯見被告第二次向『阿文』 購買毒品海洛因而持有部分乃另行起意，要無疑義。被告在 其上訴理由狀與本院審理中抗辯伊上開二次購買毒品海洛因 行為，應論以一罪云云，與被告之選任辯護人辯護稱被告施 用毒品海洛因犯意為單一，分次購入毒品海洛因而持有，應 論以一罪等語，然參照上揭最高法院決議、與上開刑法修正 立法精神及意旨，在刑法刪除連續犯後，對於多次施用毒品 犯行，已採取一罪一罰論斷，被告上開第二次購入毒品海洛
因而持有，自應認定乃另行起意犯之，是被告先後二次購入 毒品海洛因而持有之行為自屬數罪，被告上開辯解與被告之 選任辯護人上開辯稱意旨所指，皆不足以採認。三、再查，被告供稱第二次購買而持有之毒品海洛因五包（扣案 編號⒈至⒌），經扣除法務部調查局編號⒏之毒品海洛因一 包（下稱編號⒏海洛因，純質淨重為八．六二公克）後，純 質淨重合計為六十二．九九公克（計算式：七十一．六一─
八．六二＝六十二．九九公克），有上開法務部調查局一０ 一年三月十九日調科壹字第一Z000000000號濫用 藥物實驗室鑑定書、法務部調查局一０二年四月二十三日調 科壹字第一Z000000000號函在卷（查偵卷第一一 六頁，原審卷第一０一頁）可參，其純質淨重已逾十公克並 無疑義。又被告第一次向『阿文』購買所持有毒品海洛因三 包（即編號⒍、⒎、⒏毒品海洛因共三包），其中編號⒍、 ⒎毒品海洛因純質淨重為一．一四公克，編號⒏毒品海洛因 純質淨重為八．六二公克（參見上開法務部調查局鑑定書及 函文），該三包毒品海洛因純質淨重合計為九．七六公克， 已甚為接近十公克；而參以被告在原審法院審理中供稱：在 我潭子住處扣得之毒品海洛因（按即編號⒏海洛因）是我之 前施用剩下的，價格十二萬元約三十多公克，我有用了一部 份，編號⒍、⒎毒品海洛因是我在家裡磨好要帶出去的，我 一天約施用⒊至⒌公克毒品海洛因，我第一次買的量不只扣 案的部分，我買了之後有施用部分，我每次都會施用六、七 次毒品海洛因，大約十幾公克（原審卷第三十頁反面、第六 九頁、第七十頁、第一０九頁反面）等語，則被告既是以十 二萬元高價購買編號⒏毒品海洛因，該包毒品海洛因自有相 當數量；並且，被告在經警查獲後，其尿液檢驗報告結果呈 現嗎啡陽性反應，檢出濃度高達１５７３ＮＧ／ＭＬ（閾值 濃度為３００ＮＧ／ＭＬ），有被告濫用藥物尿液檢驗報告 附卷（偵查卷第八六頁）可佐，被告確實有施用毒品海洛因 乙節，亦屬無誤；再依被告尿液檢驗報告顯示嗎啡檢出濃度 甚高，足徵被告上開陳稱伊施用毒品海洛因數量非微、次數 非少等語應為可信；況被告已自承在家中先將扣案編號⒍、 ⒎毒品海洛因磨好以方便攜帶外出以供施用，足認被告有高 度毒癮，施用大量毒品海洛因，合於本案客觀常情；另佐以 被告在原審法院審理中陳稱此次購得毒品海洛因約為三十餘 公克等語，此部分毒品海洛因依據法務部調查局上述鑑定其 純度為四五．四八％計算，亦已達純質淨重十公克以上〔三 十Ｘ四五．四八％＝十三．六四四公克〕。是本案經警所查 扣上述編號⒍、⒎、⒏號所示毒品海洛因純質淨重合計固未
超過十公克，然基於以上理由，仍可積極認定被告在購買此 部分毒品海洛因而持有當時，其毒品海洛因合計純質淨重已 逾十公克乙節，並無誤問，是以，被告上開二次購買毒品海 洛因而持有之純質淨重，皆已超過十公克，均堪認定。被告 之選任辯護人為被告辯護稱關於被告經查扣上述合計淨重九 ．七六毒品海洛因，無法證明被告在購買之時其純質淨重合 計已逾十公克等語，自無可採對被告有利之認定。四、另查，本案檢察官在起訴書中雖認定被告是犯有毒品危害防 制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪嫌，乃是以被 告所購入毒品海洛因數量甚多，以臺灣地區氣候潮濕，毒品 海洛因易受潮保存不易，所查扣毒品海洛因數量高達驗餘淨 重一四０．四九公克，以常人最低致死量０．二公克計算， 被告需七０二．四五次始能施用完畢為其主要論據。 惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告 犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接 證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年上字第三 一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九 八六號判例可資參照）。又按事實審法院對於證據之取捨， 依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時， 被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予 採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例亦可參照 ）。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義 為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於 被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無 自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴 事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之 辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定 ，自負積極舉證之責。又按犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯
罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十 四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實 之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證 明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調 查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結 果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第 一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 一００年度台上字第二九八０號判決意旨參照），是依上開 最高法院判決意旨所示，本案就被告陳昭平被訴犯販賣第一 級毒品罪部分經認定其犯罪嫌疑不足而為不另為無罪判決之 諭知，自無庸關於陳昭平被訴犯販賣第一級毒品罪之判決部 分所引用各項證據是否具有證據能力為逐一論述。 ㈡被告對伊持有上開毒品海洛因乙節，皆不爭執；但堅詞否認 有販賣毒品海洛因犯行。而本案證人張詠舜、王建華、凃月 女、林錫銘、李功閔、楊永誠、林志銘、鐘建榮等人在警詢 、或偵查中均證稱並未向被告購買毒品海洛因（偵查卷第一 二五頁至第一二九頁、第一五八頁、第一五九頁、第一六二 頁至第一六四頁、第一六七頁、第一六八頁、第一七一頁、 第一七二頁、第一七五頁至第一七七頁、第一八０頁至第一 八二頁）等語；又凃月女、林錫銘、李功閔、王建華等人之 濫用藥物檢驗報告結果均呈現陰性反應等節，有上開各證人 之濫用藥物檢驗報告各一紙在卷（偵卷第一八八頁至第一九 一頁）可參，上開人等在警詢、偵查中陳稱未向被告購買毒 品海洛因乙情，自非不可採信；則依據卷內相關證人所陳述 之證據資料既無人證稱曾向被告購買毒品海洛因，而相關證 人採尿送驗其尿液檢驗結果復呈嗎啡陰性反應，是無從依據 卷內相關證人所陳述內容作為認定被告有販賣毒品海洛因之 依據。
㈢再檢察官雖以「毒品海洛因吸食施用，於無成癮者若以靜脈 注射使用量為每四小時使用五至十毫克（０．００五公克至 ０．０一公克），成癮者若以靜脈注射使用量每四小時二十 至四十毫克（０．０二公克至０．０四公克），以吸菸方式 ，約每四小時使用十五至二十五毫克（０．一五公克至０． ０二五公克）計算」，有行政院衛生署管制藥品管理局九十
三年十月一日管檢字第Z000000000號函文可參， 而認依被告所購入毒品海洛因數量，與一般人施用數量之常 情有違。然者，久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度 因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死 劑量增至數倍或十倍以上；據文獻Ｃｌａｒｋｅ’ｓ ｌｓ ｏｌａｔｉｏｎ ａｎｄ ｌｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ Ｄｒｕｇｓ第二版記述：一般人施用海洛因．．． 之最低致死劑量為二００毫克（即０．二公克），．．．長 期使用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、 使用頻率與接觸時間長短而異，可使最低致死劑量增加數倍 甚至十倍以上．．．臺灣氣候溫熱潮濕亦導致海洛因降解， 然其降解物單乙醯基嗎啡與嗎啡仍具有藥效及成癮性，嗎啡 則具有相當良好之安定性，故不宜僅以海洛因的保存期限來 衡量其效用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年 五月十三日管檢字第一Ｏ五六二八號函、九十二年二月一日 管檢字第一Ｏ二五七九號函可參。本案被告在八十七、八十 八年間即有因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒，自八十 七年間起有多次違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑 等紀錄，被告並在原審法院審理中自白伊有施用毒品海洛因 ，一天約三至五公克等語，業如上開所述，佐以被告上開濫 用藥物檢驗報告復顯示被告尿液檢體中嗎啡檢出濃度值高， 顯見被告確有長期施用毒品海洛因情事，依據上揭行政院衛 生署管制藥品管理局函文所示，被告對於毒品海洛因藥物耐 受性顯高於一般人，非無可能。是依據被告對毒品久用成癮 所產生耐藥性，無法排除因其體質、使用毒品方式、頻率與 接觸時間較長等原因，使被告因而需購入上開大量毒品海洛 因，是被告辯以：扣案毒品是供伊個人施用等語，自非無可 能，尚難僅以被告持有毒品海洛因數量較多，即遽以推論被 告即基於意圖販賣而持有扣案毒品海洛因，而逕將其他有利 於被告之合理可能予以排除。況且就毒品海洛因保存情形而 言，被告供稱伊會將毒品海洛因放置在陰涼處，有施用毒品 海洛因的人會知道如何放置毒品海洛因（原審卷第七十頁反 面）等語，而臺灣氣候溫熱潮濕雖易導致品質不良，然各種 物品保存期限仍需視各種物品之純度、雜質種類與水分含量 、暨包裝形式及貯存狀況而定，毒品海洛因購入後縱使經相 當期限，仍有堪供使用之效能，此可能性仍無法全然予以排 除。
㈣另查本案扣案毒品海洛因驗餘淨重合計毛重一四０．四九公 克，雖非少量；然持有毒品海洛因之原因眾多，因製造、運 輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持
有、為轉讓而持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第 四條至第十一條各異其規定甚明，尚不得僅憑被告持有毒品 海洛因量多之事實，即認定被告乃意圖販賣而持有上開毒品 海洛因。又毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差 異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目 的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取 得較優的購買價格，均非無可能。據此可知，購入毒品海洛 因數量多寡，與是否供販賣以營利，並無絕對關連，仍應參 酌其他證據資以定之。從而亦難僅憑被告持有毒品海洛因數 量，而推論被告必有販賣以營利之意圖。
㈤末按被告始終供稱扣案毒品海洛因是供自己施用，本案復未 扣得販賣毒品海洛因經常使用之電子磅秤與行動電話等物， 復無任何關於被告有販賣毒品海洛因給他人之通聯紀錄在卷 可查，依檢察官在起訴書所舉列之證據，並無從積極證明被 告在購入上開毒品海洛因之初乃具有販賣以營利之不法意圖 ；是被告辯稱伊持有上開毒品海洛因是供個人施用等語，衡 情自堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告持有 本案毒品海洛因即有販賣以營利之犯行，揆諸上揭說明，既 不能證明被告犯有販賣毒品海洛因之罪，依罪證有疑利益歸 於被告之原則，本案應認定被告所為乃單純持有毒品海洛因 ，檢察官在起訴書指稱被告犯有毒品危害防制條例第四條第 一項販賣第一級毒品罪嫌，應屬不能證明，惟此與被告上開 持有毒品海洛因有罪判決間，基本事實同一，應予變更起訴 法條。
五、末按「吸收犯」之類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類 為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高 度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度 行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。九 十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒 品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以 持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準， 並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。故可推知 當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於 僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升， 縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法 內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用 行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行 為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為 而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有 超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
六、綜上所述，被告先後二次持有純質淨重十公克以上毒品海洛 因犯行，事證已臻明確，堪為認定，各應依法予以論科。七㈠核被告上開先後二次購入毒品海洛因之所為，各是犯毒品危 害防制條例第十一條第三項之持有純質淨重十公克以上海洛 因之罪。檢察官在起訴書中認定被告所為是犯同條例第四條 第一項犯賣第一級毒品罪，容有未洽，惟其基本事實同一， 起訴法條應以變更。
㈡又「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，刑 法第六十二條前段定有明文。經查：證人即承辦警員陳重銘 在本院一０二年十二月三日十時審理中結證稱：「（問：有 無在一０一年二月七日凌晨一點四十分在○○市○○區○○ 路○○號前面參與盤查本案被告？）有。」、「（問：為何 在這時間、地點盤查本案被告？）當時我們在查緝鍾建榮的 案件，那時候被告的車子在大樓前面停留，當時已經深夜， 就覺得怪怪的。」、「（問：你們盤查被告之前，有無任何 情資懷疑本案被告有什麼非法行為？）沒有。」、「（提示 原審卷第六四頁，有一份你的職務報告書，請你閱覽並說明 此職務報告書的內容是否實在？）實在。」、「（提示原審 卷第七十頁最後三行，被告的陳述為何與你的職務報告內容 不同？）當時我們先盤查他，問他身上有無什麼東西，他說 有海洛因，我們就問他在哪裡，他說在口袋，那時候我們不 知道他身上有無危險物品，所以我們就請他不要動，請他配 合同意我們搜索他的身體。他同意後我們問他東西在哪裡， 他說在口袋裡，我們再從他口袋裡搜出海洛因。先從身上扣 到海洛因，再問他還有沒有，他說車上還有，我們就去找， 在車上找到。最後再帶我們去租屋去，去取出最後一包。」 、「（問：依照你的證詞內容，是否可以說被告在你們警方 還沒有事證懷疑他持有本案扣案的海洛因之前，主動向警方 供述他持有毒品並交出扣案？）可以這麼說。」等語，並有 陳重銘製作之職務報告書一件附在原審卷六四頁可憑。足認 本案毒品海洛因，乃被告之主動供述始為承辦警員查扣乙情 ，要無疑義，堪可認定，而被告主動供述伊持有毒品海洛因 核與刑法第六十二條前段自首之構成要件該當，爰就被告犯 上開二次持有毒品海洛因犯行各依刑法第六十二條前段規定 減輕其刑。
㈢再被告犯上開二次持有毒品海洛因行為，犯意各別，持有之 時間點並屬有異，為屬數罪，應予以分論併罰。 ㈣另按被告前曾在㈠八十七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經本院以八十七年度上訴字第一五七三號判決處有 期徒刑二年，併科罰金十五萬元確定；另在八十八年間，因
贓物案件，經本院以八十八年度上易字第一０七九號判決處 有期徒刑六月確定。又在㈡八十九年間，分別因違反槍砲彈 藥刀械管制條例、贓物案件，經本院以八十九年度上更㈠字 第二六四號、及臺灣臺中地方法院以八十八年度易字第一四 八八號判決處有期徒刑二年六月，併科罰金十五萬元、及有 期徒刑十月確定；再於同年間，因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以九十年度上更㈡字第九三號判決處有期徒刑十 二年確定。前開㈡所示三案件，再經本院以九十二年度聲字 第二七號裁定定應執行有期徒刑十三年六月確定；嗣於九十 六年間，再經臺灣臺中地方法院以九十六年度聲減字第三０ 五一號裁定減刑，定應執行刑有期徒刑十三年四月確定，在 九十九年七月七日縮短刑期假釋出監，期間付保護管束（假 釋付保護管束期滿日為一０四年五月十二日），有臺灣高等 法院被告前案紀錄表一件在卷可按，本案既是被告在上開假 釋付保護管束期滿內所犯，自不構成累犯，檢察官在起訴書 中認定被告本案所犯構成累犯等語，容有誤會。八、原審判決，以被告所為是犯持有毒品海洛因純質淨重已逾十 公克以上之二罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查，被告犯上開二次持有毒品海洛因純質淨重已逾十公克以 上之二罪，應各有刑法第六十二條前段自首減輕其刑之適用 ，原審判決漏未予以審酌，尚有疏誤。被告以伊犯上開持有 毒品海洛因純質淨重已逾十公克以上之二罪，應論以一罪， 並請求本院就伊本案犯罪再予以減輕其刑為由提起上訴，並 無可採，為無理由；然原審判決既有上開漏未審酌之疏誤處 ，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當 之判決。爰審酌被告前有多次犯罪科刑紀錄，素行非佳，又 在假釋付保護管束期間內犯罪，足認法治觀念欠缺，自制力 欠佳，而本案所持有毒品海洛因數量不少，然考量被告對持 有毒品海洛因自始至終坦承犯行並自首犯罪之犯後態度，暨 被告為國中畢業之智識程度、家庭為小康之經濟生活狀況等 一切情狀，就被告犯上開二罪，分別量處有期徒刑一年二月 、二年六月。
九、又被告在行為後，刑法第五十條業於一０二年一月二十三日 修正公布，修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易 服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定
之。」，本案被告犯上開二罪所處之刑，不論依修正前後規 定，均應併合處罰，對被告而言即無有利或不利情形，不生 新舊法比較問題，應適用現行有效之修正後刑法第五十條第 一項前段規定為併合處罰，併此敘明。並定被告應執行有期 徒刑三年，資為懲儆。
十、扣案之毒品海洛因共八包，與包裝該毒品使用包裝袋共八包 ，因與其內毒品海洛因難以析離，塑膠袋內仍會殘留微量之 毒品，與所盛裝毒品海洛因視為毒品之一部，而應依毒品危 害防制條例第十八條第一項前段規定，分別在被告上開二次 犯罪項下併為宣告沒收銷燬之；就鑑定所耗損部分，既已滅 失，自不另為沒收銷燬之諭知。至於扣案行動電話二支，無 法證明與被告本案犯罪具有關連性，不另為沒收之宣告，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第五十條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日