臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1542號
上 訴 人
即 被 告 吳新榮 53歲（民國00年0月00日生）
選任辯護人 黃靖閔律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院102年度訴字第238號，中華民國102年8月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第1249號、第
2613號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號③、④所示販賣第二級毒品罪及事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。吳新榮犯如附表編號③、④「罪名暨應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表編號③、④所示之刑（含主刑及從刑）；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年柒月，扣案之甲基安非他命共參拾陸包（含外包裝袋參拾陸個，驗餘合計淨重共拾肆點玖陸貳貳公克）均沒收銷燬之；扣案之行動電話（廠牌：Anycall）壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張），沒收。其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、吳新榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下 列行為：
㈠吳新榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其所有行動電話1支（插附不知情友人傅新峰所申辦之門號0 000-000000號晶片卡）作為聯繫工具，於附表編號①至④所 示之時間、地點，以附表編號①至④所示之交易經過，分別 將第二級毒品甲基安非他命以附表編號①至④所示價格、數 量販賣予購毒者陳志銘、江文雄、李增華等人，並向購買者 收取如附表編號①、②、④所示價金，其中附表編號③部分 則係以其之前積欠李增華之債務抵銷，以賺取價差，藉此營 利（各次交易時間、交易地點、交易內容、聯絡方式及販售 價格等細節，均詳如附表編號①至④所示）。經警對吳新榮 持用之0000-000000號行動電話執行通訊監察，而查悉上情 。
㈡吳新榮為補充第二級毒品甲基安非他命之貨源，另基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車前往苗栗市北苗里北安街「阿帕契電子遊 藝場」附近，於民國101年11月11日凌晨1時許，以其所有行
動電話（廠牌：Anycall、插附門號0000-000000號SIM卡、 為吳新榮購買之人頭卡）撥打綽號「湯仔」（真實姓名詳卷 ）所持用門號0000-000000號行動電話，電話中以「檳榔」 暗指甲基安非他命，約定在「阿帕契電子遊藝場」進行交易 。通話完後約10分鐘許，由真實姓名年籍不詳之成年男子抵 達上開地點，旋即坐上吳新榮所駕自用小客車內，在車內由 吳新榮以現金新臺幣（下同）36,000元之價金交付該名男子 ，著手販入36包第二級毒品甲基安非他命（含袋總毛重共24 .34公克，送驗淨重共15.0088公克，驗餘淨重共14.9622 公 克），欲供伺機賣出之用。嗣因吳新榮另涉犯藥事法等案件 ，為臺灣苗栗地方法院檢察署通緝，經警於101年11月12 日 中午12時許，在苗栗縣竹南鎮○○里○○街000巷000號1樓 106室住處緝獲，並經吳新榮同意後，執行搜索，扣得前開 第二級毒品甲基安非他命共36包及其所有供聯繫購毒使用之 行動電話（廠牌：Anycall、插附門號0000-000000號SIM 卡 ）1支，而未販出得逞。
二、案經苗栗縣警察局移送及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指 揮苗栗縣警察局通霄分局偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。本 案上訴人即被告吳新榮（下稱被告）所犯毒品危害防制條例 案件，前雖曾經檢察官以所犯與原審法院101年度訴字第385 號被告違反毒品危害防制條例案件，為相牽連之犯罪，而於 102年1月9日向原審法院追加起訴，惟因原審101年度訴字第 385號已於101年12月6日言詞辯論終結，並於101年12月27 日宣示判決，因認檢察官追加起訴之程式違背規定，另於 102年1月17日以102年度訴字第26號為不受理判決確定，有 該案卷宗及判決在卷可稽。而不受理之判決，並不發生實質 之確定力，檢察官自仍得另行起訴，故被告上訴辯稱其案件 已經法院判決，檢察官不可再行起訴等語，自非可採，應先 敘明。
二、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。如附表所示之證人陳志銘、江 文雄、李增華等人於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據， 且查無符合同法第159條之1至之4規定之情形，惟被告及辯 護人於本院準備程序均表示無意見，且上開警詢筆錄內容， 亦經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告 及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據， 且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開 規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本 院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自均具有證據 能力。
㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 而刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95 年度台上字第1585號判決要旨參照）。經查，如附表所
示證人陳志銘、江文雄、李增華等人，分別於偵訊時具結證 述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人於檢察 官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信 之情況，況被告及辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證述 作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及 真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人陳志銘等人 於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。 ㈢再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法 院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調 查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判 決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且 經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同， 後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為 證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加 以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅
使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊 監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無 爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一 性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如 行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件 執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅 因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現 於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記 載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決 意旨參照）。本案所引用對門號0000-000000號行動電話所 為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向臺灣苗栗地 方法院聲請核發101年度聲監字第331號通訊監察書實施，且 有詳載案由、監察電話、對象、時間之該通訊監察書影本1 件附卷可參（見102年度偵字第219號卷【下稱偵字219號卷 】第26、27頁及第74至76頁），符合通訊保障及監察法之法 定程序。上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通 訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該 通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件被告、辯護人及檢 察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於 錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察 譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自 具有證據能力。
㈣現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審 判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託 ，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法 第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否 則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字 第2860、6842號判決要旨）。本案經檢察官依上開程序規定 囑託行政院衛生署草屯療養院對扣案甲基安非他命為鑑定， 則行政院衛生署草屯療養院出具之鑑驗書（見101年度偵字 第6477號卷【下稱偵字6477號卷】第82頁至第87頁），為檢 察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書 面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規 定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，有證據 能力。
㈤另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。扣案甲基安非他命共36包（含袋總毛重24.34 公克，驗餘淨重14.9622公克）及行動電話（廠牌：Anycall
、插附門號0000-000000號SIM卡）1支，均屬物證，性質上 並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之 適用。且係因被告另涉犯藥事法等案件，遭臺灣苗栗地方法 院檢察署通緝，經警於101年11月12日中午12時許，在苗栗 縣竹南鎮○○里○○街000巷000號1樓住處緝獲，嗣經被告 同意後於該址執行搜索所扣得，有苗栗縣警察局受搜索人同 意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、照片、扣押 物品清單等（見偵字6477號卷第33頁至第49頁）可佐；該證 物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為證據。
㈥按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。被告於警詢、偵訊、原審及本院之歷次詢問，均有 依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告 充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態 下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之 意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白， 其與事實相符者，自得為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實欄一、㈠所示（如附表編號①至④所示）販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人陳志銘、江文雄、李增華之 犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人陳志銘、江文雄、李增華於警詢及檢察官偵訊時 證述之重要情節互為相符（被告於偵、審時自白及證人證述 卷號、頁數，參見附表「證據清單」欄），且查本案並無證 據顯示上開證人陳志銘等人之證述，係為邀得減刑之寬典而 為證述，其證述應可確信為真實，足充本件認定被告販賣毒 品甲基安非他命事實之證據，是前揭證人之證詞應堪予採信 。且前開證人陳志銘等人為價購甲基安非他命，係先撥打被 告所持用之門號「0000000000」號行動電話與之聯絡後，再 於附表編號①至④所示之時間、地點及經過，進行第二級毒 品甲基安非他命交易，亦有通訊監察書影本及通訊監察譯文 （見偵字219號第26、27頁及第74至76頁）在卷可佐。足認 被告之自白與事實相符，被告確有販賣甲基安非他命予證人 陳志銘、江文雄、李增華等人。
㈡另上揭犯罪事實欄一、㈡所示被告意圖營利而販入第二級毒
品甲基安非他命共36包之事實，亦據被告於原審及本院審理 時坦白承認（見原審卷第47頁、第92頁背面、本院卷第75頁 ），其中關於販入甲基安非他命經過，於偵查及警詢時均供 稱：伊於101年11月11日凌晨1時許，撥打A1（真實姓名詳卷 ）所持用之「0000-000000」號行動電話，電話中叫A1帶檳 榔來，約定在苗栗市北苗里北安街「阿帕契電子遊藝場」見 面（暗指欲於上開地點進行甲基安非他命交易）；通話完後 約10分鐘，有一真實姓名年籍不詳之成年男子抵達上開地點 ，旋即坐上伊所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在車 內伊將現金36,000元交給該名男子，購買36包第二級毒品甲 基安非他命等語（見偵字6477號卷第25頁、101年度他字第1 100號卷第135頁背面、第153頁）。且於原審準備程序時亦 明確供承：「跟A1買的毒品分裝好了，但沒有賣出去，就被 搜索到了」等語不諱（見原審卷第47頁）；並扣案甲基安非 他命共36包（含袋總毛重24.34公克，驗餘淨重14.9622公克 ）可證，而該扣案物品經行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果 ，確係甲基安非他命，亦有該院101年12月19日草療鑑字第0 000000000號鑑驗書在卷足稽證（見偵字6477卷第82頁至第 87頁），亦足認被告此部分之自白，亦與事實相符，而為可 採；其確有基於意圖營利之販賣故意，而販入扣案甲基安非 他命共36包之犯行，亦堪認定。
㈢查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異 ，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案 被告所為如附表編號①至④所示販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人陳志銘、江文雄、李增華等人之犯行，係有對價者 ，雖未當場查獲販毒犯行，且時隔久遠，亦無從明確察知其 販賣毒品購入之確實金額及數量，及販出之確實數量及其間 之差價；惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通 念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是
否高價賣出之比較，而諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之 追訴。再者依被告及證人李增華於偵審所述，其賣買之價格 係每公克3,000元；而觀之被告於如犯罪事實欄一、㈡所示 向A1購買甲基安非他命之價格，係以36,000元購得甲基安非 他命共36包（含袋總毛重24.34公克，驗餘淨重14.9622公克 ），縱以淨重計算，其價格顯低於每公克3,000元；何況販 賣毒品者仍可自「量差」或係「純度」謀取利潤；且本案被 告於審理期間始終自白不諱，其有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，足堪認定。
㈣綜上所述，被告確有如事實欄所示之犯行，均事證明確，洵 堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠惟「按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販 賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營 利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經 完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七 月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論 是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則 ，判例不合時宜，業經本院一０一年度第六、七、九、十次 刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年 台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九 年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十 六年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經本院刑事庭會 議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之 意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意 圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以 外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指 實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營 利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所 稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入， 即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成 與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此， 脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例 對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件
該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、 運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度 行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而 持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與 販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本 院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮 解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年 六月二十三日司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以 營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成 立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本 則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年 八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判 例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而 販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較 意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存 在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚 未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競 合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近見解。」有最 高法院最高法院101年度台上字第5762號判決意旨可供參照 ；亦即在基於意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，即遭查獲 之情形，應認構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法 條競合之關係，應優先適用販賣未遂罪，合先敘明。 ㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就如 事實欄一、㈠所為（即附表編號①至④所示），均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；另就如事實欄 一、㈡所為，被告以營利之意圖販入第二級毒品甲基安非他 命後，尚未賣出即為警查獲，依前揭說明，應係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告 各次販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應各 為其販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 所犯如附表編號①至④所示4次販賣第二級毒品既遂罪，如 犯罪事實欄一、㈡所示1次販賣第二級毒品未遂罪間，均犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。又檢察官起訴雖誤載被告 如犯罪事實欄一、㈡之犯行，應構成毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，惟已經原審檢察官實行 公訴時當庭更正（見原審卷第47頁），附此敘明。 ㈢被告就如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但未賣出即為警查獲 ，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項 之規定減輕其刑。
㈣關於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由之說明： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。 其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警 察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法 官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判 決意旨參照）。查被告就如附表編號①至④所示販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，已於偵查、原審及本院審理 時，均已坦認全部犯罪事實不諱，有各該筆錄在卷為憑， 本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被 告所犯如附表編號①至④所示犯行，均應依法減輕其刑。 ⒉次按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所 謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於 販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足 以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒 品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品 」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為， 縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而 「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販 賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販 賣毒品犯行（最高法院102年度台上字第89號、101年度台 上字第5300號判決參照）。查被告關於如犯罪事實欄一、 ㈡所示1次販賣第二級毒品未遂之犯行，固於警詢及偵訊 時承認持有毒品，然其於101年11月12日警詢及偵訊時， 均係供稱查扣第二級毒品甲基安非他命36包，是供被告本 人吸食所用，並否認販賣毒品等語（見偵字6477號卷第30 頁、第70頁），即被告於偵查中否認有意圖營利基於販賣 犯意而販入第二級毒品甲基安非他命36包之事實，不符自 白之要件，其此部分犯行，尚無毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。被告及其辯護人 辯稱被告於偵、審時已自白持有毒品，應適用毒品危害防
制條例第17條第2項規定減輕其刑等語，應非可採。 ㈤被告雖於偵查時雖供稱其毒品上手係A1，惟經臺灣苗栗地 方法院檢察署檢察官以他字案偵查結果，查無A1販賣毒品 之實據已簽結在案，有卷附臺灣苗栗地方法院檢察署102 年6月18日苗檢宏恭102偵1249字第12412號函及原審公務 電話紀錄各1件在卷可考（見原審卷第55頁、第84頁）。 足認被告雖有供出其毒品來源，惟經偵查結果，查無其他 事證而未能查獲其他正犯或共犯者，故本案亦與毒品危害 防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，以為判斷。查本案被告經本院認定販賣第二級毒品次數 ，既、未遂分別有4次、1次，販賣對象共計3人，交易金 額則為1,000元或6,000元不等，且未遂部分係一次販入36 包（毛重24.34公克）、價值36,000元之第二級毒品甲基 安非他命，兼以被告前曾因販賣第二級毒品及轉讓禁藥等 案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於101年5月25日 偵查分案、101年6月7日提起公訴（嗣經原審於101年12月 27日以101年度訴字第385號判處應執行有期徒刑5年10月 ，上訴後由本院於102年4月17日以102年度上訴字第320號 ，予以撤銷改判應執行有期徒刑4年6月、8月、10月，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開案號判決在卷可參） ，被告猶不知警惕，再於101年10月6日、10月8日、10月 16日及11月11日，分別為如犯罪事實欄所示之販賣第二級 毒品既、未遂等罪，是以被告犯罪情節，難認有何足堪憫 恕之情；復參被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無 期徒刑或7年以上有期徒刑，既遂部分經依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑，未遂部分經依刑法第25條第2 項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，尚難 謂其有情輕法重情形，倘依刑法第59條規定予以酌減，反 難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，經再 三反覆斟酌，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰 目的，本院認被告本案所犯，均無適用刑法第59條酌減之
餘地。至辯護人為被告辯護稱因檢察官追加起訴，在速度 上稍慢，以致遭法院不受理判決後，再另行起訴，在程序 上容有不利於被告之情形。本件原判決未依刑法第59條之 規定，給予減刑之寬典，容有情輕法重之違誤等語，均與 被告所為是否符合刑法第59條減刑要件無涉，其此部分抗 辯，自無理由。
五、撤銷改判部分：
㈠撤銷原判決之理由：
原審法院就被告如附表編號③、④所示販賣第二級毒品犯行 及犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，以被告 之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查： ⒈原判決就附表編號③所示被告販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人李增華之犯罪事實，於其附表「交易經過」欄記 載販賣之數量為1包，「毒品數量」欄則記載2包。另原判 決附表編號④所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人李增華之犯罪事實，於其附表「交易經過」欄記載販賣 之數量為1包，「毒品數量」欄則記載2包；均有犯罪事實 記載之錯誤及矛盾。
⒉原判決就附表編號③所示被告販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人李增華之價金6,000元部分，應係以被告之前積 欠證人李增華之債務抵銷，原判決認定係當場收取現金而 銀貨兩訖，並予以宣告沒收，其事實認定亦屬有誤。 ⒊如犯罪事實欄一、㈡所示，扣案行動電話（廠牌：Anycal l、插附門號0000-000000號SIM卡）1支，為被告所有並插 附所購買之人頭卡（門號0000-000000號），用以撥打電 話予綽號「湯仔」聯繫購入毒品事宜，為被告所有並供犯 罪所用，自應宣告收沒（詳後述）。原審認非被告所有， 故不為沒收之宣告，亦非無誤。
⒋被告上訴意旨指摘原審就被告所犯如犯罪事實欄一、㈡所 示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，未依毒品危害 防制條例第17條第2項之減輕其刑；及全部未依刑法第59 條之規定酌予減輕其刑等語，應非可採（理由均已詳如上 述）；其上訴意旨所陳雖均為無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決關於其附表編號③、④所 示販賣第二級毒品犯行及犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二 級毒品未遂犯行，所處之刑，暨定其應執行刑部分，予以 撤銷改判。
㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告前有施用毒品、竊盜等前科，素行二佳，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可考，猶為圖謀個人私利，無
視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販 賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，致使一般施用毒品者 ，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危 害社會治安，敗壞社會善良風氣，惡性非輕，再兼衡酌本案 被告所販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為2次既遂、1次 未遂，交易之價金為2次均6千元，犯罪情節尚與一般大毒梟 販賣毒品之數量、金額甚鉅有別。並念及被告販賣毒品之犯 罪動機，係因自身亦有施用毒品之故，方鋌而走險賺取微薄 毒品量差或價差供己施用；兼之被告於審判中始終自白犯罪 無隱之犯後態度，暨其僅國中畢業之智識程度，平日以打零 工維生，尚須扶養二名子女之生活狀況（見原審卷第93頁） 等一切情狀，分別就其所犯上開各罪，從輕量處如主文第2 項所示之刑，以示懲戒。
六、駁回上訴部分：
原審法院就被告如附表編號①、②所示販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第第2項、第17條第2項、第19條第1項規定，並審酌被 告前有施用毒品、竊盜等前科，素行不佳，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可考，猶為圖謀個人私利，無視於政府 制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級