臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1449號
上 訴 人
即 被 告 余宗憲
選任辯護人 陳佳俊律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院102 年度訴字第252 號，中華民國102年7月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第1091
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號６所示販賣第一級毒品、附表一編號９至所示轉讓第一級毒品部分暨定應執行部分均撤銷。余宗憲犯如附表一編號８至所示轉讓第一級毒品罪，均累犯，處如附表一編號８至「所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑。
上開被訴販賣第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
余宗憲第二項撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾壹年。
犯罪事實
一、余宗憲前於民國97年間，因施用毒品、竊盜等案件，經原審 法院分別以97年度訴字第290 號、97年度投刑簡字第206 號 、97年度投簡字第352 號判決各判處有期徒刑10月、5 月、 5 月確定，並經該法院以97年度聲字第744 號裁定定應執行 有期徒刑1 年6 月確定；復於同年間，因施用毒品案件，經 原審法院97年度訴字第704 號判決判處有期徒刑1 年、7 月 ，應執行有期徒刑1 年6 月確定，並於前開案件後接續執行 ，於99年10月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管 束，於100 年4 月8 日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論 。
二、余宗憲猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉 讓，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意， 以其所有裝填0000000000門號SIM 卡之不明廠牌行動電話（ 下稱0000000000號行動電話）做為販賣、轉讓海洛因之聯絡 工具，並以小鐵鎚敲碎海洛因，再摻入糖，用夾子、刮板、 勺子等工具予以混合稀釋，並以磅秤、夾鏈袋、塑膠袋分裝 海洛因，先後於附表一編號1 至7 所示時間、地點，以附表 一編號1 至7 所示之價格及方式，販賣如附表一編號1 至7 所示價額之海洛因予王雅蘭、蕭健宏、洪弘志等人；另基於 轉讓海洛因之犯意，先後於附表一編號8 至11所示時間、地
點，以附表一編號8 至11所示之方法，轉讓如附表一編號8 至11所示之海洛因予簡富營、蕭健宏、江燦炘等人施用。嗣 警方報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官依法聲請原審法院 核發通訊監察書並實施通訊監察後，循線於102 年3 月6 日 晚上23時40分，持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘 票，在南投縣草屯鎮○○路000 巷000 號將余宗憲拘提到案 ，並當場其駕駛車牌3578-77 號小貨車上之查扣其所有而供 犯本案或預備犯販賣或轉讓海洛因所用之附表二編號2 至10 所示之物及與本案無直接關聯之附表三編號1 至7 所示之物 ，並持原審法院核發之搜索票，前往余宗憲位在南投縣名間 鄉○○村○○路0 號住處搜索，而扣得業已損壞且與本案無 直接關聯之附表三編號8 所示之物。
三、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具 證據能力。本案證人江燦炘於警詢時之陳述，屬被告以外之 人於審判外之陳述而為傳聞證據，被告及辯護人復於本院行 準備程序時爭執其證據能力（見本院卷第43頁），又無其他 傳聞法則例外之情形，則依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案 件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其 未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力， 而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由 被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院 97年度臺上字第1069號判決意旨參照）。本件如附表一所示 證人於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及其辯護人亦未 指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客 觀上並無顯不可信之情況，並經本院審判期日，將該供述證
據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機 會，而踐行合法調查證據程序，且證人江燦炘經本院於審理 中以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告等 對質、詰問權之行使，依前揭說明，上開證人於偵查中具結 所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。
㈢又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音 予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561 號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌 疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安 全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本 案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢 附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條 第1 項第1 款、第2 項定有明文。本案所引用有關行動電話 0000000000門號之監聽錄音，係經原審法院核准在案，有詳 載案由、監察電話、對象及時間等之原審法院101 年度聲監 字第198 號、原審法院101 年度聲監續字第10號、第35號通 訊監察書、電話附表等附卷可參〈見102 年度警聲搜字第15 4 號（下稱聲搜卷）卷一第51至55頁〉，係依法所為之監聽 ；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴 訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼 顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合 於比例原則，是認應具有證據能力。且經本院所引用認定之 通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性 並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供 當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通 訊監察譯文自亦有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除前 述之江燦炘警詢筆錄無證據能力外，下列所引之被告以外之 人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分）， 查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據 之證據能力不爭執（見本院卷第43頁），於本院審理時並未 就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯 論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形（見本院卷第89頁），是應認已同意卷內證據均得 作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施 壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈤末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。卷附之查獲搜索現場之扣案物品照片12幀（ 見偵查卷第53至59頁），該等照片內容均係傳達拍攝時現場 情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容 上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所 為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知 覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述 證據，則無傳聞法則之適用。另如附表二編號2 至10所示之 物，乃以該物之存在作為證據，乃屬物證而屬非供述證據。 而以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明 。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱（證卷頁碼詳附表一證據欄所載），且：
⒈核與附表一所示購毒者或受讓者即證人王雅蘭、蕭健宏、江 燦炘、洪弘志、簡富營等人及證人王明朗分別於警詢、偵訊
中證述（證卷頁碼詳附表一證據欄所載）之情節大致相符， 又上揭證人與被告均無怨隙，此觀諸被告於原審及本院審理 時並未供述與上揭證人間有何積怨自明，其等應不致甘冒偽 證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，且其等前 後所證，大致相符，堪信其等上開所述應非虛言。 ⒉復有原審法院101 年度聲監字第198 號、102 年度聲監續字 第10號、第35號通訊監察書暨電話附表（見聲搜卷一第51至 55頁）、臺灣南投地方法院檢察署檢察官101 年度他字第94 6 號拘票、原審法院102 年度聲搜字第138 號搜索票及南投 縣政府警察局南投分局扣押筆錄及扣案物品目錄表各2 份、 現場暨扣案物品照片12幀〈見102 年度偵字第1091號卷（下 稱偵查卷）第31至43、53至59頁〉，並有證人王雅蘭持用之 0000000000及0000000000門號、蕭健宏持用之0000000000門 號及使用之000000000 號家用電話、江燦炘持用0000000000 門號、簡富營持用0000000000門號及被告所有0000000000門 號之通聯調閱查詢單、暨被告所有該門號與附表一所示證人 通話聯絡之通訊監察譯文在卷可憑（證卷頁碼詳附表一證據 欄所載），並有附表二編號2 至10所示供犯本案或預備犯販 賣或轉讓海洛因所用之物扣案可證，益徵前開證人證述情節 ，核與事實相符，應堪採信。
⒊起訴書所載犯罪地點、聯絡方法應予更正部分： 被告余宗憲所犯如附表一編號5 之交易地點係在南投縣南投 市南崗國中前，業經證人王雅蘭於警、偵訊證述明確（見他 字卷一第54、84頁），核與被告余宗憲於偵訊及原審、本院 審理中供述情節相符，是起訴書誤認此次交易地點為南投縣 南投市文化路南投國中前馬路邊，顯係有誤，應予更正。另 證人王雅蘭係於附表一編號2 至5 所示聯絡時間，以其持用 0000000000號行動電話與被告余宗憲所有0000000000號行動 電話聯絡，有通訊監察譯文在卷可憑（見他字卷一第70至71 頁），起訴書將王雅蘭持用之行動電話誤載為0000000000號 ，亦應予以更正。
⒋按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體 之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告 余宗憲為智識健全之成年人，且有施用毒品並經觀察勒戒、 強制戒治及刑之執行之紀錄（見本院卷第21至30頁之臺灣高 等法院被告前案紀錄表），對於販賣海洛因之重刑知之甚詳 。而海洛因毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒 品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查 緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格
必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量 ，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證 足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之 比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品 犯行之追訴。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能 隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行 情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查 獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一 概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。查被告余 宗憲與購毒者即證人王雅蘭、蕭健宏、洪弘志間並非至親， 倘非有利可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因以販 入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？佐以被告余宗憲於原審 審理時供稱：夾子、刮板是用來將糖混入海洛因中混和，再 以勺子、磅秤、夾鏈袋分裝海洛因販賣等語（見原審卷第55 頁），足認被告余宗憲為賺取價差，其前開各次有償交付毒 品海洛因，確均有販賣之營利意圖及事實甚明。 ㈣綜上所述，足認被告余宗憲此部分自白與事實相符，堪以採 信。本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品、轉讓第一級 毒品之犯行，應堪認定，均應依法論科。
三、法律適用之說明：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，不得非法持有、販賣、施用。故核被告就附表一 編號1 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；其就附表一編號8 至11所為，均係犯同 條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告為販賣或轉讓 而持有第一級毒品之低度行為，均為嗣後其販賣或轉讓之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告如附表一編號1 至11所示之犯行，各次之時間、地點截 然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應 均予分論併罰。
㈢被告如上揭犯罪事實欄一所載論罪科刑執行情形，有卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後 5 年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯， 除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部 分，依法不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之併科罰
金刑部分、轉讓第一級毒品之有期徒刑、併科罰金刑部分， 各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實 為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決 意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自 白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他 證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件 ，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會 與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條 所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自 應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（ 行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵 訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審 判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決要旨參照 ）。查被告就如附表一編號1 至6 所示販賣第一級毒品及附 表一編號8 至11所示轉讓第一級毒品犯行，業於偵查、原審 及本院審理時均自白不諱（證卷頁碼詳附表一證據欄所載） ，均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。另被告如 附表一編號7 所示犯行，因警詢、偵訊及原審法院就檢察官 聲請羈押訊問被告時，均未就附表一編號7 所示犯罪事實對 被告加以訊問（按檢察官於偵查中係就被告有無於102 年3 月5 日在新豐國小前，販賣海洛因予洪弘志之犯罪事實加以 訊問，見偵查卷第148 頁），以致被告喪失偵查中自白之機 會，此偵查中之瑕疵，已影響被告可能得受減刑寬典處遇之 機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第 8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨，於此特別情形 ，應依上開最高法院判決要旨，認被告於偵查中並無自白機 會，故其嗣後既已於原審及本院審理中就附表一編號7 所示 犯行自白在案，仍應例外有上揭偵審中自白減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的。故就被告附表一所示犯行
，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且 因被告前有上開累犯加重事由，除販賣第一級毒品罪之法定 刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，而僅減輕其刑外，就 販賣第一級毒品罪之併科罰金刑及就轉讓第一級毒品罪之有 期徒刑、併科罰金刑部分則依法先加後減之。
㈤又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減 刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、 年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共 犯始足當之。查被告於偵查中固曾提供毒品來源上手電話， 然因該上手電話於被告被查獲當日即已停止使用，故無從查 證而未因此破獲等情，有臺灣南投地方法院檢察署102 年5 月8 日投檢邦莊102 偵1091號函（見原審卷第42頁）在卷可 憑，是被告自無從前開規定減輕其刑，併予敘明。 ㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告 2 人所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以 下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告犯附表一編號1 至7 所示販賣第一級毒品部分，交易對象僅3 人，各販賣第
一級毒品予王雅蘭5 次，其中1 次為新臺幣（下同）3000元 外，餘均為1000元、蕭健宏1 次500 元、洪弘志1 次1000元 ，均屬小額毒品交易，各次販賣數量非多，所販賣海洛因之 金額均非鉅，其犯罪情節，認在客觀上顯非不可憫恕，且被 告前揭販賣第一級毒品犯行部分，縱經依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定予以減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪 認屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫 恕之處，爰就被告所為上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行， 依刑法第59條規定減輕其刑，且因被告前有上開累犯加重事 由，並依法先加重（惟法定刑為為死刑、無期徒刑部分除外 ），再遞減輕其刑。
四、原判決撤銷部分之說明：
㈠原審對被告所犯如附表一編號8 至11所示之轉讓第一級毒品 罪部分，認事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被 告余宗憲係將些許海洛因鏟入小夾鏈袋內，再將之無償轉讓 予附表一編號8 至11所示證人施用，其並未將海洛因直接摻 入注射針筒中，再將該針筒交予附表一編號8 至11所示證人 施用等情，業據被告余宗憲於本院審理中供述明確（見本院 卷第90頁反面至91頁），且依被告余宗憲於原審中供稱附表 二編號4 至10所示之物，均係被告余宗憲用來敲碎、混糖稀 釋、分裝海洛因供販賣或轉讓海洛因使用，磅秤則係供販賣 所用（見原審卷第54頁反面、第55頁），及於本院審理中供 稱：本案轉讓之海洛因是小夾鏈袋包裝（見本院卷第91頁） ，顯見僅有扣案如附表二編號5 至10所示之物均係供犯本案 轉讓第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定於附表一編號8 至11所示轉讓第一級毒品罪主文項 下宣告沒收。原審認定被告係以原判決附表一編號9 至12所 示方式無償轉讓海洛因予證人簡富營、蕭健宏、江燦炘施用 ，疏未詳予審究被告本案轉讓第一級毒品之犯罪方法及供該 犯罪所使用之物，即逕認定係以原判決所載方法轉讓第一級 毒品並就附表二編號2 至4 所示扣案物均予沒收，顯有未洽 。被告就此轉讓第一級毒品部分提起上訴認原判決關於此部 分量刑過重，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應 由本院將被告所犯如原判決附表一編號9 至12所示之轉讓第 一級毒品部分及已失所附麗之定執行刑部分，均予以撤銷改 判。
㈡爰審酌被告前有犯罪紀錄，有上述前案紀錄表在卷可憑，素 行非佳，其明知海洛因毒品對我國社會之安寧秩序及國人之 身心健康可能產生之危害至鉅，竟擅自轉讓毒品，戕害他人
健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，誠 屬不該，惟念其於犯罪後坦承犯行，尚有悔意，及其高中肄 業之智識程度、家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄所載 ）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所明定。經查 ，扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚及所插用之 不明廠牌行動電話1 支（如附表二編號1 所示），均係被告 余宗憲所有，供其犯如附表一編號8 至11所示轉讓第一級毒 品罪聯絡使用之物，已據被告余宗憲供承在卷（見本院卷第 90頁反面），並有通訊監察譯文可憑，自應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定於其所犯各該罪主文項下宣告沒收， 如一部或全部不能沒收時，應追徵其價額。另扣案附表二編 號5 至10所示之物，係被告余宗憲供犯如附表一編號8 至11 所示轉讓第一級毒品所用，已如前述，應於其所犯前開轉讓 第一級毒品各罪主文項下諭知沒收。
四、上訴駁回部分之說明：
原審以被告余宗憲如附表一編號1 至7 （即原判決附表一編 號1 至5 、7 至8 ）所示販賣第一級毒品罪部分，均事證明 確，並審酌被告余宗憲無視於毒品氾濫對國人身心與社會風 氣、治安之極大負面影響殘害自身及他人身心健康至鉅，並 嚴重危害社會秩序，因一時貪念而為本案罪行，致罹重典， 其販賣之次數，各次販賣之數量暨販賣所獲得之利益均非鉅 大，且其犯後坦承犯行、深具悔意，暨其高中肄業之智識程 度等一切情狀，分別量處如原判決主文即原判決附表一編號 1 至5 、7 至8 所示之刑。並敘明：按犯毒品危害防制條例 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為 該條例第19條第1 項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正 常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所 得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主 張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財 物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收， 並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院 98年度台上字第3081號判決意旨參照）；本件被告余宗憲如 附表一編號1 至7 所示之販賣第一級毒品所得雖未扣案，仍
應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時以其財產抵償之；未扣案如附表二編號1 所示之被告所有門號000000 0000 號行動電話1 支（含該門 號SIM 卡1 枚），係供其犯附表一編號1 至7 所示販賣第一 級毒品罪，用以與購毒者聯絡交易使用，亦應依同條例第19 條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產 抵償之。扣案如附表二編號2 至10所示之物，係其用以敲碎 、混糖稀釋、秤重及分裝海洛因毒品以供販賣所用之物，業 經被告供述甚詳（見原審卷第54頁反面、第55頁），應依同 條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣第一級毒品犯行所 處罪刑主文項下宣告沒收之。至如附表三所示之物，雖均為 被告所有，然該磅秤業已損壞，並未用以秤重海洛因販賣， 其餘物品均是其施用海洛因或甲基安非他命所用（詳附表三 備註欄所載），均與本案販賣第一級毒品無直接關聯，業據 被告供承在卷（見偵字卷第6 頁至第7 頁；原審卷第28-1頁 、第55頁），且查無其他積極證據足資佐證係被告用以供本 案販賣或轉讓毒品犯行所用，是此扣案物，爰不為沒收銷燬 （海洛因及甲基安非他命毒品部分）或沒收之諭知。經核認 事用法，尚無違誤，各罪之量刑亦稱妥適。被告提起上訴認 原判決量刑太重云云，指摘原判決此部分不當，自無理由， 其此部分上訴應予駁回，並與上開撤銷改判部分所處之刑， 就其主刑部分定其應執行刑如主文第5 項所示。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告余宗憲明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得持有、販賣， 竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於101 年12月 13日上午8 時22分37秒至同日8 時46分45秒，以其所有0000 000000號行動電話與江燦炘持用之0000000000號行動電話， 聯絡交易海洛因毒品事宜後，於同日上午9 時許，在南投縣 草屯鎮虎山國小門口，販賣交付海洛因1 包予江燦炘，並當 場向江燦炘收取價金1000元，因認被告余宗憲涉有違反毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎； 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不
以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不 能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著 有30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上 字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參；再 刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實 質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判 ，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是 倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證， 即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事 訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2項 及第301 條第1 項規定即明( 最高法院100 年度臺上字第 4036號判決參照) 。再依最高法院96年度臺上字第1029號判 決要旨：「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強 證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信 性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者 ，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕 典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑 。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品 之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫 澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施 用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係 指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言 ，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒 品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且 足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得 確信其為真實，始足當之」，可見法院尚不得在無直接關聯 性之補強證據情形下，即單憑購買毒品施用者之單一指訴， 遽論被告販賣毒品之罪責。
三、有關證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認
定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明( 最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照) 。是以下 本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者 為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘 明。
四、檢察官認被告余宗憲涉犯上開販賣海洛因予江燦炘之犯行， 無非係以證人江燦炘於警、偵訊中證述甚詳，並有伊與被告 所有0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，及如附表 二、三所示之物扣案可資佐證為其論據。惟訊據被告余宗憲