臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1420號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林佑楠
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院102年度訴字第1422號中華民國102年8月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第12099號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林佑楠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、運輸，且屬行政 院依懲治走私條例第2條第4項（現修正為第3項）授權公告 之管制進出口物品，不得私運出口，竟因經濟困窘需款花用 ，經蔡曜壕以事成之後即有新臺幣（下同）10萬元報酬，邀 其自臺灣運輸第二級毒品甲基安非他命至日本交予在當地接 應之曹莉莉收受，乃應允之，而與蔡曜壕、曹莉莉、陳傳家 、林克明及真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年人，共 同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品出口之 犯意聯絡，於民國93年3月31日上午7時許前之某時，在蔡曜 壕當時位在臺中市中區中華路與成功路路口附近之「櫻田大 樓」租屋處，由蔡曜壕將含袋重共約2公斤之甲基安非他命 分裝成兩小袋，並以彈性繃帶綁在林佑楠之背部及腰間後， 即指示「阿德」駕車搭載林佑楠前往桃園中正國際機場，林 佑楠遂攜帶夾藏前揭毒品，搭乘中華航空公司第106次班機 前往日本，於同日晚上8時36分許，抵達日本國千葉縣成田 市新東京國際機場（現改名為成田國際機場），林佑楠於同 日晚上9時5分許欲入境日本國時，在取得蔡曜壕給付運送毒 品報酬之前，即為該機場成田海關支署第二航站旅客物品檢 查所海關人員發覺，而當場查獲，並扣得上述第二級毒品甲 基安非他命2包（經日本國東京海稅關業務部分析部門鑑定 後之合計重量為1940.1公克）。嗣林佑楠經日本國千葉地方 法院判處有期徒刑8年，併科罰金日圓250萬元，經上訴後， 由日本國東京高等法院判決上訴駁回確定，並在日本國服刑 期滿出獄，於102年5月22日遭日本國以長榮航空BR189號班 機遣返回臺。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵辦後起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之 證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證 據，惟被告、指定辯護人及檢察官雖知上開證據資料為傳聞 證據，但於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭 執，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說 明，爰依刑事訴訟法第159之5規定，認前揭證據資料均有證 據能力，合先敘明。
乙、實體之說明：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）林佑楠迭於 警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見102年度 偵字第12099號卷第14頁背面至第16頁、第113頁及背面、第 121頁至第122頁、原審卷第29頁、第40頁背面至第41頁、本 院卷第39頁），並有日本國千葉地方法院判決書及其中文翻 譯本、東京高等法院判決書及其中文翻譯本、被告在日本執 行期滿後釋放之文件影本、日本國法務省出具之被告在日本 國服刑證明書影本等件附卷可參（見102年度偵字第12099號 卷第89頁至第90頁背面、第93頁至第97頁、第159頁、第162 頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，堪足採信。本案 事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、至於被告及其辯護人辯稱，被告在日本犯案被捕後，於偵查 期間均配合案情，自白犯行，並供出運輸毒品之共犯曹莉莉 等人，因而逮獲幕後主嫌曹莉莉，應得適用毒品危害防制條 例第17條第1項之規定減輕其刑一節。惟按「毒品危害防制 條例第十七條第一項對於供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑之規定，涉及刑罰權範圍擴張、 減縮事由，應視同構成刑罰權成立之基礎事實，屬於嚴格證 明事項，所採之證據應具備證據能力，並應於審判期日依法 定程序進行調查，始能作為刑罰量處之依據，其調查程序屬 於證據調查範圍。」最高法院102年度台上字第3234號判決 意旨可資參照。經查：
⑴被告於本院固供稱：（問：你說你在大阪監獄服刑期間有寫 信給日本承辦警員？）是。（問：你信的內容是否還記得？ ）我那時寫信給他請他到大阪監獄看我，我說我有一些案件 事情要跟他說，是有關主嫌犯的事，警官接到信之後，就到 大阪監獄看我，時間大概是在2005年3月份，我就把所有內 幕都供出來。我提供曹莉莉的住所以及經常出入的場所，還 有她身邊的人，把這些消息情報給那個警官。（問：你當時 提供曹莉莉住所，你是否知道她住哪裡？）大概知道她住哪 一棟公寓。（問：是否有把詳細地址提供給警官？）我只提 供大概住的地方，警察後來去拍照，再提供照片給我看，我 就指認她住的那棟公寓，我不知道她住哪一間，但是我知道 她住那間公寓裡面。（問：後來他是否有提供曹莉莉的照片 給你指認？）有，我也有指認。（問：你後來是否有針對曹 莉莉的案件作證？何時作證？）有。2006年6月份，我從大 阪監獄移監到千葉監獄，專程要指證曹莉莉，在千葉地方法 院，但是我沒有出庭，只是由檢察官製作筆錄，因為日本檢 察官問我要不要出庭指認曹莉莉，我說我不想出庭指證，檢 察官要求我配合作指控曹莉莉的筆錄。（問：你之前是否有 看過曹莉莉？）有。（問：是因為拿毒品給她？）是。（問 ：也是運輸毒品的事？）之前不是運輸毒品。（問：你之前 是否有運輸毒品給曹莉莉？）是。（問：也是拿到曹莉莉的 公寓給她？）不是，我們都是約在飯店。（問：你如何知道 曹莉莉住在哪裡？）有幾次曹莉莉說要回家拿東西，她要我 在樓下等，她上去拿了十分鐘左右就下來，所以我才知道她 住在哪棟公寓。（問：你是否知道曹莉莉被判刑跟你有關係 嗎？）因為她的檢察官有跟我說，她的檢察官要起訴她，有 一些罪證是從我那邊起訴的，她的檢察官問我有無要補充的 證據。（問：檢察官名字你是否記得？）我不記得。我當時 從大阪監獄移監到千葉監獄，是為了曹莉莉的案件作證，三 個月後又移監回大阪監獄。（問：你是否知道曹莉莉在那個 案件有認罪嗎？）她始終不認罪，但是日本檢察官跟我說要 作證的話，同樣書狀筆錄也可以，不一定要當面對質。因為 日本檢察官沒有很強烈說我要作證就一定要出庭，他讓我有 選擇不需出庭等語（本院卷第40頁）。惟經本院依辯護人之
聲請，透過臺灣高等法院請外交部囑託我國駐日代表處向日 本國函詢「本案被告林佑楠於2004年3月31日因運送毒品甲 基安非他命至該國時，經成田國際機場成田海關支署第二航 站旅客物品檢查所海關人員查獲後，經東京高等法院判處罪 刑確定，並於日本服刑完畢後，遣送出境回台灣，現由我國 審判中。被告供稱，其於大阪監獄服刑期間，曾寫信給承辦 警員「保浦光洋」，並有向其供出運輸毒品之共犯曹莉莉， 且曾在該國檢察官處指證曹莉莉，因而查獲共犯曹莉莉，請 惠予代為函詢查證。」惟據外交部駐日代表處函覆：我與日 本無正式外交關係，雙方迄未簽署刑事互助條約或協定，以 往由本處透過交流協會函請日方相關單位提供司法文書之案 件，日方向不正式函復。惟日本法務省矯正局為方便本處探 視我國在日受刑人，均會提供本處在日服刑國人名冊，依據 上述名冊顯示，國人曹莉莉曾因違反麻藥及興奮劑等取締特 別法及入出國管理及難民認定法，遭日本法院判處有期徒刑 15年併科罰金日幣450萬圓，刑期至2023年3月18日止，現仍 於監獄服刑中，有外交部駐日本代表處102年10月17日日領 字第00000000000號函附卷可稽（本院卷第75頁），是無從 確認是否有被告所述上情。
⑵惟依被告於日本國審理本案期間委由律師所提出之上訴意旨 狀，僅有記載「被告因到日本收購樂器順道去市區的卡拉ok ，剛好遇想要走私毒品的陳姓台灣人，被告告訴他目前缺錢 的窘狀，陳聽了他的話之後，就以金錢的力量誘惑，慫恿被 告幫他從台灣運送毒品到日本，被告剛開始還躊躇了一下， 但由於想要儘快清償債務，而聽從陳姓的話，而犯下本案。 一次的運費是十萬元台幣，約定機票錢是由陳支付，到目前 為止成功過二次，這是第三次就在成田海關受檢時，被查獲 而被逮捕。這批毒品是2004年3月26日在台灣取自陳姓，並 給予他為運送此批毒品的彈性繃帶，讓他將毒品綁在背上及 腰間易於攜帶，此次的運送量為1940.1公克之多。」等語（ 參102年度聲拘字第260號卷第163頁），全部書狀內容並未 提及其有供出蔡曜壕或曹莉莉等人，遑論因而查獲情事。另 依上開日本國之兩件判決書所載，亦無因被告供出毒品來源 因而查獲其他正犯或共犯，而為減輕其刑或從輕量刑之相關 記載，本案自難依上開文書而認被告有毒品危害防制條例第 17條第1項所規定之情事而予以減輕其刑。
⑶再依我國毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條 至第八條、第十條或第十一條之罪，『供出毒品來源』，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而依被告所 辯，其所供出之曹莉莉係其運輸毒品進入日本國後之去向，
而非其所運輸毒品之來源，且該毒品在其入境成田海關處即 被查扣，亦尚未流向曹莉莉。而按「毒品危害防制條例第十 七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒 者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延 與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒 品者，自不得執此邀本條規定之寬減。原審因認上訴人被查 獲後，雖提供線索，因而查獲賴○秋、許○益持有海洛因、 包裝海洛因之塑膠袋等，然其非屬上訴人所犯『本件』運輸 海洛因之毒品來源，乃未依毒品危害防制條例第十七條之規 定減輕其刑，自無不合。」、「犯毒品危害防制條例第四條 第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依 同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱『供出毒品來源 ，因而破獲者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 『調查或偵查犯罪之公務員』因而對之發動調查或偵查並破 獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有『自白』、 『指認』毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以 減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務 員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之 人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先 後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。」最 高法院92年度台上字第2897號、97年度台上字第1475號判決 意旨可資參照。從而即便被告有供出其運輸毒品之共犯，惟 若該共犯非因其所犯本件犯行被查獲，亦難謂即符合我國毒 品危害防制條例第17條第1項之規定而應予以減刑。況本案 被告係向日本國之警察供出上情，亦非向我國調查或偵查犯 罪之公務員供出，亦難謂符合我國上開規定而應予以減刑。 ⑷又經本院依職權函詢本案移送機關內政部警政署刑事警察局 、偵查起訴機關臺灣臺中地方法院檢察署，有關被告有無供 出其運輸毒品共犯蔡曜壕、曹莉莉、陳傳家、林克明及真實 姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年人，因而查獲上開人等 並經移送或起訴之資料，據內政部警政署刑事警察局函覆： 「查本局未曾因偵辦林佑楠案查獲上函所示運輸毒品共犯蔡 曜壕、黃伊鋒、曹莉莉、陳傳家、林克明及綽號「阿德」等 人，有該局102年11月19日刑際字第0000000000號函附卷可 稽（本院卷第91頁）；另臺灣臺中地方法院檢察署亦函覆稱 ：「本署並無因被告林佑楠供出運輸毒品之共犯，而查獲其
他正犯或共犯」，有該署102年11月18日中檢秀讓102偵1209 9字第113311號函附卷可稽（本院卷第90頁），從而本案自 無毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，亦附此 敘明。
三、新舊法比較：
（一）查被告行為後，懲治走私條例第2條雖曾於95年5月30日修 正公布，於同年7月1日施行，惟該次修正係刪除該條第2 項之常業走私罪，原第1項條文並未更動，無新舊法比較 之問題；又懲治走私條例第2條再於101年6月13日修正， 於同年7月30日施行，惟該條第1項規定僅將「私運管制物 品進口、出口逾公告數額者」，修正為「私運管制物品進 口、出口者」，所處刑度及第2項處罰未遂犯之規定，均 未修正；該條第3項規定則由「第一項所稱管制物品及其 數額，由行政院公告之。」修正為「第一項之管制物品， 由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：（ 下略）」。行政院並於101年7月26日公告修正「管制物品 項目及其數額」，將名稱改為「管制物品管制品項及管制 方式」，另將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌 粟種子、古柯種子及大麻種子」，由甲、管制物品項目： 四，移列為一、管制進出口物品：(三)，仍為管制進出口 物品。是懲治走私條例第2條之修正，僅屬條文用語之調 整，使該條例授權之目的、內容及範圍更明確，條文之實 質內容及處罰規定並未變動，管制物品項目及方式亦無不 同，自非法律之變更，無新舊法比較問題，應依一般法律 適用原則，適用裁判時法（最高法院102年度臺上字第246 5號判決意旨參照）。
（二）被告行為後，毒品危害防制條例部分條文於98年5月20日 修正公布（98年5月5日修正），於98年5月22日起發生效 力（見司法院98年6月29日院台廳一字第0000000000號函 釋內容）。茲就修正前後之法律，依刑法第2條第1項規定 為新舊法之比較：
1、被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」同條項修正 後之規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」經比較修正前後之條文，修正後之規定並非較有利 於被告。
2、修正後毒品危害防制條例第17條第2項增訂「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」新增舊
法所無之規定，屬法律有變更且有利於行為人。本案被告 於偵查及審判中均自白犯罪，依刑法第2條第1項但書規定 ，自以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，對其較為有利。
3、被告因於偵查及審判中均自白犯罪，而有修正後毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，是本案經綜 合整體比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文 ，基於一體適用原則，應依刑法第2條第1項但書之規定， 適用較有利於被告之修正後即現行毒品危害防制條例之相 關規定。
（三）被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1 日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後 法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為 可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之 規定，為「從舊、從輕」之比較。又該條所稱「法律有變 更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事 項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有 不同內容之規範而言。再於比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年第8次刑 庭會議決議可資參照），茲比較如下：
1、修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除 完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」 及「預備共同正犯」，而本案被告之犯行非屬陰謀、預備 共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後 刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有 利或不利之情形。
2、又被告行為時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名 者，從一重處斷」，95年7月1日修正施行之刑法第55條規 定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以 較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後關於但書之規 定，僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬 法律之變更，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何 影響，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則 ，適用裁判時之刑法第55條之規定（見最高法院95年度第
21次刑事庭會議決議）。
3、刑法第33條第5款關於罰金法定最低度刑，原規定為銀元1 元以上，95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則 規定為新臺幣1千元以上，以百元計算之，經比較新、舊 法之規定，以修正前刑法第33條第5款之規定對被告較為 有利。
4、刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上 有期徒刑」，而修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者 ，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後結 果，自以修正前之規定較有利於被告。
5、就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金 加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「 有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」， 並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，易言之，經修正後 ，罰金之最低度刑亦在加減之列。
6、綜上刑法修正前、後之比較，修正後之規定顯非較修正前 之規定對被告有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規 定，自應整體適用修正前刑法之相關規定。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第4項（ 現修正為第3項）授權公告之管制進出口物品，不得非法持 有、運輸及私運出口。次按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已 實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換 言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既 已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為 既遂條件（最高法院92年度臺上字第3096號判決意旨參照） ；而懲治走私條例第2條之私運管制物品出口逾公告數額罪 ，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國 外運輸者而言。其私運之方式，不論為海運、空運或陸運， 或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯 罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（ 最高法院88年度臺上字第2489號判決意旨參照）。故核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品 罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。被告 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其運輸之高度 行為所吸收，不另論罪。被告以一運輸第二級毒品甲基安非 他命出口至日本之行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷 。被告就上開犯行與蔡曜壕、曹莉莉、陳傳家、林克明及真 實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年人間，有犯意聯絡及
行為分擔，為共同正犯。又被告於偵查及審判中均自白犯行 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另 被告犯罪時間係於93年3月31日，雖係於九十六年罪犯減刑 條例所規定之96年4月24日之前，惟因所犯為毒品危害防制 條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，且經宣告有期徒刑已 逾有期徒刑1年6月，依九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第 7款之規定，自不得予以減刑。
五、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲 治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第 17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、（修正前）第 28條、第55條、第9條，並審酌被告之素行、正值壯年，因 經濟困窘需錢花用，竟鋌而走險，將嚴重危害身心健康之第 二級毒品甲基安非他命運輸出境至日本，幸因日本海關人員 及時查獲而未造成重大危害，無視政府反毒決心，對我國之 國際形象造成傷害，且其所運輸之第二級毒品甲基安非他命 數量非微，惟衡酌被告就本件運輸走私第二級毒品而言，僅 屬俗稱「交通」之次要角色，尚非居於幕後策劃之主要人員 ，且其坦承犯行，犯後態度良好，又犯罪後業經日本法院判 刑及執行等一切情狀，量處有期徒刑8年，並說明被告犯罪 時間雖在96年4月24日以前，惟本件被告所犯為毒品危害防 制條例第4條之罪，且經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，依中 華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，不予減 刑，及被告因本案犯行，於93年3月31日在日本新東京國際 機場（現改名為成田國際機場）為警逮捕，而其所犯之罪經 日本國千葉地方法院判處有期徒刑8年，併科罰金日圓250萬 元，經上訴後，由日本國東京高等法院判決上訴駁回確定， 並已執行完畢等情，有前揭日本法院判決書及其中文翻譯本 、被告在日本執行期滿釋放之文件影本、日本國法務省出具 之被告在日本國服刑證明書影本等件附卷可參，是被告既就 同一犯行在外國受刑之全部執行，認宜免其刑之一部之執行 ，爰併諭知免其有期徒刑8年之執行，另被告在日本國遭查 獲時扣得之第二級毒品甲基安非他命2包（鑑定後合計重量 1940.1公克），業經該國法院宣告沒收確定，有前開判決書 影本及其中文翻譯本附卷可稽，足徵上開甲基安非他命業經 日本司法機關予以處分執行而不復存在，爰不另為沒收銷燬 之諭知。又被告因遭查獲而未取得約定之報酬，此經被告陳 明在卷（見原審卷第40頁背面至第41頁），復查無其他證據 足認被告因本件運輸第二級毒品而取得任何財物，自無毒品 危害防制條例第19條第1項有關犯罪所得財物應予沒收或追 徵價額或以財產抵償規定之適用，核其認事用法並無違誤，
量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其在日本國實際服刑期間 ，除有期徒刑8年外，另其因無力繳納日圓250萬元罰金，遂 以易服勞役250日方式代替，且其在日本拘置所（即看守所 ）期間，日本並無全數折算日後之刑期，只折抵70日刑期， 故其在日服刑及羈押時間長達9年整，且被逮捕後，亦有配 合案情自白犯行並提供曹莉莉、蔡曜壕等人將功贖罪，然原 判決未參酌被告之自白行為及協助日本警方逮獲幕後主嫌之 功，未對本案減輕其刑，指摘原判決量刑過重等語。惟按： 刑法第9條規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本 法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之 全部或一部之執行。」亦即「同一行為已在外國受刑之全部 或一部之執行者，得免其刑之全部或一部之執行，而非應免 其全部或一部之執行，如准予免刑之執行，並應於主文內宣 告之」（最高法院71年度台上字第5445號判決意旨參照）、 「刑法第九條但書所謂免其刑之執行，係指免其依本國法所 處之刑之執行而言，法文用『得』字，則免執行與否及應免 其全部或一部之執行，應由法院自由裁量。」司法院（74） 廳刑一字第997號法律問題座談會意見可資參照。蓋對於外 國裁判之效力，雖為本法所否認，然如同一事實既經外國裁 判確定，並已受刑之全部或一部之執行者，其情形迥異，非 有救濟之途，不足以期其公平，故委諸法院，由法院就個案 自為裁量。至於在外國所受之羈押期間，與已受刑之執行者 不同，在解釋上，自不包括於內。本案原審已審酌各情，而 認宜免被告刑之一部之執行，併諭知免其有期徒刑8年之執 行，自無違誤，況被告於本院亦自承：之前曾有運輸毒品給 曹莉莉等語（本院卷第40頁背面），另其於日本國審理本案 期間委由律師所提出之上訴意旨狀亦記載「到目前為止成功 過二次，這是第三次就在成田海關受檢時被查獲而被逮捕」 （參102年度聲拘字第260號卷第163頁），顯見被告並非第 一次犯案，量刑亦不宜從輕，從而原審量處有期徒刑8年6月 ，並免其有期徒刑8年之執行，於法並無違誤及不當。被告 上訴意旨，仍執前詞指摘原判決關於此部分為不當，自無理 由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林佑楠在日本國服刑期間，僅因不服日 本國監所人員之管理，且埋怨我國駐日本大阪代表處、駐日 本東京代表處人員照顧不周等情，竟基於恐嚇之接續犯意， 接續於附表所示之日期，書寫如附表所示之內容為「...等 我殺了日本小孩之後，再由全世界的人去和這些頂頭上司、 上面的長官對話吧..」、「馮大代表寄台樣...明年出獄返
臺後槍殺在臺日人學童或觀光客等日人貴族，再由日人貴族 找立委來向代表處說事吧！」、「陳秘書文哲樣...待我返 臺槍殺日人學童或觀光客後，社會輿論會找你辯論清楚明白 ..」等恐嚇信件，至如附表所示之我國駐大阪辦事處等地， 致各收受該恐嚇信件之我國代表處人員均因而心生畏懼。因 認被告涉犯刑法第151條之恐嚇公眾罪及同法第305條之恐嚇 危害安全等罪嫌。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法 第1條所明定。如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行 為，則非屬實體上判決之範疇。我國刑法第7條前段規定： 本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2條以外之罪， 而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋 ，我國人民在我國領域外犯同法第5、6條以外之罪，而其最 輕本刑非為3年以上有期徒刑者，則屬不罰，如經起訴，應 為無罪之判決（最高法院81年度臺上字第1413號、97年度臺 非字第121號判決意旨可資參照）。再按刑法第3條所稱中華 民國之領域，依國際法上之觀念，固有真實的領域與想像的 （即擬制的）領域之分，前者如我國之領土、領海、領空等 是，後者如在我國領域外之我國船艦及航空機與我國駐外外 交使節之辦公處所等是，但同條後段僅規定在我國領域外船 艦及航空機內犯罪者，以在我國領域內犯罪論，對於在我國 駐外使領館內犯罪者，是否亦屬以在我國領域內犯罪論，則 無規定。按國際法上對於任何國家行使的管轄權，並無嚴格 之限制，在慣例上本國對於本國駐外使領館內之犯罪者，能 否實施其刑事管轄權，常以駐在國是否同意放棄其管轄權為 斷。是以對於在我國駐外使領館內犯罪者，若有明顯之事證 ，足認該駐在國已同意放棄其管轄權，自得以在我國領域內 犯罪論（最高法院58年度第1次民、刑庭總會會議決議㈡參 照）。從而，在中華民國領域外之駐外使領館或相類辦公處 所犯罪，除有明顯之事證足認該駐在國已同意放棄其管轄權 外，原則上仍應視為在我國領域外犯罪，我國駐外代表處雖 非我國駐外使領館，然其係相類於我國駐外使領館之辦公處 所，自應為相同之解釋。
三、經查，公訴意旨所指被告於日本國服刑期間，基於恐嚇之接 續犯意，接續於如附表所示時間，寄送恐嚇信件至如附表所 示之我國駐大阪辦事處等地之犯行，核其犯罪之行為地係在 日本國，而其犯罪之結果地，揆諸前開說明，在無明顯事證 足認該駐在國即日本已同意放棄管轄權之情形下，尚非得以 在我國領域內犯罪論。
四、檢察官上訴意旨雖謂：在傳統觀念上既視本國外交使節在外
國之辦公處所，為本國領域管轄權所及之地方，不啻為本國 領域之延伸，從而我國人民在我駐外使領館內或相類辦公處 所犯罪，應認為在我國領域內犯罪，依刑法第3條規定，有 我國刑法之適用。而查，被告林佑楠基於恐嚇之犯意，接續 於起訴書附表所示之時間，寄送如附表所示恐嚇內容之信件 ，至如附表所示之我國駐大阪代表處、駐日代表處等地，犯 罪之結果地係在我國駐大阪代表處、駐日代表處等地，依上 開說明，被告之犯罪行為，應認為在我國領域內犯罪，依刑 法第3條規定，有我國刑法之適用。另被告因涉犯違反毒品 危害防制條例等犯行，經日本國千葉地方法院判處有期徒刑 8年，併科罰金日圓250萬元，經上訴後，由日本國東京高等 法院判決駁回上訴確定，並已執行完畢等情，此有日本法院 判決書及其中文翻譯本、被告在日本執行期滿釋放文件影本 、日本國法務省出具之被告在日本國服刑證明書影本等件在 卷足憑。又被告在日本國大阪刑務所（監獄）服刑期間，屢 次寫信投訴監所管理問題及揚言回臺報復殺害日僑學校學生 等情事，致我國駐大阪辦事處飽受壓力，一再函請財團法人 交流協會東京本部處理，致使日本國法務省矯正局決定調動 被告服刑監所，以期暫時解決問題，且日本國府中刑務所於 99年9月9日發函予我國駐日代表處，通報被告因違反日本國 「關稅法」及「覺醒劑（安毒）取締法」，經判處有期徒刑 8年及併科罰金日幣250萬元（已易服勞役250日，自94年4 月19日至12月24日止），另扣抵裁定羈押70日及法定羈押17 日，99年9月9日由大阪刑務所移入府中刑務所服刑。刑期自 94年12月25日起至102年3月29日止，其刑期服滿或假釋出獄 後，將移送日本國東京入國管理局強制遣返回臺，此有刑事 警察局駐日本聯絡組陳報單（99年9月12日駐日字第99892 號）及日本國府中刑務所平成22年9月9日府發第2747號函在 附卷可稽。足徵日本國於被告服刑期間，即已得知被告曾寄 發揚言回臺報復殺害日橋學校學童等內容之信件予我國駐日 代表處，而涉有犯罪之情節，既該國於被告上開案件服刑期 滿，即將被告送該國東京入國管理局強制遣返回臺，可知該 國已然同意放棄被告所涉本件恐嚇犯行之管轄權。原審判決 對此恝置未論，亦未予以調查審酌，僅以「在無明顯事證足 認該駐在國即日本已同意放棄管轄權之情形下，尚非得以在 我國領域內犯罪論」一語，逕排除我國刑法之適用，而就被 告被訴刑法第151條之恐嚇公眾及同法第305條之恐嚇危害安 全等罪部分，諭知無罪，揆諸首揭法條、判例及判決意旨， 原審判決應有依本法應於審判期日調查之證據而未予調查及 判決不載理由等判決當然違背法令之情形，自難謂為適法妥
當。
五、惟查：我國刑法原則上係採屬地主義，例外始採取保護主義 、屬人主義，且依刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為 時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦 同」，亦揭示罪刑法定主義。而查，刑法第3條所稱中華民 國之領域，依國際法上之觀念，固有真實的領域與想像的（ 即擬制的）領域之分，前者如我國之領土、領海、領空等是 ，後者如在我國領域外之我國船艦及航空機與我國駐外外交 使節之辦公處所等是，但同條後段僅規定在我國領域外之船 艦及航空機內犯罪者，以在我國領域內犯罪論，對於在我國 駐外使領館內犯罪者，是否亦屬以在我國領域內犯罪論，則 無規定，此應係有意排除，否則同為國際法上之擬制領域， 何以僅規定在我國領域外之船艦及航空機內犯罪者，始以在 我國領域內犯罪論？故依罪刑法定主義，本案被告所為，是 否屬於在我國領域內犯罪，即非無疑。而最高法院上開58年 度第1次民、刑庭總會會議決議㈡則係採折衷說，即認「按 國際法上對於任何國家行使的管轄權，並無嚴格之限制，在 慣例上本國對於本國駐外使領館內之犯罪者，能否實施其刑 事管轄權，常以駐在國是否同意放棄其管轄權為斷。是以對 於在我國駐外使領館內犯罪者，若有明顯之事證，足認該駐