臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1257號
上 訴 人
即 被 告 溫又霆
選任辯護人 曾琬鈴律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院102
年度訴字第68號中華民國102年6月28日第一審就其所涉犯貪污治
罪條例等部分所為之補充判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢
察署99年度偵字第6682號、第6683號、第6925號、第6997號、第
7041號、第7851號、第7852號、第7853號、第8114號、第8139號
、第8174號、第8395號、第8396號、第8397號、第8827號、第88
30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於溫又霆部分撤銷。
溫又霆共同藉勢強占財物，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。未扣案之價值共計約新臺幣貳萬元之含海洛因溶液之注射針筒拾支及約壹錢重之海洛因壹包，應與共犯楊順吉、謝建椿連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，與共犯楊順吉、謝建椿連帶追徵其價額；未扣案之價值約新臺幣伍拾萬元之約男人拳掌大小之海洛因壹包，應與共犯楊順吉、卞冠云連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應與共犯楊順吉、卞冠云連帶追徵其價額。 犯罪事實
一、溫又霆、謝建椿及卞冠云（謝建椿、卞冠云經原審以共同藉 勢強占財物罪分別判處有期徒刑2年10月，褫奪公權2年；有 期徒刑3年8月，褫奪公權3年，上訴後均撤回上訴而確定） 均為朋友關係，溫又霆及卞冠云並共同居住在彰化縣彰化市 ○○路000巷00號。緣溫又霆前因犯他案而在假釋期間，經 臺灣彰化地方法院檢察署發函要求彰化縣警察局彰化分局民 生派出所平時需多加注意溫又霆之日常生活作息，而民生派 出所主管則責由所內員警楊順吉（楊順吉所犯公務員共同藉 勢強占財物等罪，業經本院以100年度上重訴字第8號判處應 執行有期徒刑30年，褫奪公權8年，嗣經最高法院以101年度 台上字第3139號判決上訴駁回確定）負責注意溫又霆之平時 生活作息及撰寫相關評語，溫又霆、謝建椿及卞冠云因此與 常至溫又霆上開住處之楊順吉結識。詎溫又霆、謝建椿及卞 冠云均明知楊順吉為彰化縣警察局彰化分局民生派出所警員 ，而明知楊順吉為依法令從事公務之人員，竟在楊順吉之利 誘下，謀議由溫又霆提供販賣毒品者之線索，再藉由楊順吉 擔任民生派出所警員擁有查緝非法販賣毒品犯罪嫌疑人之公 權力，擬共同將所查獲、應扣案之第一級毒品海洛因予以強 占，並假藉楊順吉之職務，將所強占之證據予以隱匿。溫又
霆、謝建椿、卞冠云及楊順吉即共同基於藉勢強占他人財物 及隱匿關係他人刑事被告案件證據、持有第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，為下列之行為：
（一）溫又霆與楊順吉2人先於民國99年4月27日下午某時，在溫 又霆前開住處內，謀議由溫又霆虛意致電上游毒販，以購 買毒品海洛因為由，將對方約至彰化縣彰化市○○路0段 00巷00號「米蘭汽車旅館」，待進入汽車旅館欲進行交易 之際，再開啟汽車旅館房間鐵門，供員警楊順吉進入查緝 ，並藉勢強占所查獲對方供以販賣之毒品海洛因及所攜帶 前來之毒品，所得毒品由兩人平分，卞冠云則在一旁而知 悉上開計劃並應允參與。溫又霆與楊順吉取得共識後，溫 又霆隨後將上開計畫告知謝建椿參與，並承諾要將所得之 部分毒品分予謝建椿。迨於99年4月29日前2日內之某時， 溫又霆即打電話透過其國中同學黃柏華與何祥瑋（黃柏華 與何祥瑋所犯販賣第一級毒品未遂罪，業經本院以100年 度上重訴字第8號判處罪刑在案，嗣經提起上訴，經最高 法院以101年度台上字第3139號判決上訴駁回確定）聯繫 購買海洛因事宜，並與黃柏華及何祥瑋相約在臺中市復興 路某不詳處所洽談所欲購買海洛因之交易數量、價錢及交 易模式後，雙方因此約定於99年4月29日下午5時許，在「 米蘭汽車旅館」房間內，交易價值約新臺幣（下同）50萬 元之海洛因。
（二）於99年4月29日下午4時許，溫又霆、卞冠云及謝建椿即分 別前往彰化市某大賣場及書局購買面額共計約50萬元之文 具假鈔（未扣案，無證據足認係刑法第196條第1項所定之 偽造貨幣），以牛皮紙袋包裹後，溫又霆、卞冠云、謝建 椿3人先依約前往上開汽車旅館205號房等候黃柏華，並另 開202號房做為預備。迨於同日下午5時許，黃柏華及何祥 瑋依約攜帶價值50萬元、約男人拳掌大小之海洛因1包前 往該旅館205號房欲進行毒品交易，楊順吉經溫又霆通知 並見時機成熟，即率同不知情之民生派出所警員朱家宏及 張智聖荷槍前往該汽車旅館房間準備以臨檢方式查扣毒品 ，抵達後，該旅館服務生即撥打205號房之內線電話告知 警察例行性臨檢，請配合開啟車庫鐵門等語，卞冠云接獲 電話後即下樓開啟該房間車庫鐵門（該汽車旅館為房間在 2樓、車庫在1樓之設計），楊順吉見到卞冠云後即當場以 眼色示意卞冠云離開現場，卞冠云即至先前所開之202號 房間等候。楊順吉等員警荷槍進入該汽車旅館205號房間 後，在登樓欲前往2樓房間之際，即大喊「臨檢」，黃柏 華聞訊後，為恐遭員警查獲所攜帶販賣用之前述海洛因1
包，立即隨手將上開海洛因1包往該房間飲水機及冰箱櫃 （裝潢設計為冰箱櫃在飲水機下方，兩者裝潢成一櫃體設 計）連結之櫃體上方丟棄，該包海洛因因而墜入前開櫃體 與牆壁間之縫隙內，致使楊順吉等員警以臨檢名義進入該 房間後，無法尋得該包海洛因。
（三）因員警在2樓房間內未能尋得毒品，遂於徵得黃柏華之同 意後，下樓搜索黃柏華所駕駛前來之自用小客車，並在副 駕駛座腳踏墊處，查扣何祥瑋擬於販賣時供買家試貨所用 、已事先調配好劑量之含海洛因溶液之注射針筒10支（每 支針筒內約含有15至20cc之海洛因溶液【起訴書誤載為10 餘支】）及約1錢重之海洛因1包（兩者均裝在塑膠製旋轉 杯內，共計價值約2萬元），由員警帶上2樓房間交予楊順 吉，楊順吉乃藉勢當場將前述由何祥瑋持有之財物予以強 占入己而非法持有，溫又霆及謝建椿在場目睹，並以此方 式與楊順吉共同強占內含海洛因溶液之注射針筒10支及約 1 錢重之海洛因1包。期間楊順吉見何祥瑋毒癮發作，另 單獨起意，將前開強占含有海洛因之注射針筒10支中之1 支，當場轉讓與何祥瑋供其在該旅館房間廁所內，以注射 靜脈之方式施用。楊順吉等員警於現場執行完畢後，隨即 將黃柏華、何祥瑋、謝建椿、溫又霆等人帶回民生派出所 ，惟僅製作何祥瑋被緝獲之筆錄，並對黃柏華、何祥瑋採 尿，而未製作查扣上開注射針筒及海洛因之筆錄，亦未對 溫又霆、謝建椿2人製作筆錄。楊順吉於期間詢問謝建椿 有無看到欲販售之海洛因，謝建椿即告以海洛因遭黃柏華 丟置在飲水機後方。楊順吉返回民生派出所後，即詢問溫 又霆是否確有此事，溫又霆始告知楊順吉上情。（四）由於黃柏華所隨身攜帶至上開旅館房間內之海洛因1包， 仍置於該房間飲水機及冰箱櫃之後方，溫又霆及楊順吉為 順利取出該包海洛因，遂由楊順吉於同日晚間7時3分許， 撥打電話予仍在202號房之卞冠云，要求卞冠云攜帶1支拉 鐵門之鉤子回到上開房間，楊順吉即駕車搭載溫又霆返回 米蘭汽車旅館。迨溫又霆、卞冠云及楊順吉於同日晚間7 、8時許，均回到上開米蘭汽車旅館205號房後，乃共同承 前藉勢強占財物之接續犯意聯絡（此階段謝建椿未參與） ，其等3人在飲水機及冰箱櫃連結之櫃體與牆壁間之縫隙 內，尋得黃柏華所丟置之海洛因1包後，即由楊順吉破壞 隔板（毀損部分未據告訴）取出上開海洛因1包，並將其 中一部分之海洛因分由卞冠云取走而共同強占並非法持有 之，之後為掩人耳目，再將溫又霆載回民生派出所後，由 卞冠云駕車至民生派出所載回溫又霆及謝建椿。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送暨彰化縣警察局田中分 局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。證人卞冠云、謝建椿、黃柏華 、何祥瑋於警詢中所為之陳述，依陳述整體、實質內容而言 ，核與其等於原審（含本案及原審99年度訴字第1297號案） 審理中經交互詰問後之陳述大致相符，是該陳述即不符刑事 訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，自無證據能力；而 證人楊順吉於警詢中之陳述，並無證明本案犯罪事實之必要 陳述，亦無證據能力。
二、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，則其向檢察官 所為之陳述，原則上具有證據能力。查，證人卞冠云於99年 8月25日、99年9月7日、99年9月20日偵查中；證人謝建椿於 99年9月7日、99年9月20日偵查中；證人黃柏華於99年9月10 日、99年9月20日偵查中；證人何祥瑋於99年9月3日、99 年 9月13日偵查中所為之陳述，均已依法具結擔保其等證言之 憑信性，而被告溫又霆及其選任辯護人復未曾提及檢察官在 偵查中有何不法取供，致其等證詞有顯不可信之情事，亦未 爭執該等證言之證據能力，且於本院審理時，將前開證人之 偵訊筆錄提示並告以要旨，請被告及其選任辯護人表示意見 ，則上開證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得 採為本案之證據，而具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案檢察官、被 告及其辯護人，就其餘本案採為判決基礎之審判外陳述及文 書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異 議，本院審酌上開審判外陳述及書證作成時之情況，並無違 法或不當取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是上開審判 外陳述及書證亦均有證據能力。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）溫又霆固坦承其明知楊順吉 為員警，並應楊順吉之要求致電上游毒販，虛意表示欲購買 價值50萬元之海洛因，致楊順吉得於99年4月29日下午前往 「米蘭汽車旅館」205號房查緝，且因楊順吉當場未能發現 黃柏華所攜帶而丟置在冰箱櫃後方之物品，其又於同日晚間 與卞冠云、楊順吉回到上開旅館房間內，由楊順吉以破壞冰 箱櫃之方式，取出該包物品等情，惟矢口否認有何犯行，辯 稱：當天係為配合警員楊順吉做毒品查緝之績效，並沒有強 占財物之犯意，而查獲注射針筒10支及1錢重海洛因的事情 伊不知道，另伊事後雖有與楊順吉回到汽車旅館找毒品，亦 有找到1包東西，但伊亦未分得任何好處云云。惟查：（一）證人楊順吉於原審審理時具結證稱：被告溫又霆、卞冠云 及謝建椿均知悉伊是警察，伊於99年4月27日下午至溫又 霆位在彰化市○○路000巷00號住處，當天是與被告溫又 霆商議由溫又霆約毒品上游出來，再由伊出面取締，【事 後如果有查到毒品，要留下一部分給被告溫又霆】，商議 當時卞冠云全程在場，也都瞭解，99年4月29日當天，伊 事前已知悉被告溫又霆是要與毒販交易海洛因，且卞冠云 會一同到場，但交易毒品之數量及金額均由被告溫又霆決 定，當天到達「米蘭汽車旅館」205號房時，是由卞冠云 下來開門，卞冠云開門後便先行離開，伊上樓後，發現被 告溫又霆、謝建椿、何祥瑋及黃柏華均在場，但第一時間 並未發現毒品，後來是在黃柏華之自用小客車內，搜索查 獲以塑膠杯盛裝、裝有海洛因稀釋液之針筒，伊當場並將
其中1支裝有海洛因稀釋液之針筒交予何祥瑋在廁所施用 ，由於當場並未發現黃柏華等人交易所用之毒品，伊遂先 將黃柏華等人帶回警局，【在警局時，伊有與被告溫又霆 確認東西掉在旅館房間之飲水機那邊】，伊便打電話予卞 冠云，要求卞冠云帶鉤子回到上開旅館房間，伊與被告溫 又霆回到房間後，經被告溫又霆指出東西掉落之位置後， 伊便敲開聚合板而將東西取出，【被告溫又霆見狀即指示 卞冠云拿出預先準備之袋子，將塑膠袋內之東西倒出一半 後，由卞冠云帶走】等語（見原審卷第147頁至第156頁反 面、第160頁至第161頁）。
（二）證人黃柏華於偵訊及原審99年度訴字第1297號案審理時具 結證稱：本件係溫又霆先與伊聯絡，請伊幫忙找毒品，伊 才問何祥瑋，於案發前1、2日，溫又霆還請伊女友柯玉芳 提醒要與何祥瑋確認，當日伊與何祥瑋各開1台車至臺中 中清路之修車廠，何祥瑋將車留在修車廠修理，伊載何祥 瑋來彰化，【何祥瑋當日有帶背包、旋轉杯，旋轉杯內有 注射針筒及1小包毒品，另外交1包海洛因給伊，伊放在車 上】，至米蘭汽車旅館後，卞冠云出來表示錢帶不夠，請 伊與何祥瑋先上去坐，何祥瑋表示那就不要交易了，但還 是與伊一同進入汽車旅館，伊將原放置在車上之海洛因放 在身上所穿的背心中一起帶進去，後來房間電話響，卞冠 云接聽後就離開房間，之後便未再出現，隨後警員就進來 臨檢，伊便將伊帶入房間之1包海洛因丟在冰箱及飲水機 連結的櫃子後，【在臨檢的過程中，警察有去搜索伊駕駛 之車輛，並將前開旋轉杯及其內注射針筒等物帶回房間】 ，楊順吉有拿1支注射針筒給何祥瑋施用，【之後楊順吉 將其他注射針筒全部帶走】等語（見99年度偵字第8827號 偵卷A5第17頁至第21頁、原審99年度訴字第1297號卷四第 61頁至第68頁背面）；其於本院再具結證稱：99年4月29 日當天，因為溫又霆說要買海洛因，就約我與何祥瑋至彰 化市米蘭汽車旅館，是我幫溫又霆找何祥瑋，當天何祥瑋 有帶一包白色的東西過去，是用透明塑膠袋裝的，約拳頭 大小，當時是何祥瑋叫我幫他拿著，進去後都還沒有談， 就有警察臨檢，這包東西我就丟掉了，是往飲水機那邊往 上丟就丟掉了，警察進來之後沒有看到我丟的動作，後來 警察有到我停在汽車旅館房間一樓車庫的自小客車上搜索 ，有搜到好像是針、針筒吧，那是何祥瑋的，不知道幾支 ，就一把針筒，警察有拿去，上去時有拿給何祥瑋施用， 下去搜索的只有一個警察，張耀升是另外來的，他搜索完 ，看一看就走了，我有陪同警員下去搜索，然後就找到何
祥瑋的東西，就是針筒，有拿上去，在搜索過程中，在搜 到針筒時，張耀升跟另外一個制服警員都有在場看到，後 來在米蘭汽車旅館205室2樓時，沒有人試圖爬上去把我丟 掉的那包東西取出，我在丟那包東西的時候有無其他人看 到我不知道，（選任辯護人曾琬鈴律師問：後來警察進來 臨檢時是否有人跟警方說有這包東西存在嗎？）如果有， 當時就應該會拿出來還是怎樣，看是什麼東西就移送了， 根本就是不知道有這包東西還是什麼。後來警員就把我們 帶回派出所，只有製作我跟何祥瑋的筆錄，其他人有一起 帶回去，但我不知道有無做筆錄，就是辦何祥瑋通緝的部 分而已，我的部分沒有，可是有把我驗尿。注射針筒那是 我從上面拿去給楊順吉的，他有拿給何祥瑋施用毒品，那 個旋轉杯裡面就是針筒，是我拿上去給他的。回到派出所 以後，我就沒有看到了，我並沒有回去汽車旅館找那包東 西。臨檢之後，我有跟溫又霆再有接觸，就是去她家裡， 因為楊順吉說要何祥瑋家的住址，要我告訴他何祥瑋住哪 裡，我就說不知道，而我會去溫又霆家，是因為之前有時 都會去她家吸食毒品，而那天在汽車旅館裡面，溫又霆有 拿一包裝有60萬元現金的牛皮紙袋給楊順吉，要請楊順吉 單純處理就好，所謂「單純處理」就是說看沒有什麼事就 讓我們走還是怎樣之類的，我不瞭解那個牛皮紙袋裡面的 錢是假鈔，那牛皮紙袋裡60萬元的現金就是原來要去買毒 品的錢，那時楊順吉有沒有收那個牛皮紙袋我不知道，那 時她是說有要拿給楊順吉，她有拿出來。我當時沒有看到 楊順吉有沒有收那個牛皮紙袋，我到溫又霆家是吸海洛因 。（提示99年度偵字第8396號A3卷第56頁通訊監察譯文， 受命法官問：剛才你有提到搜索隔天，你有跟楊順吉聯繫 ，是透過溫又霆，電話是不是就是這一支？這次的通聯內 容是否如此？）對，就是那通。（問：為何所提示的這個 通訊監察譯文中並沒有談到楊順吉跟你要何祥瑋的地址這 件事？）他沒有說何祥瑋，他說如果我知道的話我要告訴 他，他是問我這樣子，他的意思好像是要把我作為他的下 線，但我不可能，這種事情我做不到，被人家知道，會被 黑道圍毆還是怎樣，被人家追殺，我怎麼可能做這種事情 、怎麼可能做他的下線。（問：為何溫又霆要請你跟楊順 吉講話？）因為溫又霆知道我有驗尿，看能不能不要把我 送尿液這件事情，他交換條件說要知道何祥瑋的住址，要 我做給他，意思是我又沒有什麼，他憑什麼幫我忙，我跟 他說我根本不知道何祥瑋的住址，叫我要怎麼跟他配合。 （問：所以是楊順吉透過溫又霆要請你供出這些事情？）
對，要我還要去找上手跟他「拗」毒品還是怎樣，什麼事 情我不知道，要我交出上手怎樣，我不知道等語（本院卷 第164至171頁）。足見證人黃柏華除有事先與被告溫又霆 為買賣第一級毒品海洛因之約定外，當天亦確有攜帶一包 約拳頭大小的海洛因至米蘭汽車旅館205號房內欲交易， 後來因警察臨檢，故由黃柏華將該包海洛因丟在飲水機後 方致警方未當場查扣，另有警員帶其至車上搜出何祥瑋之 注射針筒等物，並有拿至205號房2樓，且有目睹楊順吉將 上開物品拿走，及將其中1支注射針筒交予何祥瑋注射無 訛。另彰化縣警察局彰化分局事後移送黃柏華施用毒品案 ，則係以「黃柏華基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於99年4月28日晚間10時許，在 其位於彰化縣彰化市○○路000號之7住處，以同時將毒品 海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸食其煙霧之 方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 1次，嗣於翌（29）日為警採集尿液送驗後，結果呈嗎啡 及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。」而為移送並經起 訴，而此部分亦經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第2249 號判處有期徒刑1年2年，且對於同時查扣之約10支之注射 針筒及1小包海洛因隻字未提，有上開判決書附卷可稽（ 本院卷第183至184頁），足見上開注射針筒及1小包海洛 因確遭楊順吉等人藉勢強佔無訛。再參諸證人黃柏華一致 證稱，當天有見到溫又霆要交一裝有鈔票（當時不知是假 鈔）之牛皮紙袋給楊順吉，要楊順吉「單純處理」，則若 是被告溫又霆要給楊順吉做績效，則所查獲之案件愈大愈 好，何以竟反要求楊順吉「單純處理」就好？足見被告溫 又霆所辯，顯不足採。再自本案查獲後，被告與楊順吉仍 有多通聯絡譯文（參99偵8396號A3卷第58至59頁），其中 楊順吉亦有透過被告溫又霆而與黃柏華通話，內容即楊順 吉有意將黃柏華收為其下線，欲釣出毒品上手或「拗」毒 品，足見被告溫又霆與楊順吉於本案，亦確係為藉勢強佔 毒品，始有上開謀議計畫無訛。
（三）證人何祥瑋於偵訊及原審99年度訴字第1297號案審理中具 結證稱：伊於99年4月29日將車輛牽去裝倒車顯影系統， 原本以為要很久，故請黃柏華來載伊回家，但車廠告知只 需2小時即可取車，適黃柏華表示要去彰化，伊想說有2小 時之空檔，便與黃柏華一同去彰化，之後黃柏華將伊帶至 米蘭汽車旅館，伊不知黃柏華去該處做甚麼，進去不久楊 順吉等警員就來臨檢，【伊看到黃柏華將手持之1包海洛 因丟在櫃子後面】；【另伊當日有帶10餘支內含海洛因溶
液之注射針筒及1小袋重量約1錢之毒品，共計市價約2萬 多元，放在1個旋轉杯內，楊順吉查扣後，除有拿1支針筒 給伊在汽車旅館之廁所內注射外，其餘上開物品最後都是 楊順吉拿走】等語（見99年度偵字第7853號卷B10第243頁 至第246頁、第266頁至第267頁、99年度訴字第1297號卷 四第46頁背面至第59頁背面）；其於本院雖另具結證稱： 伊跟黃柏華進到米蘭汽車旅館205室裡，不到5分鐘，警察 就來臨檢，當時有3個穿制服還有帶槍的警察進來，後來 又來1個便衣，伊當時沒有看到黃柏華做什麼事情，也沒 有看到黃柏華丟東西，也不知道當天黃柏華有攜帶什麼東 西過去，伊從頭到尾都沒有看到這包東西，這個毒品也不 是伊提供的，後來警察有去搜黃柏華的車，後來去黃柏華 車上搜索到的注射針筒是伊的，伊有承認，總共大概十支 吧，伊沒有跟警察一起下去搜索，伊不曉得是誰搜索的， 當時是楊順吉戒護伊的，後來搜索上來的時候，伊承認那 個注射針筒是伊的，後來伊跟楊順吉討其中一支注射針筒 施用，後來回去派出所以後，伊沒有注意還有沒有看到這 些注射針筒，伊在汽車旅館房間現場時沒有看到任何人爬 上去櫃子上面搜東西，伊當天是通緝犯，後來再移送檢方 複訊，而黃柏華的部分是函送，後來黃柏華就走了，伊在 米蘭汽車旅館時沒有看到現金，是後來警察來臨檢時才有 看到牛皮紙袋，但錢伊都沒有看到等語（本院卷第160至 163頁）。證人何祥瑋於前案已明確證述其當日有帶10餘 支內含海洛因溶液之注射針筒及1小袋重量約1錢之毒品， 放在1個旋轉杯內，楊順吉查扣後，除有拿1支針筒給其在 汽車旅館之廁所內注射外，其餘上開物品最後都是楊順吉 拿走，於本院仍證稱警員在黃柏華車上所搜到約十支之注 射針筒為其所有，且有向楊順吉討其中一支當場注射，足 認當天確有查獲10支含海洛因溶液之注射針筒及1小包海 洛因無訛。惟彰化縣警察局彰化分局於報請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵辦之犯罪事實，竟係以「何祥瑋基於 施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，先於99年4月29日 12時30分許，在臺中縣石岡鄉○○路○○巷00號住處，先 以注射針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次 ；之後復以燃燒玻璃球使之產生煙霧予以吸食之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日21時許，何祥 瑋因另案遭通緝，為警在彰化縣彰化市○○路0段00巷00 號前緝獲，於該管公務員未發覺前，主動供出上揭施用第 一、二級毒品之情，且同意警方採其尿液送驗，自首並受 裁判」，經檢察官提起公訴後，再經臺灣臺中地方法院於
99年9月7日判處何祥瑋施用第一級毒品，處有期徒刑7 月 ；又施用第二級毒品，處有期徒刑4月，並定應執行有期 徒刑9月，之後未上訴而確定，有臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官99年度毒偵字第2374號起訴書、臺灣臺中地方法 院99年度訴字第2249號刑事判決附卷可稽（本院卷第18 0 至182頁），非但對於查獲之地點、是否是自首，為不實 之登載，且對於當天所查扣約10支注射針筒及1小包約1錢 重之海洛因均隻字未提，上開物品顯係遭楊順吉等人藉勢 強佔無訛。而當天警員既將上開約10支含海洛因溶液之注 射針筒及約1錢重之1小包海洛因帶至205號房內，並由楊 順吉提供其中1支注射針筒予何祥瑋注射，則同在205號房 內之被告溫又霆又豈會毫不知情。至於證人何祥瑋於本院 所證，當天未見到另一包海洛因，也未見到黃柏華有丟東 西，不知黃柏華有攜帶什麼東西過去云云，則非但與其先 前所證不符，且與證人黃柏華、溫又霆、楊順吉、謝建椿 等人所證亦不符，且關於何祥瑋確有與黃柏華共同販賣此 部分海洛因毒品未遂之事實，亦經最高法院以101年度台 上字第3139號判決確定，足見其所為關於此部分證述之不 可採信。
（四）證人即同案被告卞冠云於原審審理時具結證稱：伊與溫又 霆於99年4月29日前往米蘭汽車旅館之前，溫又霆有先去 書局買假鈔，溫又霆表示買假鈔是要幫楊順吉做績效，後 來溫又霆又打電話要謝建椿買假鈔過去，伊與溫又霆到達 旅館後不久，謝建椿即持假鈔過來，後來黃柏華他們亦到 達，隔一會兒房間電話響起，伊跑下去開門後就離開了， 事後是因為楊順吉打電話給伊，要求伊拿鐵鉤回去等，伊 才回到旅館房間，因伊找不到鐵鉤，就直接在房間等，楊 順吉與溫又霆到場後，楊順吉有扳開木板取出1包白色粉 末狀的東西，伊有看到楊順吉用手沾白色粉末，之後伊便 先行離去等語（見原審卷第190頁背面至第197頁）；而證 人即同案被告卞冠云並於偵查中及原審99年度訴字第1297 號案審理時亦具結證稱：伊與溫又霆、楊順吉約好，由溫 又霆聯絡毒販佯稱進行毒品交易，楊順吉再以臨檢之名義 入內查緝，故溫又霆即聯絡黃柏華表示要購買海洛因，黃 柏華表示其本身並無海洛因可供販賣，但可向「阿兄」即 何祥瑋購買海洛因，伊曾與溫又霆一同去臺中與黃柏華、 何祥瑋見面，雙方約定至米蘭汽車旅館交易，99年4月29 日，伊與溫又霆購買預備騙取黃柏華、何祥瑋信任之假鈔 後，抵達米蘭汽車旅館並開205號房，但因假鈔數量不足 ，便聯絡謝建椿再購買假鈔前來，伊等共準備50萬元之假
鈔，之後黃柏華、何祥瑋抵達並進入該房間，伊便接到旅 館櫃臺人員撥打電話表示有警員臨檢，伊下樓打開鐵門， 就看到楊順吉帶另外兩位員警，楊順吉使眼色讓伊離開， 伊便去隔壁之202號房等候，後來黃柏華、何祥瑋等人被 楊順吉帶走。至晚間7時許，楊順吉打電話請伊去借1支拉 鐵門的勾子，然後到205號房會合，會合後楊順吉及溫又 霆表示黃柏華將毒品丟在飲水機及冰箱連結成的櫃子後面 ，想用勾子把毒品勾出來，但伊並未借到勾子，最後楊順 吉將櫃子的板子扳開後取出1包白色粉末之海洛因，約男 人的拳頭大小等語（見原審卷四第77頁背面至第84頁、99 年度偵字第6683號偵卷C9第179頁，此卷宗裝訂有誤，第 175頁後接第199頁至第240頁，之後又接第176頁至第198 頁，此處仍引用該卷宗右上角之編頁、99年度偵字第8396 號偵卷A3第36至43頁），足見確有上開佯裝海洛因交易， 嗣後由被告溫又霆、共同被告卞冠云、楊順吉共同取出上 開欲交易之約男人拳頭大小之海洛因之事實無訛。（五）證人即同案被告謝建椿於偵查中、原審審理時及原審99年 度訴字第1297號案件審理中均具結證稱：本件在米蘭汽車 旅館交易前，溫又霆曾說計畫要將黃柏華約出來，通知楊 順吉前來假臨檢，【要拗（詐騙）黃柏華及黃柏華的「阿 兄」（台語）的毒品】，99年4月29日下午伊至書局購買 假鈔，並至米蘭汽車旅館與溫又霆碰面，卞冠云當時有另 外開1間房間，而黃柏華係與何祥瑋一同前來，後來楊順 吉入內臨檢時，伊看到黃柏華把1包東西丟到後面去，楊 順吉除了在房間2樓臨檢外，並有至1樓搜索車輛，後來伊 有看見楊順吉交付何祥瑋1支針筒去廁所施打，【事後溫 又霆並告知該包遭黃柏華丟棄之毒品由已由溫又霆和楊順 吉平分】等語（見99年度偵字第6682號偵卷C10第208頁至 第210頁、99年度偵字第6683號偵卷C9第192頁背面至第 194頁〈指同卷第240頁後再誤編之第192頁背面至第194 頁〉、原審卷第180頁至第190頁、原審卷四第69頁背面至 第76頁背面），足見被告溫又霆事前即與楊順吉共同欲「 拗」黃柏華與何祥瑋所帶來之毒品，且事後溫又霆亦有告 知謝建椿已分得上開所「拗」得之毒品。
（六）又被告溫又霆於原審審理時亦曾以證人身分具結證稱：伊 與楊順吉談好釣出毒販之計畫後，因卞冠云都與伊同住， 所以卞冠云知道伊配合楊順吉做績效的事情，而伊於99年 4月29日當天有打電話請謝建椿去書局買假鈔，伊並於謝 建椿到達現場後，告知謝建椿買假鈔是要幫楊順吉做績效 ；而黃柏華及何祥瑋到場不久後，汽車旅館房間內之電話
就響了，卞冠云接聽後，隨即下樓去開門，接著楊順吉就 持槍進入，黃柏華隨即將一包物品丟到飲水機後方，當場 伊有私下告知楊順吉東西在飲水機後面，但楊順吉只說知 道了，後來伊與楊順吉到警局後，楊順吉表示要回旅館房 間看那包東西，並要求伊打電話叫卞冠云拿一支鐵鉤過去 ，回到汽車旅館後，楊順吉有扳開木板，從中取出1個以 塑膠袋包裝、形狀不規則約1個手掌大小的物品，並用手 指沾嚐後，楊順吉有說東西不錯等語（見原審卷第170頁 至第179頁背面）；被告溫又霆並於原審99年度訴字第129 7號案審理中以證人身分證稱：伊為配合楊順吉做績效， 故向黃柏華表示要購買海洛因，交易當日黃柏華與何祥瑋 一同前來，【警員在米蘭汽車旅館臨檢時，有搜黃柏華的 車子，之後帶了注射針筒回來】，楊順吉同意拿1支注射 針筒給何祥瑋施打，後來這些針筒是否有帶回警局伊不清 楚，後來伊與楊順吉、卞冠云有回到汽車旅館拿出黃柏華 丟在櫃子後面的毒品，楊順吉便把毒品拿走等語（見原審 卷四第85頁至第93頁背面），亦自承確知警員有前去搜黃 柏華的車子，並查扣一批注射針筒之事，及事後確有私下 與楊順吉、卞冠云取出上開遭黃柏華丟棄在現場之約拳掌 大小之毒品無訛。
（七）經互核比對前開證人之證言、被告溫又霆之供詞，輔以卷 內通訊譯文及被告不爭執之事實，足以認定以下之犯罪事 實：
１、被告溫又霆、共同被告卞冠云及謝建椿三人與員警楊順吉 共同藉勢強占財物犯意之認定：
(1)本案之起因，係被告溫又霆與證人即時任彰化分局民生派 出所員警之楊順吉2人先於99年4月27日下午某時，在被告 溫又霆前開住處內，謀議由被告溫又霆虛意致電予上游毒 販，以購買毒品海洛因為由，將對方約至「米蘭汽車旅館 」，供證人楊順吉等員警進入查緝，而被告溫又霆與證人 楊順吉達成上開協議時，卞冠云均在場見聞並同意參與， 被告溫又霆嗣後又找共同被告謝建椿參與，是卞冠云始會 於99年4月29日駕車載被告溫又霆一起至「米蘭汽車旅館 」，路程間並由被告溫又霆下車購買假鈔及打電話要求謝 建椿亦購買假鈔過去等情，業據被告溫又霆、共同被告謝 建椿及卞冠云供承無訛，並經證人楊順吉證述明確，參以 被告溫又霆多次以門號0000000000號行動電話與證人楊順 吉持用之門號0000000000號電話（在楊順吉處查扣，足見 為其使用）聯絡，告知交易之時間、地點，並稱會叫謝建 椿（譯文中稱「弟弟」）來，亦有通訊監察譯文在卷可稽
（見99年度偵字第8396號偵卷A3第56頁至第58頁背面）， 此部分事實應堪認定。
(2)至於被告溫又霆雖均辯稱係為幫證人楊順吉做績效，而未 共同強佔上開物品云云。然查：實務上所稱提供員警做績 效，乃係一般民眾提供員警犯罪線索，使員警得以查緝， 而政府機關為鼓勵民眾勇於提供犯罪線索，甚至有在特定 情形下提供檢舉獎金以獎勵提出檢舉之民眾，然無論如何 ，民眾協助員警查緝犯罪，至多僅能依法定程序取得檢舉 獎金，絕無可能因此與員警朋分查緝犯罪之物品。而查， 本案證人楊順吉業於原審審理時具結證稱：「（檢察官問 ：你有在99年4月27號下午，到溫又霆位於彰化市○○路 000巷00號的住處嗎？）有。」、「（檢察官問：你到該 處做什麼事情？）我到該處找溫又霆配合我製作刑事案件 績效。」、「（檢察官問：哪一種刑事案件績效？）毒品 。」、「（檢察官問：那具體的過程是什麼？）因為我跟 她的互動當中，我知道她本身有食用毒品。」、「（檢察 官問：她是指溫又霆嗎？）對，而且她也有購買毒品的來 源，所以我請她配合我。」、「（檢察官問：怎麼配合？ ）由她來約毒品的上游，再由我出面取締。」、「【（檢 察官問：溫又霆怎麼表示？）她說可以，但是事後要給她