臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上更(一)字第43號
上 訴 人
即 被 告 李元勝
選任辯護人 洪嘉鴻律師
鄭晃奇律師
楊振芳律師
上 訴 人
即 被 告 李忠安
選任辯護人 謝尚修律師
上列上訴人等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院
100年度訴字第1060號中華民國101年 5月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署 100年度偵字第3962、3963、39
65、5344、5701、5747號），提起上訴，本院判決後由最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○如附表壹編號三及定應執行刑部分，與關於己○○如附表貳編號二、三及定應執行刑部分，均撤銷。戊○○共同犯利用職務機會詐取財物罪，處如附表壹編號三主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。
己○○共同犯利用職務機會詐取財物罪，共貳罪，各處如附表貳編號二、三主文欄所示之刑（均含主刑及從刑）。其他（戊○○如原判決附表壹編號一、二，己○○如原判決附表貳編號一部分）上訴駁回。
戊○○撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，主刑及褫奪公權部分應執行有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
己○○撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，主刑及褫奪公權部分應執行有期徒刑參年，褫奪公權貳年。
事 實
一、戊○○於民國93年10月至98年11月間，在臺灣彰化看守所（ 現改制為法務矯正署彰化看守所，以下簡稱彰化看守所）擔 任主任管理員，負責總務科名籍股主辦（以下簡稱名籍股主 辦）工作；而癸○○於同期間，則在彰化看守所擔任管理員 ，負責總務科名籍股協辦（以下簡稱名籍股協辦）工作，均 負責羈押人犯入出監所相關業務，皆係依據法令從事公務之 人員。嗣於98年11月至100年1月間二人負責工作對調，癸○ ○負責名籍股主辦，而戊○○負責名籍股協辦，皆仍係依據 法令從事公務之人員。詎戊○○因職務之便，得以知悉羈押 禁見被告之聯絡家屬及連絡電話等資料，竟萌貪念，欲利用 羈押禁見被告之家屬無法與被告通話接觸之恐慌心理，趁機 向家屬詐取財物，其後於98年 9、10月間某日，在臺中市西
屯區臺中港路金錢豹酒店，經由綽號「黑仔」之人介紹而認 識己○○，戊○○於交談之中得知己○○罹有癌症，需有金 錢來源以供治療，乃向其提出前揭向禁見被告家屬詐財之想 法，經己○○同意後，其二人乃基於共同犯意之聯絡，約定 己○○固定一段時間打電話到彰化看守所名籍股，由戊○○ 提供在押禁見被告之家屬聯絡電話等相關資料予己○○，又 因慮及負責名籍股業務尚有同事癸○○，乃約妥此時由己○ ○冒稱主任檢察官前來查詢在押禁見被告之家屬資料，此外 並教導己○○應準備類似書信之物以取信被告家屬等詐騙技 巧，再由己○○負責執行撥打電話予被告家屬以進行詐騙財 物，並與戊○○於事先約妥之時、地朋分詐得之財物，相關 詐騙行為如下：
㈠戊○○於職務上知悉被告楊順吉因案於99年 8月間經羈押禁 見後，乃將羈押禁見被告楊順吉之家屬資料洩漏予己○○， 由己○○於同年月23日上午11時10分許，以公共電話撥打電 話予楊順吉之妻子○○，佯稱自己係與楊順吉關在同一舍房 的被告，剛交保出來，楊順吉有寫信會交代看守所的管理員 帶出來，且交代子○○要準備好紅包及茶葉答謝管理員，其 後己○○再度假冒監所管理員身分致電子○○，要求子○○ 在臺中火車站富春飯店前碰面，子○○因其夫被羈押，心情 著急，信以為真而受騙。己○○為避免被害人當場拆開信封 識破，先將信封以膠帶捆繞好幾圈，於與子○○碰面後，再 將其內僅裝有一張白紙之信封交給子○○，並收下子○○交 付之新臺幣（下同）5萬2千元及 1斤茶葉，而與戊○○共同 利用職務上之機會詐取財物得逞。
㈡戊○○於職務上知悉被告朱志偉因案於99年 9月28日經羈押 禁見後，乃將羈押禁見被告朱志偉之家屬資料洩漏予己○○ ，由己○○於99年 9月30日上午10時許，偽以「彰化看守所 夜班主管」名義，打電話予朱志偉之弟丁○○，詐稱丁○○ 之兄朱志偉有重要事情轉達，將有同案交保之朋友與其聯絡 ，隔約10分鐘己○○復偽以「阿賓」名義，撥打電話予丁○ ○，佯稱自己剛交保出來，欲約在臺灣彰化地方法院前與丁 ○○見面，惟丁○○表示在臺中市工作無法前往，己○○則 繼續詐稱該夜班主管會再與其聯絡，且朱志偉有交代買一支 新的門號手機及菸酒給該名夜班主管。當日中午左右，己○ ○又冒充夜班主管，約丁○○於當日下午 3時到臺中火車站 見面，丁○○因其兄被羈押，心情著急，信以為真而受騙。 己○○以相同手法，事先備妥內裝白紙一張、以膠帶黏緊之 信封，於與丁○○見面後，將上開信封交予丁○○，並收受 丁○○交付之 5萬元現金，而與戊○○共同利用職務上之機
會詐取財物得逞。
㈢於99年12月1日，被告高振揚及吳聰岳2人因案經羈押禁見後 ，己○○復依約打電話至彰化看守所向戊○○查詢資料，適 為癸○○所接聽，己○○乃依約偽稱為主任檢察官，利用不 知情而無犯意聯絡之癸○○疏未注意嚴格查證之過失，而取 得羈押禁見被告高振揚及吳聰岳之家屬資料，己○○乃先後 於99年12月10日上午 9時許及中午12時許，接續打電話予高 振揚之母即吳聰岳之岳母甲○○，佯稱吳聰岳有信件託其帶 出，要求甲○○準備現金及茶葉疏通看守所內人員，甲○○ 因子、婿遭羈押心情著急，對方復知悉其子高振揚比賽賽鴿 之事，遂信以為真而受騙，雙方並約定於當日下午 2時許， 於彰化縣彰化市統聯客運站前見面，己○○復以相同手法， 事先備妥內裝白紙一張、以膠帶黏緊之信封，於與甲○○見 面後，將上開信封交予甲○○，並收受甲○○交付之現金 9 萬元及茶葉 1斤，而與戊○○共同利用職務上之機會詐取財 物得逞。戊○○、己○○共同詐得此次財物後，旋即相約而 於99年12月10日晚間 7時餘，在臺中火車站富春飯店前見面 朋分贓款，由戊○○分得現金4萬元，己○○分得現金5萬元 。
二、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化 分局、員林分局員警調查，並經彰化看守所及癸○○協助配 合，於100年4月28日誘出己○○，而於同日下午 4時20分許 ，在臺中市火車站前，當場逮捕己○○，且扣得其於犯罪時 所穿戴之衣物與皮包等物，於偵查中復經己○○供出共犯戊 ○○而循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局、員林分局依臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官指揮調查後報請偵查，暨該署檢察官自動檢舉 偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定
，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之 1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「 顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證 據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有 別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第 629號判決要旨可 參）。經查，本件證人即共同被告己○○、癸○○等人在檢 察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及 偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為 ，係經以具結擔保其證述之真實性，且無證據顯示其於受檢 察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情 況下所為。是上揭證人己○○、癸○○於偵訊時之陳述，既 無顯不可信情況，依上開說明，自有證據能力。二、次按「測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規 定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定， 囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查， 受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單 位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報 告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件， 包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕 受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當 之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及 意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件 。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力 如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但 因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍 有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否 之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是 否與事實相符。」最高法院著有98年度台上字第2345號判決 意旨可循。本案中之內政部警政署刑事警察局100年7月22日 刑鑑字第0000000000號鑑定書，係臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官囑託鑑定，經受測人即被告之同意配合，且該局之測 謊員經良好之專業訓練，並有相當之經驗，其測謊儀器之品 質良好、運作正常，測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾
，被告受測時之身心及意識狀態正常；而觀諸該鑑定書及所 附測謊過程參考資料及測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑 定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及 其方法又具專業可靠性，有該測謊鑑定書暨附件測謊過程參 考資料在卷可參，是該測謊鑑定自有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之 5第1項 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號 判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之 5第2項定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據 例外擁有證據能力。經查，本件下述所引用其他有關被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告戊○○、 己○○及其等選任辯護人對於各項證據之證據能力均未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成 時之情況，亦查無其他不法情狀，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之依據：
㈠前揭事實，業據被告己○○於警詢、檢察官偵查中、原審及 本院審理時，迭次坦承犯行而自白不諱，核與證人即被害人 子○○、丁○○及甲○○等人於警詢時及檢察官偵查中證述 被害之相關過程及情節相符，並有查獲過程所拍攝之影像照 片等件附卷及己○○犯罪時所穿戴衣物等物品扣案可資佐證 。
㈡另被告戊○○雖否認有與己○○共犯利用職務機會詐取財物 之犯行。然前開二人共犯利用職務機會詐取財物之事實，迭 據證人即共同被告己○○於檢察官偵查中及原審審理時多次 具結證述：其與戊○○係於98年 9、10月間某日，在臺中市 金錢豹酒店，經由綽號「黑仔」之人介紹而認識，戊○○於
交談之中得知其罹有癌症，急需款項治療，乃向其表示是否 願意合作向禁見被告家屬詐取財物，二人取得共識後，約定 由其固定一段時間打電話到彰化看守所名籍股，由戊○○提 供在押禁見被告之家屬聯絡電話等相關資料，又因慮及負責 名籍股業務尚有戊○○之同事癸○○，乃另約妥若係由癸○ ○接聽電話，則由其冒稱主任檢察官前來查詢在押禁見被告 之家屬資料，以免曝光，此外並由戊○○教導其應準備類似 書信之物以取信被告家屬等詐騙技巧，再由其負責執行撥打 電話予被告家屬以進行詐騙財物，並與戊○○於事先約妥之 時、地朋分詐得之財物等情；以及證人即原審同案被告癸○ ○於偵查中及原審審理時具結證述：被告戊○○曾對伊表示 打電話來查資料之人是檢察官，被告戊○○有休假或受訓時 會交代事先寫一張紙條，內容是姓名、案由、聯絡人及家屬 電話等，如果有檢察官打電話來要，就跟他說紙條之內容等 情，均甚為明確，互核相符。
㈢又本件經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署 刑事警察局對被告戊○○與己○○二人一併進行測謊鑑定結 果，其結論為：「以緊張高點法對受測人己○○測試，當 問及測試問題『本案在彰化看守所內，共收買（分到錢）幾 名管理員？』、『你在彰化看守所詐騙案件中，和你配合分 錢的人是誰？』，經測試結果，圖譜分別反應在『一名』、 『戊○○』，依據圖譜反應研判，受測人己○○認知本案在 彰化看守所內，渠共收買（分到錢）一名管理員，而在彰化 看守所詐騙案件中，和渠配合分錢的人是戊○○。受測人 戊○○於測前會談否認己○○有拿錢給渠，亦否認在案發前 有和己○○討論詐騙的事，經測試結果，呈不實反應。另以 緊張高點法對受測人戊○○測試，當問及測試問題『有關本 案，你和己○○是透過何人介紹認識（或接線）的？』，經 測試結果，因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。」，此有內 政部警政署刑事警察局100年7月22日刑鑑字第0000000000號 鑑定書及所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜 分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表、測 謊鑑定顯示之圖譜等相關文件存卷可稽。而由上開科學儀器 實施測謊鑑定結果，顯示證人即共同被告己○○前開證稱在 彰化看守所詐騙案件中和其配合分錢的人係戊○○之證詞內 容為真，反之就被告戊○○於測前會談否認己○○有拿錢給 渠及在案發前有和己○○討論詐騙之事等情，係顯示呈不實 反應，互核一致，復審酌證人即共同被告己○○之前揭證詞 ，亦核與證人即原審同案被告癸○○之上開證詞相符，已如 前述，足認證人即共同被告己○○前揭證稱其係與在彰化看
守所名籍股擔任主任管理員之被告戊○○共同詐騙在押禁見 被告之家屬財物一節，應屬事實，而堪採信。
㈣再者，證人即共同被告己○○並無公務員身分，其若僅係單 獨詐騙在押禁見被告親屬之財物，依法僅係觸犯刑法第 339 條第 1項之詐欺取財罪，法定最低本刑為罰金刑，最高本刑 亦僅為有期徒刑 5年；然若係與公務員共犯上開罪行，則依 貪污治罪條例第 3條規定與公務員共犯本條例之罪者，亦依 本條例處斷，則係觸犯同條例5條第1項第 2款之利用職務機 會詐取財物罪，最輕本刑即高達有期徒刑 7年，遑論最高本 刑更高達有期徒刑15年，若非確與身為公務員之被告戊○○ 共犯上揭罪行，其何須供出被告戊○○而甘受重罪之處罰等 情，堪信被告戊○○就前開事實欄一所示之事實部分，確有 與被告己○○共犯利用職務機會詐取財物罪行無訛。 ㈤雖被告戊○○及其選任辯護人另以證人即共同被告己○○所 證述關於與戊○○認識之介紹過程、所在樓層、交談內容、 分贓時間及地點等細節有所瑕疵等情置辯，然查證人即共同 被告己○○於100年4月28日落網，距離上開所稱其與戊○○ 第一次見面之時間約在98年9、10月間，相隔已有1年半之久 ，距離99年12月10日其與戊○○共犯最後一次犯行，亦已相 距四個月餘，衡諸常情，除非曾刻意以書面記錄留存，否則 依常人之記憶，對於當時初見面之介紹過程、樓層位置、交 談內容或歷次約定分贓之時間、地點，斷無可能記憶清晰至 精準無誤，否則反而有刻意斧鑿之痕，是被告戊○○及其選 任辯護人執此因時間久遠所造成記憶模糊之細節差異，認證 人己○○所為對被告戊○○之不利證述內容係屬不實云云， 尚無足採。
㈥至於被告戊○○及其選任辯護人質疑被告戊○○經測謊鑑定 認為呈不實反應，係因為被告戊○○個性較為草莽，情緒激 動異常所致云云，惟查本件於對被告戊○○進行測謊鑑定之 前，已先由被告戊○○填妥測謊儀器測試具結書，具結內容 亦載明測試當天測前睡眠共 8小時，測前身體狀況正常，並 簽名同意進行測謊鑑定，此有被告戊○○簽名捺印之測謊儀 器測試具結書 1份在卷可據，足見當天被告戊○○之身體狀 況並非不適宜進行測謊鑑定，自不容於事後因測謊鑑定結果 不利於己，即徒以個性、情緒等因素，質疑經由科學儀器進 行測謊鑑定之專業性，其理甚明，是被告戊○○及其選任辯 護人此部分所辯，同屬無據，要無可取。
㈦前開事實欄㈢關於原審同案被告癸○○過失洩漏國防以外 秘密犯行部分，亦據原審同案被告癸○○供承確有提供如附 表叁所示之在押禁見被告親屬資料予自稱主任檢察官而以電
話查詢之人等情，核與證人即共同被告己○○證述之情節相 符，並有手抄羈押被告家屬資料影本四張存卷可資佐證。 ㈧被告戊○○雖一再堅稱：提供在押禁見被告家屬姓名與連絡 電話等資料之業務乃承襲下來的，說對方是主任檢察官，其 於92年接名籍主辦的時候是證人寅○○協助其業務，因為其 電腦不熟；對方打電話進來是要找證人寅○○，就轉分機給 證人寅○○，證人寅○○跟他說完後再跟其說對方是主任檢 察官，幾次下來其就相信打電話過來的是主任檢察官，因為 打來的聲音都一樣，證人寅○○交接給伊，伊交接給證人癸 ○○，所以證人癸○○也不疑有他，也誤認被告己○○是檢 察官等語。然徵諸證人即原審同案被告癸○○於100年5月19 日檢察官偵查中具結證述：「陳德芳主任檢察官」名字是戊 ○○告知的，伊在協辦時曾向戊○○提及來電查詢之「陳德 芳主任檢察官」與伊從電視上看過之陳德芳主任檢察官聲音 不同，但戊○○均無反應等語（見 100年度偵字第3965號偵 查卷第35頁至第37頁）；並於原審審理時證以：戊○○曾對 伊表示打電話來查資料之人是檢察官，戊○○休假或受訓時 會事先寫一張紙條，內容是姓名、案由、聯絡人及家屬電話 ，並說如果有檢察官打電話來要，就說紙條之內容給對方等 語（見原審卷㈠第 160頁正、反面）。及衡以被告戊○○在 98年間曾打電話向臺灣彰化地方法院檢察署書記官辰○○請 教主任檢察官查詢在押人犯家屬之事，而證人辰○○書記官 當時即已表明主任檢察官不可能查詢羈押禁見被告家屬資料 等情，業據證人辰○○於100年5月19日檢察官偵查時結證屬 實（見100年度他字第650號卷第201頁、第202頁）。果證人 辰○○所證無訛，被告戊○○於98年間應早已知悉陳德芳主 任檢察官不可能以電話查詢羈押禁見被告家屬資料，而本件 上揭事實欄一㈠至㈢所示犯行之時間均發生在99年 8月至12 月間，且被告己○○其中前 2次撥打查詢在押人犯家屬之電 話，係由被告戊○○所告知等情。以被告戊○○自92年 7月 至98年11月止，均擔任主任管理員負責名籍股主辦，為該單 位最高階主管，又持有臺灣彰化地方法院檢察署之職務分配 表及分機號碼；且證人辰○○書記官既已對之表示，主任檢 察官不可能查詢羈押禁見被告家屬之資料，其何以對於來電 查詢者是否確為陳德芳主任檢察官本人之情事，並未起疑？ 且於協辦即證人癸○○對其告知來電詢問在押人犯家屬資料 之自稱「陳德芳主任檢察官」者之聲音，與其從電視上看過 之陳德芳本人之聲音不同等情時，仍未加置理？所辯顯均有 違反常理。加以被告戊○○於100年4月29日檢察官偵訊中供 稱：伊於92年7月接任名籍股主任管理員，98年11月6日與癸
○○對調，癸○○主辦，伊為協辦，有段時間，與寅○○都 在名籍股，寅○○告訴伊會有檢察官、主任檢察官來問包括 在押被告家屬之電話，伊接替該位置就是要提供這樣的資料 ，雖然係應保密之資料，但寅○○告訴伊一定要講等語（見 100年度他字第809號卷第62頁、第63頁）；再於同年 5月19 日檢察官偵查中供以：來電者都問：「偉達在不在？」，主 辦常常在換人，伊係向寅○○學習的，寅○○轉到彰化看守 所戒護科後，伊還特別打電話給寅○○，問該主任檢察官是 否為陳德芳等語（見 100年度偵字第3965號偵查卷第39頁、 第40頁）；又於原審審理中供稱：是寅○○說對方是主任檢 察官（見原審卷㈡第200頁）。而證人寅○○於100年5月2日 檢察官偵查中則供稱：伊於87年至93年任職名籍股時沒有接 過詢問羈押禁見被告家屬資料之電話，對方如果沒有表明身 分，名籍股不可能告訴對方，伊有聽過主辦在報類似電話的 資料，但伊不曉得那是什麼資料，92、93年曾經聽過戊○○ 在報告家屬資料給打電話來的人，戊○○有向伊說過有一名 主任檢察官會來問家屬的資料，伊與戊○○聊天時，戊○○ 說是陳德芳檢察官，戊○○請假期間，伊有接過主任檢察官 之電話，都是要找戊○○，那人都會稱「元勝」在嗎？伊會 說「不在」，對方就會說「等他在的時候再打來」，100 年 後伊又調回名籍股，有人打電話問「孟章」在嗎？聽癸○○ 在講，才知道此人為主任檢察官，與92、93年所聽到之主任 檢察官口音不同，100年打過來有一點外省腔等語（見100年 度他字第 809號第72頁、第73頁）；再於同年月19日偵查中 證以：伊與戊○○自92年10月至93年10月均在名籍股同事， 戊○○為主辦，伊為協辦，名籍股主辦才對外聯絡，不會由 協辦聯繫，協辦只負責新收業務，對方要找戊○○，伊說其 休假，對方就說改天再打，沒有直接要伊提供資料等語（見 100 年度偵字第3965號偵查卷第39頁、第40頁）。果上開筆 錄所載無誤，依被告戊○○之供述，來電者皆會先問證人寅 ○○是否在辦公室，而其係經由證人寅○○之轉告，才知曉 有自稱是陳德芳主任檢察官之人，亦經證人寅○○之指示才 提供羈押禁見被告家屬資料給「陳德芳主任檢察官」。而證 人寅○○則稱來電者均問戊○○在否，係被告戊○○告知後 ，始知悉有「陳德芳主任檢察官」。參諸陳德芳主任檢察官 係於98年9月3日前襄閱主任檢察官張慧瓊調臺灣高等法院臺 中分院檢察署檢察官（有法務部檢察官人事調動新聞稿 1件 附本院更㈠審卷可考）後，方升任為襄閱主任檢察官，自該 時起始有權代表臺灣彰化地方法院檢察署在電子媒體上發言 ，是前開關於是否為「陳德芳主任檢察官」聲音之疑義，自
皆係應發生於98年 9月之後之事甚明。而在該期間之後僅有 證人癸○○、寅○○先後接辦被告戊○○原承辦之名籍股主 辦與協辦業務；而無被告戊○○接辦證人寅○○承辦任何名 籍股業務，或被告戊○○接辦證人癸○○名籍股主辦業務。 故綜合前揭論述，自應以上開證人癸○○所證述關於98年 9 月以後發生之情事為真實，且被告戊○○所述關於證人寅○ ○部分，因被告戊○○在98年 9月以後並未曾與證人寅○○ 同時任職於彰化看守所名籍股，亦未曾接辦證人寅○○之名 籍股業務，已如前所論述，是被告戊○○關於此部分之所辯 自亦不足採信。
㈨綜上所述，被告戊○○、己○○二人前開犯行，均事證明確 ，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告戊○○就事實欄㈠、㈡所為，均係犯貪污治罪條例 第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪及刑法第132條 第 1項之公務員故意洩漏國防以外秘密文書罪；另就事實欄 ㈢所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第 2款利用職務上 機會詐取財物罪。核被告己○○就事實欄㈠至㈢所為，均 係犯貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款利用職務上機會 詐取財物罪。被告戊○○與己○○就事實欄㈢所為，係利 用與其等無犯意聯絡而不知情之公務員癸○○過失洩漏國防 以外秘密文書罪犯之，是均為間接正犯。
㈡被告戊○○就事實欄㈠、㈡所示犯行，所犯貪污治罪條例 第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪及刑法第132條 第1項之公務員故意洩漏國防以外秘密文書2罪，係廣義之一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各自從較重之貪污治罪 條例第5條第1項第 2款利用職務上機會詐取財物罪論處。被 告戊○○、己○○就事實欄㈠至㈢所示利用職務上機會詐 取財物罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第 3 條之規定，皆應論以共同正犯。被告戊○○、己○○前揭 三次利用職務上機會詐取財物犯行均犯意個別，行為互殊， 應予分論併罰。被告戊○○、己○○就前揭事實欄㈡之犯 行，情節輕微，而其所得財物為五萬元，與輕微案件之減刑 要件相符，爰均依貪污治罪條例第12條第 1項之規定，予以 減輕其刑。又被告己○○就事實欄㈠至㈢之犯行，於偵查 中自白犯行，且已自動繳交全部犯罪所得財物，有101年3月 6日國庫收據1件附卷可憑，並因而查獲共犯戊○○，爰依貪 污治罪條例第8條第2項之規定，予以遞減輕其刑。三、原審以被告戊○○上開所犯如附表壹編號一、二，即如事實 欄㈠、㈡所示共同利用職務機會詐取財物部分，與被告己
○○前揭所犯如附表貳編號一，即如事實欄㈠所示共同利 用職務機會詐取財物部分均事證明確，並審酌被告戊○○身 為公務員，竟知法犯法，利用職務上之機會詐取他人財物， 破壞國民對於公務員執行職務之信賴，且於犯後仍不知悔悟 ，飾詞諉責，態度不佳；被告己○○共同詐騙在押禁見被告 家屬之財物，造成被害人雪上加霜，惟犯後尚知坦承罪行， 並據實供出共同犯罪之公務員，有助國家澄清吏治，對於本 件犯罪之偵查有所助益，暨斟酌其等品行、智識程度，犯罪 之動機、目的、手段及所得利益、所生危害等一切情狀，核 情分別量處如原審判決主文第1項與第2項所示之刑，及依貪 污治罪條例第17條、刑法第37條第 2項之規定併予宣告禠奪 公權。又按「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追 繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前 2項財物之 全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之 」，貪污治罪條例第10條第1項、第3項分別定有明文。本件 被告戊○○、己○○先後共同向被害人子○○、丁○○詐取 之財物現金各5萬 2千元、5萬元部分，應由共犯己○○自動 繳交之犯罪所得財物中予以分別發還子○○、丁○○現金各 5萬2千元、5萬元。至於被害人子○○另遭詐騙之茶葉1斤部 分，並未扣案，應依共犯理論連帶向被告戊○○、己○○追 繳，並分別發還子○○，如全部或一部無法追繳時，應連帶 追徵其價額。此等部分認事用法，核無違誤，量刑亦尚稱妥 適，被告戊○○、己○○ 2人就此等部分提起上訴未提出有 利之證據及辯解，被告戊○○仍執前詞否認犯行，被告己○ ○徒以原審判決量刑過重為由，指摘原判決不當云云。然被 告戊○○所為各項辯解均無足採憑，皆已詳如前述；而原審 對被告己○○之科刑，復在法定刑度內，亦未有何違反正義 ，是被告2人此等部份之上訴均無理由，皆應予駁回。四、另原審對被告戊○○所犯如附表壹編號三，即如事實欄㈢ 所示共同犯利用職務機會詐取財物部分，與關於被告己○○ 所犯如附表貳編號二、三，即如事實欄㈡、㈢所示共同犯 利用職務機會詐取財物部分，亦認事證明確，而予論罪科刑 ，並與前開經上訴駁回部分原審所處之刑，定其應執行之刑 ，本非無見。惟查：㈠被告戊○○、己○○ 2人共犯如事實 欄㈢所示犯行部分，係利用不知情而無犯意聯絡之原審同 案被告癸○○疏未注意嚴格查證之過失，而取得羈押禁見被 告高振揚及吳聰岳之家屬資料犯之，原審於理由欄就此部分 並未認定 2人屬間接正犯，尚有未洽。㈡又關於主刑加減之 順序，如有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法 第71條第 2項定有明文；又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，
減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕 得減至三分之二，刑法第66條亦有明訂；再就貪污治罪條例 貪污治罪條例第8條第2項與第12條第 1項係分別規定：「犯 第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全 部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑」，及「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而 其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣 5萬元以下者，減 輕其刑」。則本件關於被告己○○所犯如事實欄㈡部分， 自應先依貪污治罪條例第12條第 1項之規定予以減輕其刑後 ，再依同條例第8條第2項之規定予以遞減輕其刑。乃竟原審 判決就此部分之論述，係先依貪污治罪條例第8條第2項之規 定予以減輕其刑，再依同條例第12條第 1項之規定遞減輕其 刑，自有未合。被告戊○○上訴否認此部分犯行；及被告己 ○○就此等部分提起上訴認原審判決關於此等部分（含定執 行刑部分）量刑過重，雖無理由。然因原審判決存有上揭可 議之處，自應由本院將該等各次共同利用職務機會詐取財物 部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○身為 公務員，竟知法犯法，利用職務上之機會詐取他人財物，破 壞國民對於公務員執行職務之信賴，且於犯後仍不知悔悟， 飾詞諉責，態度不佳；被告己○○共同詐騙在押禁見被告家 屬之財物，造成被害人雪上加霜，惟犯後尚知坦承罪行，並 據實供出共同犯罪之公務員，有助國家澄清吏治，對於本件 犯罪之偵查有所助益，暨斟酌其等品行、智識程度，犯罪之 動機、目的、手段及所得利益、所生危害等一切情狀，核情 分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，及皆依貪污治罪條 例第17條、刑法第37條第 2項之規定併予宣告禠奪公權。並 綜合被告戊○○本件如附表壹編號一至三所犯共同利用職務 機會詐取財物，及被告己○○本件如附表貳編號一至三所犯 共同利用職務機會詐取財物罪之次數、價值與各宣告刑加總 之刑度等情，就二人撤銷改判與上訴駁回之主刑與褫奪公權 部分，分別定其應執行之刑，以資懲儆。末按「犯第 4條至 第 6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒 收或發還被害人」、「前 2項財物之全部或一部無法追繳時 ，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，貪污治罪條例第10 條第1項、第3項分別定有明文。本件被告戊○○、己○○先 後共同向被害人丁○○、甲○○詐取之財物現金各5萬元、9 萬元部分，應由共犯己○○自動繳交之犯罪所得財物中予以 分別發還丁○○、甲○○現金各5萬元、9萬元。至於被害人 甲○○另遭詐騙之茶葉 1斤部分，並未扣案，應依共犯理論 連帶向被告戊○○、己○○追繳，並分別發還甲○○，如全
部或一部無法追繳時，應連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、第5條第1項第2款、第8條第2項、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第132條第1項、第55條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，刑法施行法第1條之 1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 旭 聖
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德