臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1411號
上 訴 人
即 被 告 劉恩男
選任辯護人 陳鎮律師
許富雄律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第
2342號中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署102年度少連偵字第14號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。扣案之三星牌手機貳支（內含門號0000－000000號及0000－0000 00號SIM各1張），均沒收。
事 實
一、丁○○於民國（下同）101年7月10日左右，由少年甲○○介 紹加入詐欺集團，而與詐欺集團成員陳柏銘、少年甲○○、 己○○（少年甲○○、己○○二人涉嫌詐欺取財部分，另案 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送台灣台中地方法院少 年法庭裁定交付保護管束確定）及不詳成年男女即共同意圖 為自己不法所有，接續為下列行為：（一）、於101年7月16 日晚上19時許，由該詐騙集團之不詳成年成員自稱花旗銀行 林襄理，撥打電話與丙○○，向丙○○佯稱：其網路購物有 問題，必須到銀行或郵局做變更等語，致丙○○陷於錯誤， 依該成員指示操作提款機，而陸續匯款6次至謝亞峻等人頭 帳戶（謝亞峻所涉幫助詐欺犯行，業經臺灣彰化地方法院判 處拘役四十日，緩刑二年確定）共計新臺幣（下同）27 萬 零533元。（二）、101年7月17日上午8時許，該詐欺集團不 詳成員自稱花旗銀行之林襄理又接續撥打電話與丙○○，向 丙○○誆稱：其金融帳戶因前開犯罪事實欄一之部分之操作 提款機錯誤，遭到金管會列管，願私下幫忙丙○○處理，但 需交付現金160萬元予金管會保管，會指派助理前往取款云 云，丙○○斯時已察覺有異而報警協助。嗣於101年7月17 日上午詐欺集團某成員指派丁○○、少年己○○擔任車手前 往取款，並由陳柏銘、少年甲○○當面教導少年己○○取款 應注意之細節；迨於同日13時許，丁○○、少年己○○再聽 從該成員之指示，由丁○○出面向台中市○○路○○○○○ ○○○○○○○號碼0000-0 0號自小客車駕駛前往新北市○ ○區○○路00號前，由少年己○○下車前去向丙○○收取款 項，丁○○則留於車內把風確認週遭有無異狀。幸因丙○○
察覺有異而事先報警，少年己○○於下車欲向丙○○收取款 項之際，為埋伏之員警當場查獲而未遂，當場並扣得前開詐 欺集團成員所交付之用以連絡犯案所使用之三星牌手機2支 （內含門號0000－000000號及0000－000000號SIM各1張）及 160萬元（業已發還丙○○）。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告就告 訴人丙○○、證人即同案被告甲○○、同案被告己○○、證 人單雅軒等人分別於警詢所證述經提示，均未於言詞辯論終 結前聲明異議，自視為同意作為證據，本院審酌各該證據作 成時之情況，亦認為適當，自均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 訊據被告丁○○對於上揭一之（二）部份犯行坦承不諱，惟 否認有上揭一之（一）部份之犯行，辯稱伊係於101年7月17 日前一星期加入詐騙集團，上揭一之（一）部份伊並無參與 犯罪云云。經查：
㈠關於犯罪事實欄一之（二）部份：被告對此部份坦承不諱， 核與告訴人丙○○所指訴及證人即同案被告甲○○、同案被 告己○○於警訊及本院證述情節、證人單雅軒於警詢所證述 之情節大致相符。此外，並有監視器影像及行車紀錄查詢、 車輛借用約定承諾書、新北市政府警察局新店分局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲照片、匯 款金額一覽表、行車紀錄器翻拍照片、車輛詳細資料報表、 車行紀錄查詢結果、小客車租賃公司汽車出租單及被告駕照 影本、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢表等附卷 可稽，足認被告自白，與事實相符，堪予採信。 ㈡關於犯罪事實欄一之（一）部份：被告雖否認有此部份之犯 行，辯稱此部份伊未參與實施犯罪云云。惟關於犯罪事實欄 一之（一）部份，業據告訴人丙○○指訴綦詳，復有新北市 政府警察局新店分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓 物認領保管單、查獲照片、匯款金額一覽表等附卷可稽，足
證同一詐欺集團有對告訴人丙○○為上開施詐之行為。而本 件詐欺集團對被害人丙○○所為如犯罪事實欄一之（一）、 一之（二）之詐欺行為，時間緊接，侵害被害人之法益同一 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以 接續之單純一罪，公訴人起訴時認屬該二犯罪事實為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，嗣於原審審理時復更正認該犯罪 事實為接續之一行為，屬實質一罪，亦同此見解，足見本件 本件詐欺集團對被害人丙○○所為如犯罪事實欄一之（一） 、一之（二）之詐欺行為，為單純之一罪，合先敘明。次按 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之成立 ，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於 何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思 聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦 包括在內，再共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議， 其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，亦無礙於共同正犯之成立。本件被告不論有無參與犯罪事 實欄一之（一）部份之行為，因被告已坦承其早於事實欄一 之（一）行為（101年7月16日）前之101年7月10日左右即已 加入詐欺集團，亦參與本件犯罪事實欄一之（二）部分之構 成要件行為，揆諸前揭說明，其對於詐欺集團對丙○○詐欺 之接續行為，既係在其加入詐欺集團後之共同詐欺合同意思 範圍以內，並參與接續行為中部份行為，顯係與其他詐欺集 團成員相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對 於全部所發生之結果，共同負責。準此，被告對於犯罪事實 欄一之（一）部分，亦應負共同詐欺取財之罪責，所辯伊僅 對犯罪事實欄一之（二）部分負責，對於犯罪事實欄一之（ 一）部分不負刑責云云，自不足採。
㈢依上所述，本件被告如事實欄所載之詐欺取財犯行，罪證明 確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告丁○○所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，被告 丁○○就犯罪事實欄一之（二）部分所為，雖未遂，然就其 應共同負責之如犯罪事實欄一之（一）部分既已詐欺取財既 遂，即無就接續之一行為再論以一個詐欺取財未遂之必要。 被告丁○○與共犯己○○、甲○○及陳柏銘之成年男子暨所 屬詐欺集團成員間，就上開各次詐欺取財犯行，有犯意之聯
絡，行為之分擔，為共同正犯。
㈡公訴人雖認被告丁○○於本案行為時為已滿20歲之成年人， 與斯時係14歲以上未滿18歲之少年己○○、少年甲○○等2 人共犯詐欺取財犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段規定加重其刑。惟被告辯稱伊不知甲○○、 己○○二人為未滿18歲之少年等語。按兒童及少年福利與權 益保障法第一百十二條規定：「成年人故意對兒童及少年犯 罪者，加重其刑至二分之一」，係對正犯、共犯或被害人為 未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯 罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性 質。成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知正犯、共 犯或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人具有 不確定故意，始足當之。經查：證人甲○○於本院具結證稱 ：伊與被告除了當天一起犯罪，之前僅與被告吃飯一、兩次 而已，是同事一起吃飯，伊看到被告，未曾互相聊天，成員 中有人有將身分資料留在集團內，有的沒有，但相互間不會 看到別人的身分資料，伊跟其他同年齡的朋友或同學比較起 來，覺得自己比他們還年長，伊覺得是天生的等語。證人己 ○○於本院具結證稱：伊當天與被告共同作案，在車上二人 未曾聊天，沒有告訴被告實際年齡，伊身高大約概一百七十 五公分等語。查己○○係民國84年6月生，有其年籍資料附 卷可稽，於本件詐欺行為時之101年7月16日已17歲1月，身 高已達175公分，以其外表實難明顯分辨其是否已滿18歲； 甲○○係同年9月生，僅與己○○相差3個月，依其證言，其 外表跟其他同年齡的朋友或同學比較看起來比較年長，是以 從甲○○、己○○二人外表觀察，一般人難以明顯分辨其二 人為未滿18歲之少年，檢察官亦未能舉證證明被告明知甲○ ○、己○○二人為未滿18歲之少年或具有不確定故意，則被 告所辯伊不知甲○○、己○○二人為未滿18歲之少年，亦未 預見此一事實乙節，依罪疑惟輕原則，尚堪採信，自不能以 兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條規定對被告加重 其刑。
四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 原判決適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條規定 對被告加重其刑，然未說明憑以認定被告明知或可得而知甲 ○○、己○○係少年之證據及其認定之理由，自有理由不備 之違法，被告之上訴指摘原判決此部份不當為有理由，有如 前述。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○前有妨害性自主罪嫌， 經台灣彰化地方法院檢察官緩起訴，此有台灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可考，仍不知悔改，又犯此案，惟念係 因其家境困難，父親生病、需要用錢，不知所措，一時失慮 加入詐欺集團，其父過世不久，目前其母亦罹重病（肝硬化 與子宮頸癌）中，兼衡酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手 段、智識程度，頗具悔意，且犯罪後迄今已與告訴人丙○○ 於本院102年8月21日調解庭中達成和解，有台灣台中地方法 院民事庭102年8月21日調解結果報告書、調解程序筆錄各1 份在卷可憑，犯後態度尚佳等一切情狀，從輕量處如主文所 示之刑，以資懲儆。扣案之三星牌手機2支（內含門號0000 －000000號及0000－000000號SIM各1張），均係前開詐欺集 團所有，以供本案犯罪聯絡所用之物，業據被告丁○○及共 犯少年己○○供陳明確在卷，依刑法第三十八條第一項第二 款之規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金 全
法 官 許 文 碩
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。