臺灣高等法院臺中分院刑事判決
102年度上易字第1048號
上 訴 人
即 被 告 林清男
選任辯護人 陳鴻謀律師
上 訴 人
即 被 告 吳政吉
選任辯護人 張慶達律師
上列上訴人等因竊佔等案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易
字第289號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署100年度偵字第9365號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林清男共同犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
吳政吉共同犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、緣林清男於民國99年間為遷葬在南投縣先人骨骸至彰化縣彰 化市第二公墓（下稱彰化市第二公墓），遂與陳○○（已於 102年3月 9日死亡）至彰化市第二公墓找尋可供改葬林清男 先人骨骸之風水地。嗣同年 9月間某日，林清男自吳政吉及 吳○○處得知，位於彰化市第二公墓內之彰化縣○○市○○ 段000號、000號地號如附件複丈成果圖編號A、B所示面積共 101.39平方公尺之國有土地上之「蔡Ｏ」墳墓（以下簡稱系 爭墳墓、非刑法第18章之墳墓），雖覆土完整，且有完整墓 碑及水泥墓庭，表面觀之似有埋葬遺體、遺骨、遺髮、殮物 或火葬遺灰而屬完整的墳墓，然系爭墳墓實際並無埋葬遺體 、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰，已非屬刑法第18章規定之 墳墓，而林清男、吳政吉均知上揭位於國有土地上「蔡Ｏ」 墳墓雖非刑法第18章保護之墳墓，然渠等仍應檢具相關證明 文件向彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）申請埋葬核可 後，始得使用系爭墓地，乃林清男、吳政吉竟共同基於意圖 為自己不法利益之竊佔之犯意聯絡，未檢具相關證明文件向 彰化縣彰化市公所申請埋葬核可，即於99年10月間某日將如 附件複丈成果圖編號A、B所示面積共101.39平方公尺之國有 土地，據為己有，做為林清男祖先骨骸遷葬地，之後林清男 復僱用吳政吉在系爭墓地上興建新墳，迄同年12月31日興建 完成「林公ＯＯ」祖墳，並埋葬空骨灰罈在墓穴內。嗣經蔡
鑑後代子孫蔡ＯＯ於100年4月20日下午13時前往「蔡Ｏ」之 墳墓掃墓時，發現「蔡Ｏ」之墓地已遭他人興建「林公ＯＯ 」祖墳，始報警查獲。
二、案經蔡ＯＯ訴由彰化縣警察局彰化分局函送臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人吳○○、陳 ○○、柯ＯＯ、李ＯＯ等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依 法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情 形，上訴人即被告林清男、吳政吉（下稱被告林清男、吳政 吉）及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情 況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據 能力。
二、次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之 1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段 、第206條第1項所明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關 為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法 第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「 不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院 或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第 203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定 人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或 檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告 鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定
意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是 原審囑託彰化縣彰化地政事務所就系爭墓地所在位置繪製後 所函復之101年9月17日彰地三字第0000000000號函附複丈成 果圖，經彰化縣彰化地政事務所測量員測量後，所出具之複 丈成果圖，係測量機關就鑑定之經過及結果所為之書面報告 ，則依法自不受刑事訴訟法第159條第1項及同法第158條之3 之限制，依法自有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明 文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯 誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文 書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障 極高，因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作 ，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或 即時記載之特徵，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述 過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之 不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應 具有證據能力。經查，卷附之土地建物查詢資料、彰化縣彰 化市地籍圖查詢資料，本係由彰化縣彰化地政事務所依法登 記其轄區內土地之所有權人之相關資料，而將該等相關資料 詳為記載。其記載不具有個案性質，非為訴訟上之特定目的 而製作，且並無顯不可信之情況，故上開證據自均具有證據 能力。
四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案「蔡Ｏ」之墳墓及開挖該墳墓時所拍攝 之場照片暨被告林清男之祖墳「林公ＯＯ」之照片共17幀（見 他字卷第15至23頁），該照片內容係傳達拍攝時現場情況， 透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一 致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實 且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記 憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據， 並無傳聞法則之適用。
貳、實體部分：
一、訊據被告林清男、吳政吉固不否認未經彰化縣彰化市公所許 可，即於上揭時、地，挖除「蔡Ｏ」墳墓，新建「林公ＯＯ」 墳墓之事實，惟均矢口否認有何竊佔犯意，均辯稱：彰化縣
彰化市第二公墓不須申請埋葬許可，渠等不知道新建墳墓要 申請，「蔡Ｏ」之墳墓係空墓，第二公墓之空墓任何人均可 使用云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告林清男、吳政吉 2人於99年12月31日始完成「林公ＯＯ」 新墳，惟該新建墳墓只放空骨灰罈等情，業據被告林清男於 原審陳明在卷（見原審卷第131頁反面、第25頁 ）。而被告 林清男、吳政吉所建之「林公ＯＯ」新墳，係位於國有彰化縣 ○○市○○段000○000號地號如附件複丈成果圖編號 A、B ，面 積共101.39平方公尺，亦據原審會同彰化縣彰化地政事務所 測量員會勘屬實，此有勘驗筆錄、彰化地政事務所101年9月 17日彰地三字第0000000000號函附複丈成果圖及彰化縣○○市 ○○段000○000號地號土地之土地建物查詢資料附卷足稽（見 原審卷第90頁、第94至95頁、第55至56頁）。 ㈡關於認定上揭「蔡Ｏ」墳墓，並非刑法第18章所指墳墓之理由 ：
⒈證人吳○○之證述如下：
⑴證人吳○○於偵訊證稱：（問：林〈按即被告林清男，下同〉與 吳〈按即被告吳政吉，下同〉至彰化市第二公墓找墓地時，是 否知悉林之祖先現埋入之彰化市第二公墓墓地，前墓主為何 人及屍骨是否尚在墳墓？）這墓地在10年前，約有 7、8 人 撿骨，當時我與其及同事在該墓地旁是從事做墓，當時有看 到該7、8人將墓內之屍骨撿走，當時他們是以塑膠袋將屍骨 裝著帶走，當時我們有向他們要那塊墓地，因為那是公墓， 只要有屍骨遷走，就可以再利用該墓地，當時有一個人說， 也許他們還要用這地，他們有留電話給我們，但是後來聯絡 到最後，也不了了之，而已經10多年了，電話我也忘了。（ 問：所以你可以確定，林及吳找到那塊墓地已經是空墓地？ ）是，所以我們還拍照存證。（問：看到該墓地屍骨遭遷走 時，那群人有無帶鋤頭等工具，且是否從挖掘墳墓開始做起 ？）有，他們有帶鋤頭等工具，當時我們已經在旁的墓地工 作，之後他們才過來挖墳墓。（問：當時有無注意到有人向 墓主請示可否挖掘之類的動作？）當時有看到他們有拜拜。 （問：當時是上午或是下午？）早上。（問：是否知悉吳如 何找到該墓地？）該墓地被遷走時，吳已經知悉，且與遷走 墳墓有聯絡過，要買該墓地。（問：公墓之地可以買賣？） 照理說是不行，但私底下，墓主家屬也有私自在遷走屍骨時 ，轉讓墓地之情形等語（見他字卷第45頁反面）。 ⑵證人吳○○於102年1月18日原審審理時證稱：（問：你主要的 工作為何？）做風水的。（問：你何時見過林清男？）約2
、3年前，正確時間我忘記了。（問：那時候是何人介紹才 認識？）透過做風水的老闆吳政吉才認識的。（問：當初吳 政吉找你做何事？）要找墓地。（問：你與何處找墓地？） 彰化市第二公墓。（問：你有無找到墓地？）本案做好的墓 地。（問：你去看墓地時，該墓地狀況為何？）這塊地十年 前我在做風水的時候，就有人去撿骨撿完了，我有看到撿骨 的情形。（問：你是在幾年的時候看到本案的墓地已經撿骨 完畢？）約90年初。（問：你在90年初看到本案的墳墓已經 撿完骨了，撿完骨之後該撿完骨的墳墓有無重新用泥土把該 撿完骨的墳墓覆蓋起來，使得該撿完骨的墳墓看起來好像是 從來沒有被挖過的墳墓？）撿骨的人有重新把墳墓重新用土 覆蓋，看起來就像裡面有埋東西的墳墓。（問：你說十年前 你有看到他字卷第21頁照片所示的地方〈亦即原審卷第95頁 複丈成果圖所示A、B範圍〉墓主已經把骨頭撿走了，那時候 吳政吉有無在場看到？）吳政吉當時並不在場，只有我跟工 人有看到。（問：你與吳政吉去看該墓地的時候有無撿骨撿 完？）已經確定撿完了，尤其這塊地撿骨完之後，我還有跟 我不知道的人說要這塊地，後來該人還有留電話給我，電話 忘記了，我有跟該留電話給我的人聯絡，該人就是不將墓地 給我。（問：你99年10月份去看墓地時有無拍照？）吳政吉 有拍照。（問：〈請鈞院提示他字卷第15頁至20頁照片〉該照 片是何人照的？）吳政吉拍的。（問：〈提示他字卷第20頁 照片〉該照片上的二個人為何人？）那是我跟吳政吉照的。 （問：〈請鈞院提示他字卷第13頁切結書〉這是否你簽的？） 對，我是見證人。（問：你當初簽切結書的目的為何？）要 證明墓地已經空了我們才下去做。（問：該切結書是否林清 男要你們切結的？）是的。（問：林清男為何要你們切結？ ）要我們保證施作的墓地是空墳。（問：一般撿骨後墓碑是 否會拆除？）有的會，有的不會。（問：情形為何？）有些 地理師有些會，有些不會。（問：撿骨後墓碑是否還有作用 ？）沒有。（問：一塊墓地埋葬之後，有無經過撿骨外觀上 看得出來嗎？）看不出來。（問：本件你十年前就知道有這 塊墓地，原墓主也檢完骨，且你還有向原墓主要那塊墓地， 為何事隔多年才會同吳政吉建議林清男使用那塊墓地？）我 是跟撿骨的要電話，我有跟撿骨頭的聯絡，撿骨頭的說那塊 地要留下來，如果沒有用的話才要留給我。這中間我有跟撿 骨頭的聯絡2、3年，他都不同意，我要用錢買他也不要賣， 後來都接洽沒有結果，也不聯絡了，後來經過很久後，看到 這塊地沒有人在使用，剛好林清男要找地，我才帶他去看這 塊地。（問：你與吳政吉帶林清男去看那塊墓地的時候，你
們是根據何點，認為這塊墓地已經沒有人使用了？）我們有 親眼看到已經撿骨完了，當時我們在旁邊做。（問：你們要 將原墓牌拆掉有無告訴原墓主？）沒有，只要撿骨完畢的墳 墓，我們就可以自由使用。（問：在99年間是何人跟你說他 字卷第21頁照片所示的地方〈亦即原審卷第95頁複丈成果圖 所示A、B範圍〉，可以供你施作他字卷21頁照片所示的墳墓 ？）撿完骨頭的地方，任何人都可以做。（問：你是否還是 堅持證稱撿完骨頭的地方任何人都可以做？）我還是堅持原 來的說法。（問：林清男使用那塊墓地你們有無跟他收取費 用，或幫他向管理局繳納費用？）沒有，我們只收替林清男 施工的費用等語（見原審卷第127至131頁）。 ⑶證人吳○○於102年5月9日原審審理時證稱：（問：〈 請求提示 他字卷第13頁切結書 〉為何你要在該切結書上簽名？）林清 男說為了怕這塊地會有問題，林清男要我們證明這塊地沒有 問題，我們就敢保證這塊地沒有問題，所以就簽切結書。（ 問：你那時候開挖的時候，裡面到底有無骨骸？）沒有，當 時都有照相存證。（問：相片是你拍的嗎？）是我們拍的。 （問：〈提示他字卷第13頁切結書〉該切結書的內容是何人寫 的？）切結書是林清男拿給我簽名的，林清男拿給我簽名的 時候字都已經打好了，所以切結書內容的字並不是我講給林 清男聽了之後，再由林清男依照我口述內容打字之後就（給 ）我簽名的。（問：吳政吉拿該他字卷第13頁切結書給你簽 名的時候，有無告訴你說為什麼要叫你簽切結書，你在何時 何地在該切結書上簽名的？）這是林清男拿給我簽的，林清 男說他怕會有麻煩，要證明這個墳墓是不是真的已經撿骨撿 乾淨了，如果真的撿乾淨了，要我們幫他證明，所以叫我們 簽名，該切結書是我在做風水的現場簽的，簽該份切結書有 幾個人在場我忘記了，簽切結書的時間我忘記了，切結書上 99年12月31日不是我寫的，我不知道是誰的字，切結書上建 造人吳政吉是何人的字我不清楚何人寫的，不是我寫的，承 作顯考林公ＯＯ墓的字不是我寫的，我不知道是何人寫的等語 （見原審卷第192頁反面至第193頁）。
⒉證人陳○○之證述如下：
⑴證人陳○○於偵訊證稱：（問：如何幫林之祖先找到彰化市第 二公墓現在埋葬之墓地？）一開始是先到南投找，南投地區 不適合，就建議他在彰化市第二公墓的畚箕湖地區找，但是 畚箕湖地區沒有比較合適的墓地，當時吳有介紹現在的墓地 ，但當時我不太同意，因為我們要的是畚箕湖地區的風水墓 地，但是畚箕湖地區沒有位置，所以他就說不然這裡有一塊 地，就是現在所埋葬之地點，當天我與林都沒有看該地，就
先回家，後來因為其他地方也找不到適當地方，所以我們就 請吳先將該墓地之草除去，以便我們去看，當時該墓地的雜 草叢生，後來我們有去看現在的墓地，我們覺得還可以用， 但是我要求吳要確定是空墓地，他說是的，所以我們才同意 ，並要求吳簽切結書並拍照，保證該墓地空墓。（問：與林 去看現在該墓地時，是否親眼所見是空墓？）有，當時我選 了一個吉時破土，破土時我也在場，向下開挖，裡面沒有棺 材，也沒有骨頭罐等物。（問：是否知悉原墓主遷走之因？ ）根據吳所言，有幾個工人，說該墓地於約 7年前，就已經 遷走，只有少數人來，過來將骨頭取出，就離開，那些人也 曾經說只有給他們一筆錢，就可以使用該墓地。（問：與吳 認識或工作來往多久？）約10幾年，但工作上只有本件等語 （見他字卷第46頁）。
⑵證人陳○○於102年1月18日原審審理時證稱：（問：〈提示他字 卷第15至20頁的照片〉，你有無到過第二公墓照片所示的地 方看風水？）我是風水師，我在1、2年前有到過這個地方， 我受林清男的委託幫他找祖墳，林清男請我到南投市區的公 墓去鑑定祖墳，後來鑑定結果不怎麼好，我建議遷葬，後來 因為林清男住家在彰化，我跟林清男到彰化市第二公墓，後 來遇到施作公墓的工人吳政吉，我就問吳政吉公墓有無比較 好的風水地，吳政吉就帶我跟林清男就在公墓裡找，找了很 久沒有滿意的，吳政吉就跟我和林清男說有一座墳墓骨頭已 經遷葬了，要不要看看，合不合用，隔天我就要求吳政吉把 雜草割除，割完草之後，我、吳政吉、林清男一起到照片所 示的地方，吳政吉說墳墓裡面的骨頭已經遷葬，是個空墓， 林清男沒有說什麼話，只問我說風水合不合用，我跟林清男 說可以合用，我問吳政吉要怎麼證明骨頭已經遷葬，當天吳 政吉說把墳墓挖開就可以知道裡面有沒有骨頭，我跟吳政吉 和林清男說挑壹個日子來打開墳墓查看一下裡面有無骨頭， 我還要求吳政吉要照相，且要簽具保證書，我才敢用，不符 合的話就不能用。我挑好日子之後，就跟林清男跟吳政吉說 我挑的日子，一起到墳墓查看，當時有林清男、吳政吉還有 我及吳政吉的工人、吳○○，大約有 6個人在場，當天林清男 、吳政吉有說什麼話忘記了，時間一到就由吳政吉的工人開 挖，挖的結果我當時看到什麼都沒有，只有黃土，也沒有金 甕，我還要求工人東西南北向四面挖，挖了大概有一、二米 深，裡面什麼都沒有，當天開挖的時候有無拍照，我忘記了 。（問：你剛剛稱你跟林清男、吳政吉、吳○○及工人到他字 卷第15至20頁的地方主持動土，時間多久？）時間不會超過 1個小時，只是祭拜儀式就開挖，當天就開始開挖，我跟林
清男就先走，留下吳政吉及他們的工人在場動工，施工很久 才完工，施工完工時間還超過我選的好日子。（問：〈提示 他字卷第15頁至20頁照片〉吳政吉在該處施工的結果是否原 墳墓的墓碑、墓牌等都被挖掉，重新依照吳政吉或林清男的 指示施作墓碑、墓牌？）施工結果原墓主的墓碑、墓牌都被 挖掉，是確定該墳墓裡面沒有骨頭才把原墓主的墓碑、墓牌 挖掉重做。（問：〈提示他字卷第15頁至20頁照片〉該等照片 記載99年10月14日所拍，你替林清男選的破土日子是否就是 99年10月14日？）我要查一下。我記不得開挖的時候有無金 甕，我只記得挖很大的坑，裡面沒有骨頭。（問：林清男是 如何跟吳政吉說就是要選定他字卷第15頁至20頁照片所示的 墳墓，作為祖先的風水地？）吳政吉保證那塊地沒有人使用 是空的墳墓，吳政吉跟林清男說確定是空的，吳政吉跟我們 說好幾年前吳○○及其他人在附近工作時，有看到蔡家的子孫 來那座墳撿骨移往他處，後來就要求吳政吉簽具保證書，且 我也有現場查看，確定是空墳才動工。（問：吳政吉所開立 的保證書，是何時開立的，內容為何？）我們現場開挖確定 空墳之後，隔了幾天忘記了。（問：〈提示他字卷第13頁〉為 何該切結書是99年12月31日才開立？）我挑日子破土之後確 定空墳之後，我又挑了一個日子立定方向要造墳墓，那天才 正式動工把原墳的東西除掉，正式開始做風水，保證書也同 時開立，在還沒有過農曆年前完工的，時間大約是100年完 工，我要回去看我的紀錄等語（ 見原審卷第132 至133頁） 。
⒊證人柯ＯＯ之證述如下：
⑴證人柯ＯＯ於偵訊證稱：（問：〈提示照片〉有無幫本件蔡姓家 屬為其祖先蔡Ｏ墳墓，在每年清明節清除雜草，整理墓地？ ）有，有幫該墓地割草，去年、前年清明節前有除過草，今 年沒有，家屬有付我錢，我打電話給家屬說已經幫他們整理 好墓地，他們清明節來掃墓時，打電話給我，我再去向他們 收錢。（問：所以你沒有看到蔡姓墳墓被挖掘之情？）姓林 家屬在做墳墓時，我有去問他們該墳墓是別人的，而他們對 我說，原來的墳墓已經由家屬撿骨走了，而林姓家屬說，他 們要做墳墓前，該墳墓內已經都沒有屍骨了。（問：是否知 悉該蔡姓墳墓為何人所挖走？）該墳墓內早就沒有屍骨，我 也是做風水的，在林姓家屬做墳墓前，挖該墳墓時，我有去 問他們，而幫人家看墳墓的吳○○告訴我，該墳墓在 7、8 年 前就由家屬將屍骨遷走，而該墳墓因為是蔭地，所以屍骨遷 走後，還是回復墳墓原狀，墓碑沒拆掉。…而我在林姓家屬 在該墳墓上，挖掘墓坑時，有看到挖開後，內只有空的骨灰
罐，及散落的木炭，我們做風水的都知道屍骨撿走後，木炭 就隨意棄於墳墓內。（問：在你幫蔡家除草期間，你知道該 墳墓內已經沒有屍骨？）我不知道，是事後阿水他們去挖該 墳墓時我有去看，他們告訴我的。他們告訴我說該墳墓屍骨 已經遷走好久，而他們挖墳墓時，也有當場拍照，我有看到 該墳墓內是空的，他們在挖掘到骨灰罐前，我就已經在場， 我對他們說，該墳墓是有人的，他們告訴我，屍骨早就遷走 了，而他們確實挖到骨灰罐時，我看到骨灰罐是空的，在他 們挖到前，我都在旁看，還沒挖到骨灰罐前，我就已經看到 土內已經挖出木炭，我就知道該墳墓內的屍骨已經沒有了， 之後他們挖到骨灰罐後，骨灰罐的確是空的。我當天有打電 話給蔡姓家屬，但照理說，祖先墳墓被人開挖，家屬應該很 緊張會馬上處理，但對方在電話中，好像不太在意，之後4 、5天我又到公墓，在公墓做事的人有告訴我，蔡姓家屬有 來看墳墓，而他們有對蔡姓家屬說，該墳墓的屍骨早就遷走 了。依我的看法，該墳墓內的屍骨應該早就遷走了，只是因 為該墳墓的風水非常好，而且又是公所的土地，所以蔡家才 繼續留下該墳墓的原狀，每年來掃墓。我打電話給蔡姓家屬 ，要他們至墓地後打電話給我，他們也都沒打電話給我等語 （見他字卷第73至74頁）。
⑵證人柯ＯＯ於102年6月14日原審審理時證稱：（問：〈提示他字 卷第15頁編號二之照片〉該照片中的人，是不是你？）是我 沒有錯。（問：你為何會在照片中出現？）那門風水主要是 墳主每年請我割草，後來墳墓被挖走沒有工作做了，挖的時 候我有去看，但該墳裡面空空的沒有骨頭。（問：你是否知 道該他字卷第15頁位置所在的墳墓，是蔡ＯＯ的祖墳？）我知 道，是蔡ＯＯ的祖墳沒有錯，是有人說骨頭已經被挖掉了，所 以我才去現場做工，是吳政吉叫我去現場施工的，吳政吉沒 有在現場挖掘，吳政吉只是在現場看而已，吳政吉是老板， 吳政吉只是在現場監工而已，吳政吉沒有在現場挖掘，吳政 吉只是在現場指揮我們如何施工，公墓只要骨頭被挖掉，就 可以在現場施工。（問：你既然有參與把蔡ＯＯ祖墳的墓碑等 物挖掉，並替林清男施作新的風水，那你為什麼還要告訴蔡 氏子孫說祖墳被人挖掉了？）因為我每年幫蔡ＯＯ割草，我於 挖掘該墳墓看到裡面沒有骨頭的隔天就打電話給不是蔡ＯＯ就 是他的哥哥，說你的墳墓沒有骨頭別人要做了，看你們要不 要過來，結果他們沒有過來，所以我就繼續在那裡施工。（ 問：你在他字卷第15頁照片所示的墳墓受吳政吉僱傭施工期 間，林清男有無到現場？）有，林清男到現場去看，看到挖 的墳墓裡面沒有骨頭，林清男才叫我們工作，把原來的墳墓
拆掉，又在原來的地點重蓋新墳…。（問：你是不是可以確 定蔡家的墳墓裡面骨頭都已經撿掉了？）我沒有看到，我99 年開挖的時候我有在現場看，我看到裡面確實沒有骨頭，有 一位阿水的人跟我說該墳的骨頭已經撿掉很久了，而且99年 間開挖的時候我在現場看，確實裡面沒有骨頭，99年挖的時 候有兩三個人在挖，該等人我不知道名字。（問：你們在拆 蔡家墳墓的時候，你們這邊包括吳政吉、林清男，誰有蔡ＯＯ 的電話？）只有我有蔡ＯＯ的電話，因為這門風水每年都請我 鋤草。（問：你是不是有跟吳政吉或林清男說你有蔡ＯＯ的電 話號碼？）沒有，但是吳政吉、林清男知道蔡家的墳墓都是 由我負責割草，我才又打電話給蔡ＯＯ，我打電話給蔡ＯＯ本人 的時候，吳政吉、林清男二人都不知道，吳政吉、林清男沒 有叫我打電話給蔡ＯＯ，我打電話給蔡ＯＯ家族的人時，蔡ＯＯ家 族的人都沒有到現場看等語（見原審卷第226至227頁）。 ⒋證人李ＯＯ於偵訊證稱：（問：對於蔡Ｏ墳墓改為林公ＯＯ之事， 了解多少？改建前墳墓內屍骨有無被家屬遷葬？）之前很多 年前曾經有撿過一次骨，但是是否全部屍骨都撿清，我不清 楚，因為不是我處理的。（問：如何知悉蔡Ｏ墳墓曾有撿過 骨？）蔡Ｏ墳墓的風水很好，之前撿骨過一次後，有很多人 來問，該墳墓是否已經是空墳墓，因為有很多人想要使用該 墳墓，因為該墳墓是公墓，但是蔡家還是繼續保留該墳墓， 所以再次使用該墳墓就一直延下來等語（見他字卷第83頁反 面）。
⒌證人吳政吉於102年5月9日原審審理時證稱：（問：〈 提示他 字卷第13頁切結書〉該切結書的內容是何人寫的？）該切結 書上立切結書人欄上吳政吉的簽名是我簽的，身分證字號、 住址都是我簽的，切結書上其餘的吳政吉是我寫的，至於顯 考林公ＯＯ墓是何人寫的我不知道，我是在林清男的棺木店簽 該切結書的，我去拿訂金的時候要告訴林清男要開始施工的 時候，林清男拿切結書讓我簽，林清男跟我說他怕這塊地裡 面可能有骨頭，要給林清男一個保障，要保障該地裡面沒有 骨骸，然後林清男就拿該白紙要我簽，林清男自動把已經打 好字的切結書拿出來叫我簽，切結書內容並不是我跟林清男 事先約好說要怎麼寫兩方合意後再去打字，再由我簽名的， 林清男是當場拿有白紙黑字的切結書給我簽名，林清男沒有 當場打切結書給我看，林清男也沒有叫我等一下說「他要去 打切結書，打好之後再拿給我簽」，林清男把該切結書拿出 來給我簽，我簽完之後，交還給林清男，這段期間林清男沒 有離開我的視線。我到林清男的棺木店逗留了差不多半個小 時，在這半個小時內林清男沒有脫離我的視線，林清男一直
都跟我聊天，該切結書上99年12月31日不是我的字，我只記 得我有簽名，我簽名的時候吳○○是否已經簽名了，我忘記了 ，我忘記寫切結書的日期是否為99年12月31日，動工開挖發 生是99年10月左右，工作天於15天至30天左右就完工，這中 間林清男祖先的墓碑有摔破，我有向保險公司求償，且保險 公司有理賠，我忘記何時完工，該切結書我確信是在收訂金 要動工前我寫給林清男的，不是完工之後才寫給林清男的， 我叫貓王、班長、柯ＯＯ及吳○○去現場施工。（問：林清男把 切結書拿給你看的時候，有無告訴你切結書的意思？）有告 訴我口頭上的意思，不是文字上的意思，口頭上的意思就是 要保證這塊地裡面絕對沒有骨頭。（問：你為何要簽該切結 書？）我保證裡面沒有骨頭等語（見原審卷第193頁反面至 第194頁）。
⒍證人蔡ＯＯ之證述如下：
⑴證人蔡ＯＯ於102年1月18日原審審理時證稱：（問：你找柯ＯＯ 替你的曾祖父蔡Ｏ的墳墓割草，是何時的事情？）大約7、8 年前我跟我堂弟蔡ＯＯ、蔡ＯＯ請柯ＯＯ替我曾祖父墳墓割草。（ 問：你是在何時何情況下知道蔡Ｏ的墳墓被別人拿去使用？ ）我記得好像99年11月份，柯ＯＯ打電話告訴我堂弟蔡ＯＯ說你 們祖先的墳墓被人竊佔，你們要趕快處理，我的堂弟蔡ＯＯ跟 我講說我們祖先的墳墓被人偷走了，我認為這是不可能的事 情，我說反正清明也快到了，我們清明去看看就知道，在10 0年4月 5日以後我跟蔡ＯＯ、蔡ＯＯ還有我太太、蔡ＯＯ去掃墓， 一到現場發現是別人的墳墓，也就是說約5個月前有人通知 有人偷了我們的祖墳，約5個月後我們才去查證勘驗有無這 回事，查證結果在100年4月 5日之後才發現有這回事，我在 100年4月20日到八卦山派出所報警也就是當天查證結果發現 祖墳被偷等語（ 見原審卷第135頁反面）。
⑵證人蔡ＯＯ於102年5月23日原審審理時證稱：（問：在99年之 前你在彰化市第二公墓，也就是本案被竊佔之墓地所在，你 是請何人幫你割祖墳的草？）是一個綽號叫水果中的人去割 我們祖墳的草。（問：〈提示他字卷第38頁柯ＯＯ照片〉該人是 否就是你講的水果中？）是，水果中在92、93年的時候就陸 陸續續來幫我們祖墳割草。（問：照你的說法柯ＯＯ是否知道 本件被挖的墳墓就是你們蔡氏子孫所有，並祭拜的墳墓？） 柯ＯＯ應該知道，因為在那邊割草的人都知道，有的人為了賺 割草的錢就事先去割草，我們去祭祖的時候才向我們要錢， 費用大約都是 2、3千元。（問：柯ＯＯ在100年清明之前有無 電話告訴你說你家的祖墳被別人拿去用？）這要問我堂弟才 知道，因為柯ＯＯ都是跟我堂弟蔡ＯＯ在聯繫的。（問：你何職
業？）我在臺北開計程車開了10多年等語（見原審卷第209 頁）。
⒎證人蔡ＯＯ於原審審理時證稱：（問：本件是怎麼發現蔡Ｏ的墳 墓被人偷走？）柯ＯＯ在 3年前清明節前不久打電話給我，說 你們的墳墓被人家佔去用，我說怎麼有這回事，我聽完之後 就跟蔡ＯＯ說我們的墳墓被人盜走了，我說怎麼可能，我說沒 有關係，等我們清明節下去南部我們再看，因為我不相信這 個事情，結果我跟蔡ＯＯ、蔡ＯＯ、蔡ＯＯ的太太還有我太太掃墓 ，到彰化看變成別人的墳墓，當天蔡Ｏ的墳墓沒有辦法掃， 但是在第二公墓還有我祖母蔡Ｏ的墓可以掃，在掃的時候有 個李ＯＯ說你們的墓就是被林清男盜走，並說林清男在開棺木 店，我們就去找林清男，林清男的太太說林清男被騙，是一 位仲介騙的，當天我就跟蔡ＯＯ去八卦山派出所報案，由蔡ＯＯ 代表我們做筆錄等語（見原審卷第136頁）。 ⒏證人蔡ＯＯ於原審審理時證稱：（問：你在何情況下知道蔡Ｏ的 墳墓被偷走？）在清明前（詳細時間不清楚）我哥哥蔡ＯＯ跟 我說祖宗的墳墓被竊佔，我說怎麼可能，我們就等我們清明 要掃墓的時候再去暸解，清明以後我們去掃墓查證結果確實 被竊佔，當天就去八卦山派出所報案做筆錄等語（見原審卷 第137頁）。
⒐依上開證人吳○○、陳○○、柯ＯＯ、李ＯＯ、吳政吉之證述，足認 系爭「蔡Ｏ」墳墓內於99年10月間並無遺骨、遺灰等物，再 衡以證人蔡ＯＯ於原審審理時證稱「99年11月間，柯ＯＯ打電話 給我堂弟蔡ＯＯ說你們祖先墳墓被人竊佔，你們要趕快處理， 我堂弟蔡ＯＯ跟我說祖先的墓被人偷走了，也就是約5個前， 有人通知有人偷了我們祖先的墳墓，約5個月後我們才去查 證有無此事」等語（ 見原審卷第135頁反面），核與證人蔡 ＯＯ、蔡ＯＯ於原審審理時上開證述相符，且亦核與證人柯ＯＯ於 偵訊及原審審理時證稱：阿水他們挖蔡家墳墓時，我就已經 在場，我告訴他們該墳墓是有人的，他們告訴我屍骨早就遷 走了，他們挖到骨灰罐時，我看到骨灰罐是空的，我有打電 話給蔡ＯＯ或他哥哥，但照理說祖先墳墓被人開挖，家屬應該 很緊張會馬上處理，但對方在電中好像不太在意，結果他們 沒有過來等語（見100年他字第1415號卷第174頁、原審卷第 227頁 ），互核一致，足認系爭「蔡Ｏ」墳墓內應無遺骨、 遺灰等物，蓋常人只要耳聞埋有祖先遺骨之祖墳被盜挖，不 待報警即會急忙至場查看，豈可能拖延 5個月均不處理，而 要等到清明掃墓時，始至現場查證之理？茲「蔡Ｏ」之後人 蔡ＯＯ及蔡ＯＯ等人，於證人柯ＯＯ告知祖先墳墓遭盜挖時，竟如 此冷靜，不馬上處理。足徵，上揭「蔡Ｏ」墳墓內應未埋葬
屍體、遺骨、遺髮、殮物，或火化之遺灰，故後代子孫於聽 聞祖墳被盜挖時，猶能如此冷靜。
⒑至於證人董ＯＯ雖於本院審理時證稱：（問：你是否知道彰化 市第二公墓「蔡Ｏ的墳墓」裡面，有無告訴人祖先的骨灰或 遺骨在裡面？）有。（問：如何知道蔡Ｏ的墳墓裡面有骨灰 或遺骨在裡面？）因為我小時候在我舅舅那邊工作，他們每 年都會回彰化來掃墓，我都會和他們一起去掃墓，後來才發 現。（問：發現什麼事情？）發現我「阿祖」（台語，下同 ）的墳墓裡面的遺骸被挖出來，後來我舅舅才又重做。（問 ：告訴人有請求我們賠償他在台北重新做新墳的費用，請問 證人蔡Ｏ的風水已經在台北重新做了你知道嗎？）我不知道 。（問：你說每年與你舅舅去掃墓，是否知道是掃何人的墓 ？掃幾個墓？）掃我「阿祖」的墓，但是名字我忘記了，因 為我當時才十幾歲而已，我居住在那邊，每年掃墓我都會和 他們一起回彰化掃墓。（問：你舅舅居住在何處？你為何會 去你舅舅家居住？）我舅舅居住在台北，我居住在彰化，我 國小畢業後我母親帶我去我舅舅那邊工作。我工作了3、4年 因為腳受傷，我母親才帶我回來。（問：多久沒有陪舅舅去 掃墓？）我小的時候有陪他去，後來就沒有陪他去了。（問 ：妳說妳很久沒有陪你舅舅去掃墓，是有多久沒有去了？）