臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1024號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃新珽
被 告 鄭玉成
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字
第890號中華民國102年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署100年度偵字第19447號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、緣乙○○之父黃源寶與丁○○間前因行車糾紛衍生之傷害案 件涉訟，乙○○於民國100年6月22日上午9時50分許，陪同 黃源寶至位於臺中市○區○○○路00號之「臺灣高等法院臺 中分院」（下稱本院）開庭結束後，與黃源寶欲離開本院時 ，見對造丁○○與其妻江素惠走在前方，即與黃源寶上前， 沿途探詢丁○○願否降低賠償金額之事，因丁○○未予應理 ，乙○○竟於丁○○與江素惠走出本院跨越五權南路行至對 面五權南路上停車位，拿取鑰匙欲開啟車門時，基於恐嚇犯 意，在該處對丁○○恫稱：「2萬你不要、3萬你不要、30萬 可以買一條人命」等語，以此加害生命之事恐嚇丁○○，使 之心生畏懼，致生危害於安全。斯時丁○○見乙○○來意不 善已先退至其汽車左後車門位置，惟因不甘遭乙○○辱罵， 竟基於傷害人身體之犯意，徒手朝乙○○之頸部毆打1拳， 致乙○○受有右頸部7×7公分之紅腫傷害。詎乙○○亦不甘 遭丁○○毆打，另基於傷害人身體之犯意，徒手朝丁○○之 頭、肩部位揮打，丁○○向後退至車尾右後方保險桿處、路 旁人行道閃避，致跌倒在人行道上，丁○○因之受有右膝1 ×0.5公分、0.5×0.5公分擦傷及左側頭部疼痛等傷害；乙 ○○則因以手抓取丁○○，乃於丁○○跌倒時與之一同跌至 人行道上，並因而受有右膝2.5×2公分紅腫傷害。二、案經乙○○、丁○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據； 刑事訴訟法第159條之2項定有明文。經查：告訴人丁○○、 證人江素惠於警詢中所為陳述，為被告乙○○以外之人於審 判外之陳述，屬傳聞證據，且被告乙○○及其原審選任辯護 人於原審時對於其等上開陳述表示不同意具證據能力（見原 審卷第26頁）；另證人黃源寶及告訴人乙○○於警詢中所為 陳述，亦為被告丁○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證 據，且被告丁○○於原審及本院審理時對於前開陳述亦表示 不同意具證據能力（見原審卷第51頁背面及本院卷第82頁） ，與刑事訴訟法第159之5第1項傳聞例外之規已有不合，本 院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭證人已於原審審理 時經傳喚到庭作證，經檢察官、被告為交互詰問，渠等於原 審所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所 定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依 據，故前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告2人 有罪之依據。
二、被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之1第2項分別定有明文。另按刑事訴訟法第158條之3規定 ：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」， 係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚 被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於 訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官 應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始 符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非 以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同 被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即 與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在 客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣 後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問， 前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，仍非不得作為證據，最高法院98年度 臺上字第2646號、100年度臺上字第840號刑事判決均闡述至 明。本案檢察官於偵查中訊問告訴人丁○○，並非以證人身
分予以傳喚，但原審審理時已依證人身分傳喚告訴人丁○○ 到庭具結作證，並經被告乙○○對其行使反對詰問權，則告 訴人丁○○於偵查中以告訴人身分所為之供述，雖屬傳聞證 據，但並無顯不可信之情形，因認具有證據能力，不因其未 經具結而為相異之認定。另證人江素惠、黃源寶於偵查中檢 察官訊問時具結所為之陳述，係以證人之身份，經檢察官告 以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證 罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又該 證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨 礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告乙○○及其辯 護人雖於原審時就上開供述之證據能力提出爭執，另被告丁 ○○於原審及本院審理時，亦對上開供述之證據能力提出爭 執，惟均渠等未提及前揭證人於檢察官偵查時之陳述，有何 顯不可信之情形存在，且證人江素惠及黃源寶於原審時，復 經原審再度傳喚，賦予被告乙○○及丁○○交互詰問之機會 ，從而，證人江素惠及黃源寶於偵查中所為之證述，亦具有 證據能力。
三、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。按醫師法第12條第1項規 定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執 行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病 人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內 容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢 查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等 情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時， 不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診 療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作 ，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每 一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務 行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療 ，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製 作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之 醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第 2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診 斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明 文書（最高法院97年度臺上字第666號判決參照）。是卷附 告訴人乙○○及丁○○之診斷證明書，既均屬醫師為執行醫 療業務行為所製作之證明文書，且尚無顯不可信之情況，雖
被告丁○○於原審時爭執告訴人乙○○之診斷證明書證據能 力，惟揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定 ，自有證據能力。
四、卷附之告訴人乙○○傷勢照片，均係屬機械性紀錄特徵，也 就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠 卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素， 在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透 過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現 實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知 覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然 是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係 透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性 ，且被告丁○○對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人 員違法取得，且又無不得作為證據之事由，雖被告丁○○主 張該些照片無證據能力，惟參諸前揭說明，依法自得作為證 據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意 旨參見）。
五、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院查無 有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌 本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形 ，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得 採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告乙○○及丁○○固均不否認有於上揭時、地因賠償 金額之事發生口角爭執，惟被告乙○○矢口否認有何上開恐 嚇、傷害犯行，被告丁○○則矢口否認有何傷害犯行，被告 乙○○辯稱：伊絕對沒有對告訴人丁○○恐嚇，告訴人丁○ ○之太太即證人江素惠製作筆錄時距離案發時間已1 月餘， 非無串證之可能；且告訴人丁○○與證人江素惠就其係在何 處以何種語言為恐嚇危害安全行為，其等證言顯有矛盾；而 告訴人丁○○所提出之行政院衛生署臺中醫院（，現改制為 衛生福利部臺中醫院，下稱臺中醫院）驗傷診斷書係在100 年6月22日下午4時做成，距案發時已有6個小時之久，非無 告訴人丁○○臨訟造假之可能；且該診斷證明書上所載告訴 人丁○○之傷勢，核與告訴人丁○○指訴伊係毆打其「左邊 頭部、身體左側、左手臂及腰部」，並用腳踹其「雙腳及身 體」等情顯有不符；而告訴人丁○○指訴被告乙○○有攻擊 左腦之行為，亦與臺中醫院102年1月4日中醫歷字第0000000
000號函二、之說明有出入；伊僅係因告訴人丁○○對伊毆 打頸部，基於正當防衛才出手推倒告訴人丁○○云云；被告 丁○○則辯稱：當時因遭告訴人乙○○襲擊，來不及反應即 失去重心跌跪在地，無從反擊毆打告訴人乙○○，且伊於 100年5月17日前剛動完大型手術，術後行動不良，左手及下 部肢體循環障礙，醫生認應休養三個月，100年5月20日並因 C型肝炎合併肝癌接受栓塞手術治療，於同年月23日出院， 手術傷口未痊癒，且接受放射性化學藥物治療，當時血小板 過低，重大疾病在身，豈可能甘冒傷口復發之危險與告訴人 乙○○互毆，而伊慣用右手，不會以左手出拳毆打告訴人乙 ○○右側脖子，告訴人乙○○脖子上之傷勢，係告訴人乙○ ○於警察未到場前自己抓傷的云云。經查：
㈠就被告乙○○被訴恐嚇及傷害部分：
⑴關於被告乙○○恐嚇、傷害告訴人丁○○之過程，業據證 人即告訴人丁○○及證人即丁○○之配偶江素惠於偵訊及 原審審理時證述綦詳，證人丁○○及江素惠證述內容分別 整理如下：
①證人丁○○於100年11月7日偵查時證稱：被告乙○○在 當天早上9點40分開完庭後，就一路跟在其後面，證人 黃源寶在開庭時，一直跟其說賠償2、3萬元就已經很高 了，證人黃源寶沿路不斷跟被告乙○○說2、3萬可以買 很多東西；其車子停在法院大門口對面，當其走到停車 地點時，被告乙○○與證人黃源寶同時走過來，被告乙 ○○對其說，2萬你要不要，3萬你要不要，30萬可以買 你1條人命，接著就用雙手揮打其，其退到右後方的保 險桿，接著退到人行道上，被告乙○○就用拳頭往其左 邊腦袋打下去，其撞到人行道，左腳先跪在地上，接著 其用左邊的公事包墊在左腳前面，其所受的傷害只有右 膝擦傷；被告乙○○對我說30萬可以買1條命，那時候 會感到害怕等語（見偵卷第9頁）。
②證人丁○○於101年10月18日原審審理時證稱：在臺中 高分院第33法庭損害賠償開庭，法官有問證人黃源寶2 萬、3萬要不要賠給其，證人黃源寶說2萬、3萬可以買 很多東西，之後被告乙○○從第33法庭出來重覆不斷的 挑釁2萬、3萬可以買很多東西；被告乙○○有對其恐嚇 30萬元可以買一條人命，這樣的言語被告乙○○是在來 到其停車格東南方方向主動跟其說的，被告乙○○說2 萬、3萬、30萬買一條人命，只有在停車格的地方這樣 跟其說，是夾雜國台語說，在停車格被告乙○○也有跟 其說這裡沒有監視器，所以更可以打人；被告乙○○用
拳頭打其左手邊，其左肩及不曉得是右腳或左腳的膝蓋 ，還有頭的左邊，被告乙○○打其時，其太太在乘客右 駕駛的位置等語（見原審卷第85頁背面至第88頁）。 ③證人江素惠於100 年11月7 日偵訊時證稱：其等從高院 樓梯下來，被告乙○○跟伊父親原本走在後面，其等走 到高分院對面五權南路的停車格要取車時，被告乙○○ 父子原本要去復興路取車，後來又折回來其等停車地點 ，其先生已經準備要開車門，也將停車的繳費單拿在手 上，被告乙○○忽然走過來靠近其先生，就跟其等說這 裡沒有監視器，接著靠近其先生，其已經站在副駕駛座 的前面，被告乙○○對其先生說，2萬你也不要，3萬你 也不要，30萬可以要1條命，接著用拳頭打其先生的頭 ，其先生被突如其來的攻擊，就一直退到保險桿附近， 並一直退到人行道，對方還一直打，其先生就倒下去， 被告乙○○之父親跟在後面一直叫被告乙○○不要打， 其先生起來，就站在旁邊，跟被告乙○○離一段距離， 並說要報警處理等語（見偵卷第8頁）。
④證人江素惠於101年10月18日原審審理時證稱：開完庭 後，從高院的樓梯下來，因為其等先離開，其先生走在 前面，其在中間，後來被告乙○○與證人黃源寶從其後 面經過追上其先生，其先生沒有理會被告乙○○與證人 黃源寶；其等車子停在法院門口斜側方，其跟先生直接 跨安全島過去，其等到達公有停車格，其先生已經準備 要開啟車門，鑰匙收進去時，被告乙○○與證人黃源寶 走過來，其先生看到被告乙○○與證人黃源寶過來覺得 怪怪的，沒有打開門就退到後面，被告乙○○也過來說 這裡沒有監視器，其先生已經在左後側車門這邊，被告 乙○○靠近其先生說2萬你不要、3萬你不要、30萬可以 買一條人命，其先生背著公事包，被告乙○○的右手重 擊其先生左邊的腦勺，其先生一直退到旁邊的人行道， 被告乙○○抓著其先生一直打，其先生跌倒，被告乙○ ○也跟著跌倒；關於恐嚇內容，被告乙○○說2萬你不 要、3萬你不要、30萬可以買你一條人命，這個應該很 明顯，因為是針對其先生的，是用國語說等語（見本院 卷第91-97頁）。
⑵蓋證人丁○○及江素惠就被告乙○○曾於前揭時、地出言 對告訴人丁○○恐嚇及傷害等情大致相符，而證人江素惠 雖與告訴人丁○○為夫妻關係，惟衡之渠二人於原審審理 時係經隔離訊問，對於被告乙○○如何在其等停車之公用 停車格處對告訴人丁○○恐嚇、傷害，關於被告乙○○恐
嚇之內容、措詞，以及被告乙○○攻擊告訴人丁○○之方 式、告訴人丁○○閃避之動線過程及兩人如何一起跌倒等 情，尚稱吻合，復酌以證人江素惠對於被告乙○○於開庭 後跟隨告訴人丁○○走出法院之過程或在本院門口究有無 出言恐嚇丁○○乙節，亦於原審審理時坦言：其先生在高 院門口或樓梯等其時，被告乙○○有過去，感覺被告乙○ ○有跟其先生講話，但講什麼事情聽不到，聽到被告乙○ ○出言恐嚇其先生的地方，在停車格其聽得比較清楚，在 其他地方其沒有靠近被告乙○○及證人黃源寶，其跟其先 生間是有一小段距離等語，另對於案發時，在場之證人黃 源寶確有阻止被告乙○○不要再打之有利於對方情節亦逕 予指明，衡情並無明顯偏袒或欲誣陷對方之情，所證並無 不可採信之理。況本案發生之前，證人黃源寶因傷害告訴 人丁○○，經本院以99年度訴字第30號民事判決判處黃寶 源應給付鄭玉新臺幣（下同）30萬元及法定利息確定，案 發當日係因證人黃源寶聲請再審而開庭乙節，均為被告乙 ○○所不爭執，且有卷附民事判決確定證明書可參，以當 日雙方爭端確係源自賠償金額之高低，告訴人丁○○及證 人江素惠指證被告乙○○當時出言「30萬可以買一條人命 」等語，核與當日爭端之金額相符，衡情亦屬可能。被告 乙○○以證人江素惠與告訴人丁○○為夫妻關係，而認其 等有串證之嫌致證言偏頗不實，尚乏其據。此外，告訴人 丁○○因遭被告乙○○傷害，致受有右膝1×0.5公分、 0.5×0.5公分擦傷及左側頭部疼痛等傷害乙節，有告訴人 丁○○之臺中醫院驗傷診斷書、受傷照片、臺中醫院101 年8月3日函文及所附之丁○○相關病歷影本、臺中醫院 102年1月4日函文附卷可考（見警卷第20-21頁、原審卷第 40-48頁、113頁），被告乙○○有對告訴人丁○○為前揭 傷害及恐嚇行為等情，應可認定。
⑶被告乙○○雖以前詞置辯，惟查：
①就被告被告乙○○辯稱證人丁○○與江素惠就被告乙○ ○係在何處及使用何種語言對丁○○恐嚇部分，有前後 不一及明顯矛盾之瑕疵部分：
證人丁○○於警詢及原審審理時雖曾表示被告乙○○在 本院前亦曾出言恐嚇，惟此節並非本案起訴事實，且證 人江素惠前未曾作此一證述，於原審審理時，並進一步 明確證述其僅在停車格處聽聞被告恐嚇話語，已如前述 ，自難認其等所證有何前後不一之處，且不能僅因渠二 人對此部分因注意及經驗不同所作歧異陳述，即認證人 丁○○及江素惠證述均不可採。另關於被告乙○○恐嚇
當時究係單純使用國語或以交雜使用國臺語之問題，證 人丁○○與江素惠此部分之證述雖有不同，惟衡之本案 發生時間為100年6月22日，距離渠二人於101年10月18 日在原審作證已將近1年4月，受限於一般人之記憶能力 ，本難期證人能鉅細完全供述呈現所經歷之事實內容； 況證人丁○○及江素惠面對此突發事件，豈能責求證人 丁○○及江素惠精確記憶被告乙○○當時係使用何種語 言；且關於證人證言之取捨，應著重於待證事實主要內 容之陳述有無重大歧異，藉此判斷其證言之證明力高低 ，不得僅因證人所供述之部分內容不符，即全盤否認證 人證言之真實性。從而，被告執此即認證人丁○○及江 素惠之證言有明顯矛盾云云，亦顯係對於人之記憶功能 存有誤解及不合理之期待。
②就證人丁○○及江素惠指證頭部遭毆打等情，顯與告訴 人丁○○驗傷後並無明顯頭部外傷相左部分：
證人丁○○及江素惠雖均指稱被告乙○○有攻擊丁○○ 之左側頭部，然告訴人丁○○當日主訴左側頭部疼痛， 但無明顯頭部外傷，X 光檢查亦無骨折或脫臼情形，有 上開臺中醫院102 年1 月4 日函文可參，被告據此指摘 告訴人丁○○指訴之毆擊部位與診斷證明書之記載不符 ，而認告訴人丁○○及證人江素惠指訴不實等語。然證 人丁○○指訴遭攻擊之左後腦部位，其上因覆蓋頭髮而 受到保護，且依證人丁○○及江素惠所述，證人丁○○ 於遭攻擊過程中一直向後閃避，再衡以一般人本能反應 ，遭攻擊時應會以手邊物件抵擋之動作，則被告乙○○ 在證人丁○○移動、抵擋過程中，實未必能精確攻擊目 標，施力亦可能遭抵銷而削弱，縱因此未造成明顯之外 傷，實亦非與常情有違，自不足以此即推認其等證述不 實。
③就被告乙○○辯稱告訴人丁○○所提出之臺中醫院驗傷 診斷書，看診時間係在下午4時，距案發時間已有6小時 之久，難認診斷證明書上之傷勢，係被告乙○○所為部 分：
本案於100年6月22日上午9時50分許事發後，告訴人丁 ○○於同日上午10時47分至中午12時15分，係在臺中市 政府警察局第三分局正義派出所接受司法警察訊問乙情 ，有告訴人丁○○之警詢筆錄1份在卷可稽（見警卷第4 頁）；告訴人丁○○於該次警詢中，即已向司法警察陳 述其右腳有明顯傷勢、左手臂紅腫及頭部有暈眩嘔吐之 現象，等一下會去驗傷等語（見警卷第5頁），且告訴
人丁○○嗣後於當日下午4時即前往臺中醫院驗傷，有 告訴人丁○○所提出其上記載有檢驗日期「100年6月22 日16時」之臺中醫院驗傷診斷書1紙存卷可參（見警卷 第4頁），蓋依照前揭當日事發後之時間歷程，告訴人 丁○○於製作完筆錄稍事休息即前往醫院驗傷，核情並 無不合；且告訴人丁○○於100年6月22日案發前之100 年5月17日，始因C型肝炎合併肝癌栓塞後復發前往國防 醫學院三軍總醫院就診，並於100年5月18日至100年5月 22日在國防醫學院三軍總醫院住院，接定動脈栓塞治療 ；而肝硬化病患本身會有血小板過低症狀，自身要注意 避免出血的狀況，血小板低下的症狀必須在肝硬化末期 症狀得到解決，也就是肝臟移植後會獲得改善等情，有 該院診斷證明書及102年1月8日函文、102年1月10日函 文暨檢附之丁○○病歷影本可參(見原審卷卷第76、114 頁、第115頁至第149頁），應可認告訴人丁○○於案發 當時身體狀況尚非極佳，且應注意避免出血情況，雖告 訴人丁○○仍可能因於盛怒情況下一時衝動與被告乙○ ○發生推擠、互毆，然實難想像告訴人丁○○僅會欲達 誣陷被告乙○○入罪之必要，而對己為自傷行為；另證 人即於100年6月22日上午替告訴人丁○○製作警詢筆錄 之員警陳格宏於原審審理時亦證稱：當天其幫丁○○做 筆錄時，其記得丁○○有受傷等語（見原審卷第214頁 背面），更可證告訴人丁○○於案發後直接前往臺中市 政府警察局第三分局正義派出所時，身上即有傷勢。從 而，被告乙○○辯稱告訴人丁○○之傷勢，係於案發後 臨訟造假云云，亦僅屬被告乙○○之臆測之詞，不足採 信。
④被告乙○○另辯稱伊當日係基於正當防衛部分： 按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之 行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑， 刑法第23條固有明文。惟按刑法規定正當防衛之要件， 必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或 預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當 防衛之可言。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得 為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆 ，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害 而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報 復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不 得主張防衛權（最高法院19年上字第1174號、30年上字 第1040號判例參照）。本案事發緣由係因被告乙○○出
言恐嚇告訴人丁○○，告訴人丁○○始出手毆打被告乙 ○○頸部一拳（就告訴人丁○○出手傷害毆打被告乙○ ○頸部部分詳如後述），而被告乙○○於原審102年4月 25日審理時復陳稱：係告訴人丁○○先出手打到其，其 就出手推告訴人丁○○，雖然告訴人丁○○沒有出手打 第2拳，但那是其當時本能反應等語（見原審卷第210頁 正反面）。蓋被告乙○○於見年紀、體型顯不如伊之告 訴人丁○○出手毆打伊一拳後，無視該不法侵害業已過 去，竟憤而直接朝告訴人丁○○之頭、肩部揮打，甚而 致告訴人丁○○因而跌倒在地，揆諸上開說明，自難認 被告乙○○有何正當防衛可言，被告乙○○此部分辯解 ，即難認有據。
⑷綜上所述，被告乙○○前揭辯解均難認有據。被告乙○○ 有於上開時、地恐嚇及傷害告訴人丁○○之犯行，洵堪認 定，應予依法論科。
㈡就被告丁○○被訴傷害部分：
⑴關於被告丁○○傷害告訴人乙○○之過程，業據證人即告 訴人乙○○及證人即乙○○之父親黃源寶於偵訊及原審審 理時證述綦詳，證人乙○○及黃源寶證述內容分別整理如 下：
①證人乙○○於102年4月25日原審審理時證稱：抵達高院 對面停車格後，其只記得被告丁○○有點暴怒，被告丁 ○○說「你書讀那麼多也沒有用，你跟你爸都一樣（臺 語）」，其只回答「你也好不到哪裡去」，被告丁○○ 非常生氣，就用左拳頭重擊其右側脖子1拳，其就推了 被告丁○○等語（見原審卷第208頁、第210頁）。 ②證人黃源寶於100年11月7日偵訊時證稱：被告丁○○及 其兒子乙○○要去開車時，兩人有講話，其看到被告丁 ○○用左手對其兒子右邊頸部揮拳等語（見偵卷第7頁 背面、第8頁）。
③證人黃源寶於102年4月25日原審審理時證稱：事發當時 其走在告訴人乙○○後面，告訴人乙○○在跟被告丁○ ○說話，被告就用左手毆打告訴人乙○○等語（見原審 卷第212頁、第213頁）。
⑵蓋證人乙○○及黃源寶就被告丁○○曾於前揭時、地出手 對告訴人乙○○傷害等情證述大致相符，且告訴人乙○○ 於案發後即刻報警，並前往臺中醫院驗傷及拍照，受有右 頸部7×7公分之紅腫傷害乙情，亦有告訴人之臺中醫院驗 傷診斷書1紙、病歷0份及告訴人乙○○傷勢照片7紙在卷 可稽（見警卷第19頁，偵卷第18頁至第20頁，警卷第22頁
、偵卷第21頁、原審卷第160頁至第161頁），而經本院檢 送告訴人乙○○之之診斷證明書、病歷資料及案發後頸部 照片，送法務部法醫研究所，請該所就拳頭外力傷及指甲 抓刮傷之傷口型態予以說明，並依照送鑑資料惠予鑑定告 訴人乙○○頸部傷勢照片有無可能係因遭手指連續密集抓 刮所致，經該所回覆摘要如下：
1.依照臺中市警局第三分局乙○○遭傷害案所攝得相片（ 100年6月22日10時許）：
①乙○○右頸部有紅腫（＃6-8）：有鈍傷特徵，且似 有衣領遮蓋保護必須翻開衣領才能露出紅腫傷口。 ②乙○○右頸部傷勢略呈10點至4點橫向鈍擊擦傷痕且 由後向前方向（斜向）約略大於拳頭寬度。
2.如係頸部遭拳頭外力毆擊，拳頭施力有其： ①規則性位於第2-5掌骨前端及近側指骨間，一般人可 呈橫寬達8公分乘2.5-4公分之鈍擊面積。 ②非規則性則內外前後有多處鈍擊點包括魚際大拇指 ，手腕彎曲部位，以上較易造成大面積鈍擊傷或單一 塊狀鈍擊傷。
3.如係頸部遭手指連續密集抓刮，因手指之指甲特徵亦有 手指分開之連續、平行之抓擦痕，縱使隔著衣服亦可能 留下平行的刮擦痕。
4.依乙○○頸部傷勢所示，如為單一拳所為必須為緊密斜 向之揮拳，則較支持為二人近身揮拳較有較長時間拉扯 與半徑接觸空間，若二人遠距離揮拳則只會短暫接觸而 不易造成斜向且有橫向（10點至4點連續性）之鈍擊擦 傷痕。
5.依乙○○頸部傷勢，較不支持為手指密集抓刮痕，因如 上揭所述，乙○○頸部並無抓刮之型態傷，較無法支持 為手指抓刮之型態傷。
有該所102年10月1日法醫理字第0000000000號函附法醫研 究所（102）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書1 份在卷可參（見本院卷第66頁至第69頁）。從而，證人乙 ○○及黃源寶前揭證稱係被告丁○○突然近身出拳毆擊告 訴人乙○○等情，核與告訴人乙○○之傷勢外觀相吻。證 人乙○○及黃源寶前揭證述，應認具有相當之可信度。故 被告丁○○有對告訴人乙○○為前揭傷害行為，應可認定 。
⑶被告丁○○雖以前詞置辯，惟查：
①就被告丁○○辯稱告訴人乙○○之頸部傷勢，係自己以 指甲抓刮部分：
證人江素惠於偵訊時曾證稱：告訴人乙○○看見被告丁 ○○報警後，就說「你會報警我也會報警」，告訴人乙 ○○開始用手抓自己的脖子，並對父親即證人黃源寶說 「你有看到，是他先打我的」，證人黃源寶即附和稱「 對，是他先打你的」，告訴人乙○○脖子是自己抓傷的 ，被告丁○○都沒有還手等語（見偵卷第8 頁背面）； 復於原審101年10月18日審理時證稱：其發誓被告丁○ ○在整個過程中都沒有動手打告訴人乙○○，告訴人乙 ○○脖子上的傷勢，是告訴人乙○○在打電話報警時， 用4跟手指頭邊抓邊打電話，事後真得紅紅，其才跟告 訴人乙○○說那個傷是告訴人乙○○自己抓傷的等語（ 見原審卷第97頁背面）。另證人即臺中市政府警察局第 三分局偵查隊鑑識小組人員於原審102年5月16日審理時 則證稱：以其個人從事現場鑑定，如果雙方互相攻擊且 是抓傷的話，會在被害人身上有幾道平行的傷痕，但比 較輕微密集的抓，就不會有這種情況，反而會因為覆蓋 的關係變成紅紅的1片等語（見原審卷第239頁），被告 丁○○故執詞辯稱上情，並指陳法務部法醫研究所之鑑 定報告內容有誤。惟查：告訴人乙○○頸部之傷勢，係 屬橫向鈍擊斜向擦傷痕，不僅業據法務部法醫研究所於 前揭鑑定報告內敘明，亦經臺中醫院102年9月6日中醫 醫政字第0000000000號函說明依照告訴人乙○○當時驗 傷時所拍攝之照片，應為鈍挫傷，有該函1紙存卷可參 （見本院卷第55頁），而前揭法務部法醫研究所報告並 說明告訴人乙○○頸部傷勢，因無抓刮之型態傷，故較 不支持為手指密集抓刮痕。蓋法務部法醫研究所之鑑定 人員，乃係具備法醫學專業知識及訓練之專業人員，其 於鑑定報告中業已清楚說明拳頭毆擊會因指間寬而可能 導致之傷勢型態，及手指抓刮所可能導致之傷勢型態， 並針對告訴人乙○○之傷勢予以分析始做成前揭鑑定報 告，實可認該鑑定報告可信度極高，故被告丁○○及其 配偶即證人江素惠前揭證述，應均係屬事後卸責及迴護 之詞，不足採信。且證人林昱志於原審之前揭證述，不 僅無從逕予推論證人林昱志業已研判告訴人乙○○之頸 部傷勢係屬抓刮傷；且證人林昱志於原審同日審理時亦 證稱：因其不是醫學相關專業，所以無法判斷告訴人乙 ○○脖子上傷勢是屬於哪一類，其無法判斷如果用拳頭 攻擊是否會造成如告訴人乙○○頸部照片所示之傷勢等 語（見原審卷第239頁正、反面），更可認證人林昱志 實無鑑定判斷告訴人乙○○頸部傷勢成因之能力。從而
，被告丁○○執證人林昱志於原審之證詞，質疑前揭鑑 定報告之可信度，實無可採。
②就被告辯稱伊當時之身體狀況及客觀情狀，實無出手攻 擊告訴人乙○○之必要及可能部分：
被告丁○○於100年6月22日案發前之100年5月17日，因 C型肝炎合併肝癌栓塞後復發，經醫師囑言應休養3個月 ，另被告丁○○確於100年5月18日至100年5月22日在國 防醫學院三軍總醫院住院，接定動脈栓塞治療，動脈栓 塞治療過程中，必須從股動脈插入導管至肝臟申注射顯 影劑，確認腫瘤位置後再注射化學藥昒，過程中會有少 許藥劑流至血液中，會造成對此藥物過敏的使用者有肌 力減退的現象，大約一個月後症狀會改善；另肝硬化病 患本身會有血小板過低症狀，自身要注意避免出血的狀 況，血小板低下的症狀必須在肝硬化末期症狀得到解決 ，也就是肝臟移植後會獲得改善等情，固有卷附該院診 斷證明書、102年1月8日函文、102年1月10日函文暨檢 附之被告丁○○病歷影本各1份及被告丁○○100年5月 18日、100年12月14日於三軍總醫院之血液檢驗報告共4 紙附卷可參（見原審卷第76、114頁、第115頁至第149 頁、第74頁、第75頁），從而，被告丁○○辯稱伊於本