貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(五)字,101年度,30號
TCHM,101,重上更(五),30,20131231,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 101年度重上更(五)字第30號
上　訴　人
即　被　告　鄭焜榕
選任辯護人　常照倫律師
　　　　　　蔡其龍律師
上　訴　人
即　被　告　何金珠
選任辯護人　張績寶律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院90
年度訴字第697號中華民國91年10月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署 89年度偵字第20563號、90年度偵字第
2159 號），提起上訴，判決後經最高法院第5次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於鄭焜榕、何金珠部分，均撤銷。
鄭焜榕與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。
何金珠與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。
事 實
一、緣吳欽賜（已死亡，業經本院前審判決不受理確定，於本案 認定為共犯）於民國87年3月1日就任臺中縣沙鹿鎮（現改為 臺中市沙鹿區）鎮長，陳高山（已死亡，另經本院判決不受 理，於本案認定為共犯）係原沙鹿鎮鎮公所秘書，89年 1月 升任主任秘書，輔佐鎮長綜理鎮務，彼二人皆屬依法令服務 於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員（即 身分公務員），意圖對其主管之鎮公所發包之公共工程圖取 金順營造有限公司（下稱金順公司）不法利益，利用主管鎮 公所工程發包底價之核定權及新臺幣（下同）2百萬元或1百 萬元以下小型工程合法比價發包程序之機會【按依87年5 月 27日制定公布，88年5月27日施行之政府採購法之規定，1百 萬元以上（88年5月27日至88年12月底止緩衝期定為2百萬元 ）之公共工程，須公告並上網，1 百萬元以下均採限制性招 標，須通知機關審查合格列冊之2 家以上廠商，進行公開議 價或比價】，為使金順公司得以順利承包公共工程，於87年 10或11月間某日晚上，由吳欽賜指示當時承辦公共工程發包 業務之鎮公所技士周玫娟至何金珠、鄭焜榕位在臺中縣沙鹿 鎮○路00街00號住宅，其時里幹事蔡繼揚、里長黃瑤桐均在 場，吳欽賜向周玫娟介紹認識鄭焜榕、何金珠夫婦，並當面 囑咐周玫娟往後經辦沙鹿鎮小型公共工程需與鄭焜榕、何金



珠夫婦全力配合，周玫娟為人屬下，憚於吳欽賜權勢，僅得 答應。然因圍標工程須有數家廠商配合借牌陪標，何金珠、 鄭焜榕夫妻遂依吳欽賜指示，尋找借牌公司以從事圍標及承 包工程。鄭焜榕透過其友人陳登滄（另經檢察官偵辦）向「 三德營造有限公司（下稱三德公司）」名義負責人羅建一、 實際負責人黃俊銘（另經檢察官偵辦）借牌，何金珠則向其 嫂何趙秀鳳（另經檢察官偵辦）之「家憲營造有限公司（下 稱家憲公司）」借牌參與圍標，何金珠、鄭焜榕則自付押標 金，完工後再支付三德公司包括百分之 5營業稅之借牌費百 分之10、支付家憲公司百分之5之營業稅及千分之2之作帳費 。鄭焜榕、何金珠2人則以金順、三德、家憲等3家公司名義 ，與銘記、奇宏、榮泰等土木包工業、新南隆、慶穎等營造 有限公司之名義輪流參與陪標（違反政府採購法部分另經檢 察官偵辦）。
二、吳欽賜、陳高山均明知其等主管之小型公共工程之合法議價 、比價發包程序，應依照「政府採購法」、「機關營繕工程 及購置定製變賣財物稽察條例」、「臺中縣政府暨所屬機關 學校營繕工程及購置定製財物作業要點」等相關規定（詳後 敘），通知公所審查合格列冊之 2家以上廠商（廠商係先自 行到沙鹿鎮公所登記，經審查通過後列入名冊，當時約有70 餘家列冊），前來公開議價或比價，依當時有效法令、機關 營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例等相關規定，就機關 營繕工程招標底價，於開標前應嚴守秘密，不得洩露，且不 得假藉職權圖他人不法利益，竟違背上開法令，與何金珠、 鄭焜榕共同基於圖利金順公司及洩露國防以外應秘密之消息 之概括犯意聯絡，吳欽賜、陳高山 2人利用勾選廠商名單之 機會（勾選後由承辦人員將標單郵寄予勾選之廠商），由吳 欽賜親自或授意陳高山依其旨意勾選特定廠商（如金順公司 ），再違背不得洩漏工程底價之規定而將底價洩漏與何金珠 、鄭焜榕 2人，而連續洩漏國防以外應秘密之消息，並由不 知情之工務課長蔡燦貴（業經判決無罪確定）等主持比價開 標，讓經勾選特定之金順公司及其所借牌之三德、家憲公司 ，或渠等自行選定之陪標廠商，依小型工程比價之程序，進 行形式比價，實則因何金珠、鄭焜榕已由吳欽賜、陳高山處 知悉工程底價，且陪標廠商又未為實際競標，均以底價百分 之96.0至98.9 之高價順利得標，共同連續於附表二編號1至 49所示之時間，各取得附表二各編號所示之工程款（支票兌 現金額），該工程款先後匯入金順公司帳戶內，因而圖利金 順公司，計不法利益達 8,116,404元（各工程實際獲利金額 等詳如附表二所示）。




三、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站、內政部警 政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵隊偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認 其有證據能力。是所謂「具有較可信之特別情況」，係指該 項陳述係在具有比較可相信為真實之特殊情況下所為，例如 被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己 利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別 情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可 信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依 上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。故 而，應從客觀上之環境或條件等情況，例如：偵查或調查筆 錄製作之背景、原因、過程、陳述時有無其他訴訟關係人在 場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力之干擾等情，綜合加以觀察，是否有足以取代審判中 反對詰問之可信性保證者之情形，不得單憑警詢距案發時間 較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂 於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通 常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、 詰問等程式所為陳述之不當結果。且上開規定所指「具有較 可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別 要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別 ，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出 於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及 「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能 僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有 特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院95年度臺上



字第2288號、95年度臺上字第2696號、95年度臺上字第1525 號判決可資參照）。查本案證人即被告何金珠、鄭焜榕、證 人即同案被告吳欽賜及證人蔡繼揚、陳怡秀等人於原審或本 院所證述之部分內容，核與調查站所述不同（有前後不一致 者，有於法院審理時改稱沒印象或忘記了），然其等於調查 員詢問時所為陳述，係出於自由意志，調查人員並無不法取 供，而其等於調查人員詢問時所為之陳述，距離案發時間較 為接近，記憶當較清晰，當時又無其餘被告在場，亦無人情 壓力，是當時所為之陳述，應較為接近真實，且較無掩飾或 隱瞞，較諸事後經過數次偵訊後，再於原審或本院所為之陳 述自較有可信性，且其等所述與本案犯罪具有重要關聯性， 為證明被告等人犯罪事實存否所必要，是其等於調查站所為 之陳述，自具有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項 定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有 無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所 為之陳述，原則上具有證據能力。查證人周玫娟、楊志秦、 陳怡秀、胡嘉芬、李孟哲、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙 月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、蘇榕桐、李孟哲等人於檢 察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀 結文具結後，以證人之身分陳述事件之經過，檢察官就上開 偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，本院審酌 上開證人斯時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較 為明確，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中 之證述，自均具有證據能力。
三、由周玫娟於 90年1月13日檢察官偵訊時，主動告知並提出交 扣案標有工程或廠商名稱之字條52份（以嗣後護貝份數計算 共52份，其中有的一份護貝內含2張或3張字條，護貝編號有 的編8-1、8-2等，故雖為52份，但僅編至44號），另未護貝 之編號45、46文件則各為金順、慶穎營造有限公司章程，非 屬標有工程及廠商名稱之字條。依修法後之證據法則觀之，



其單純為扣押之證物，要非屬「供述證據」，自無傳聞法則 之適用。且上開扣押之52份護貝字條，係由周玫娟在檢察官 偵訊時主動告知，並提出交由檢察官扣押，既係由應扣押物 之持有人主動交付（見刑事訴訟法第 133條），自非屬違法 取得之物，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。此扣押 之52份護貝字條，既非屬供述證據（指被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述），當無傳聞法則（含刑事訴訟法第15 9條之4）之適用甚明，被告鄭焜榕、何金珠之選任辯護人認 其無刑事訴訟法第159條之4第1、2款之適用而無證據能力云 云，自有誤會。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是 除上開一至三部分外，本院以下所引用被告以外之人於審判 外之言詞及書面陳述，檢察官、被告二人及其辯護人於本院 就上開證據之證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依 刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。貳：關於認定事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭焜榕、何金珠 2人，雖均 坦承於上揭時地借牌陪標及標得如附表二所示工程及支付借 牌費之事實不諱，然均矢口否認以洩露底價及選定特定陪標 廠商方式圖利之犯行，渠等之辯詞及辯護意旨分別如下： ㈠被告何金珠辯稱：伊事先均未得知底價，伊與鎮長吳欽賜係 多年好友，吳欽賜之車子寄放伊住處僅係相互幫忙，並無不 法標得工程之情事，伊所經營之金順公司非空頭公司，伊與 吳欽賜之子吳景源80年初就有借貸關係，因伊曾賭輸六合彩 ，吳景源幫伊調過錢，其後吳景源缺錢，伊才拿房子設定抵 押借貸供其週轉，又周玫娟所提之投標廠商名單，係周玫娟



說要有廠商來比價，叫伊寫認識之廠商給她，其中僅有編號 8之2係伊所寫，其餘均非伊所寫，伊依法參與投標，得標後 再轉包，且僅係部分轉包，並非全部轉包云云。其選任辯護 人辯護意旨略稱：①被告何金珠夫婦與吳欽賜係10餘年好友 ，吳欽賜縱將名車置好友家中及在好友人家中偶而接聽電話 ，有何不當？又何金珠並無不良信用紀錄，且與吳景源間有 借貸往來，因急用委由吳欽賜調款，吳欽賜允諾並為其背書 ，與常情無違；而被告何金珠亦供稱，3萬6千元並非鄭焜榕 薪水，乃係鄭焜榕購買飲料予工人之開銷。另就支付利息部 份，公司與個人財務分離處理，不足以此為被告何金珠不利 之認定。②被告何金珠與吳景源間確有借貸關係，依存摺所 示，自 85年4月至89年間有1526萬8800元之借貸。何金珠就 工程款之支付亦多以現金支付，此經下游包商蘇榮桐、洪建 清、蔡文斌供明，另有數百萬元工程款尚未領得。③鄭焜榕 早年經營鼎順營造廠，因暫停營業後申請復業，經建設廳以 停業超過 1年予以駁回，被告為能繼續經營乃籌設金順公司 ，金順公司除參與公所工程招標外，並有對外競標其他工程 ，又鄭焜榕從事土木業時間非短暫，對於工程所須經費有相 當認識，而鎮公所工程設計每項目均有一定單價依據，廠商 只要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工程 之預算數再乘以每次得標百分比，要標得鎮公所工程並不難 ，何金珠無須從吳欽賜處探知底價必要，且鎮公所發包之工 程，底價均在開標時由陳高山核定並當場密封後即進行開標 ，此時標單已投遞完成，吳欽賜如何洩漏底價。④證人周玫 娟供稱係吳欽賜交待要配合云云，然證人蔡繼揚證稱：周玫 娟來了之後，是在說何金珠工程牌照之事等語，與吳欽賜所 供相符，故周玫娟所述可議；另證人周玫娟證稱：伊上的簽 呈及簽出來的廠商，伊沒有跟吳欽賜或陳高山說，這些名單 都是何金珠拿來的等語，可知吳欽賜並未指示周玫娟配合辦 理何事，而周玫娟亦未就工程發包請示上級如何處理，是其 所供有卸責之嫌。另證人周玫娟證述，係由被告何金珠提供 名單，且有被告何金珠交付指定包商之字條，惟於辯護人對 其中筆跡、廠商質疑後隨改稱：伊不確定是不是全部都是何 金珠交給伊的，可能其中有白炳坤交給伊的摻雜在裡面，核 與證人白炳坤證述編號38、39係其交給周玫娟等語相符，又 編號21字條記載廠商奇宏土木包工業，負責人是白炳坤，所 以這張應該也不是被告何金珠提供出去的，足證證人周玫娟 所供可議。且核對字條後，僅有1張是何金珠所交付（編號8 －2 ），其餘均非何金珠筆跡，施作工程名目與本案有異， 且字條上之公司，或有營造廠，或有水電工程行，均與何金



珠無關，可見證人周玫娟所證與事實不符。而元太等公司負 責人均到庭證述並無陪標情事，亦未聽聞收取回扣之事，益 證證人周玫娟所證前後矛盾，且其亦證稱鎮長並沒有直接指 示要給哪一家做或要怎麼簽或要怎麼做。又證人楊志秦所供 ，係其個人臆測之詞，不得做為證據資料。⑤金順公司標得 工程後，即由鄭焜榕進行工程管理、規劃及「叫料」（即訂 購所須物料）、尋找工人或工程行配合施做。因金順公司並 非大型營造公司，故無固定受僱員工，係得標施作時方依所 須而購買物料及僱工，例如為維護週邊安全，曾向億元工程 公司購買警示燈、安全錐等物品，又施作排水溝工程中，擋 土牆模板工程及部份混凝土灌漿搗築，則轉包予負責施做擋 土牆模板工人，均經證人蘇榮桐等人證述明確，金順公司亦 曾因工程向大肚山公司訂購預拌混凝土，亦據該公司負責人 黃榮振證述在卷；天馬瀝青股份有限公司之負責人蔡奕淇亦 證稱金順公司曾因承包工程，向該公司訂購工程所需之瀝青 等語；登堡土木包工業負責人陳登滄亦證稱，金順公司承包 工程中有關柏油瀝青工程部份，係由其負責施工，其負責部 份僅限柏油瀝青工程施作等語；「工頭」洪建清證稱其係模 板代工業，遇有營造公司或土木包工業承包工程須板模工人 時，該等廠商都會通知鳩工前往施工。其並未承包鎮公所發 包之公共工程，其業務範圍僅為從事工程之板模組立部份等 語；又在各工地工作之「粗工」，並未特定受僱某營建公司 ，係與「工頭」間有聯繫，在有工地需工人時，即由工頭負 責聯繫，並按日計酬。工人乃隨工頭工作，並非特別受僱某 公司，此於金順公司亦然。又信安工程行之紀順良證稱，金 順公司係將承包鎮公所發包之工程中，有關土方開挖及載運 工程轉包予信安工程行等語、全鋼工程五金材料行負責人賴 曉萍證稱，金順公司曾向其購買鑄件水溝蓋等材料，其僅依 鄭焜榕或其公司小姐之指示，將貨物送至所指示之工地交貨 ，並未承作沙鹿鎮公所發包之公共工程等語、立泰水泥製品 股份有限公司負責人徐建章證稱，金順公司承包鎮公所大同 街路面工程，曾向該公司訂購水泥管產品等語、環成企業有 限公司負責人蔡素玲證稱，金順公司曾向環成公司購買混凝 土，用於承作鎮公所發包之公共工程，環成公司僅負責供應 預拌混凝土至現場，配合工人進行灌漿搗築等語、明選有限 公司負責人蔡文斌證稱，金順公司曾多次向其購買建築鋼筋 ，其並無承作鎮公所發包之公共工程等語、鴻裕建材行負責 人林貴證稱，金順公司曾向其購買水泥、磚頭等建材，其均 送至工地交給鄭焜榕等語。由上可證，金順公司於標得鎮公 所工程後，並未將工程全部轉包他人，金順公司係在購得物



料後，尋找工程行轉包部份工程而已；且上開證人均證稱， 在承作金順公司轉包工程期間，遇有施作圖說不符等疑義時 ，係直接詢問鄭焜榕研商解決。由此可證，金順公司就承包 之工程，確實有管理、規劃及統籌能力。⑥證人楊志秦於偵 查中證稱鎮公所收有回扣云云及其於法院證稱：伊看到白炳 坤從主秘辦公室走出時抱怨稱「一日三市，二成還會再漲」 云云，除與白炳坤所述不符外，其所證亦屬傳聞證據而不得 採為裁判之基礎。⑦貪污治罪條例第 6條第1項第4款公務員 圖利罪，業經修正為結果犯，本案既未能證明被告何金珠圖 得不法利益，自與圖利罪之構成要件未符等語。又縱使被告 鄭焜榕表示獲利一成，但這是合法而非非法利益，在沒有確 切的證據證明圖利的對象、金額之前，本案就修定後的圖利 罪構成要件並不該當等語。
㈡被告鄭焜榕辯稱：伊並未利用與鎮長吳欽賜熟識之機會不法 標得工程，金順公司亦曾標到中信公司之工程，伊依法參與 投標，得標後再轉包，且僅係部分轉包，並非全部轉包。又 周玫娟至伊住處，係討論設計發展協會理事長之事，並無討 論配合工程之事；在過年期間所領之 5百萬元，係為發放給 各小包之款項，財務金錢部分係由何金珠掌管，錢匯到吳景 源帳戶則係因伊等有經營六合彩云云。其選任辯護人辯護意 旨略稱：①依營造業經營常態，小型營造場並無全程施工能 力，係各營造場、工程材料行間互相配合始能完工。金順公 司屬小型營造廠，所須材料向他人訂購，而施作工人則視實 際需要施工，對於得標工程並無如公訴人所述完全轉包之情 ，依鄭焜榕所供金順公司之員工或工人均在工地，部分工程 轉包他人，部分工程自行僱工施作，金順公司由固定配合之 公司提供材料及工人，並非一空殼公司，核與洪建清所供： 緣於89年間鄭焜榕因金順營造公司承包之某工程需要板模代 工人員，經人居間介紹向伊本人探詢配合渠施作工程之板模 組立相關業務，經雙方談妥後，鄭焜榕若有工程須要板模工 人時，即會通知伊等語相符，另有信安工程行負責人紀順良 、全鋼工程五金材料行負責人賴曉萍、立泰水泥製品股份有 限公司徐建章、施作鐵捲門欄杆之李東錫之母李王盆、環成 企業有限公司負責人曾素玲、佳益營造有限公司業務員張照 期、明選有限公司負責人蔡文斌等人，均證稱鄭焜榕確曾與 各該公司交易工程所需物料，且各該公司亦未曾承包過沙鹿 鎮公所之公共工程；可知金順營造確有自行施作工程且均由 鄭焜榕與渠等進行買賣之交易。②公訴人認吳欽賜洩露底標 予被告何金珠，故金順公司始能接近底價之價格得標云云， 係以無關連性之事實作臆測之詞，縱使何金珠與吳欽賜有相



當情誼，亦不能憑作犯罪事證，況且鎮公所工程設計每項目 都有一定單價，在未訂定單價前，鎮公所即有單價標準，每 件工程設計時均參考此一標準，將每項單價乘以數量即可計 算該工程之預算金額，廠商僅需按此計算工程預算數，再乘 以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不困難；又鎮公 所發包之工程，底價均係在開標當時，由陳高山核定並當場 密封後即開標，此時欲投標廠商之標單均已投遞完成，被告 鄭焜榕如何能由吳欽賜處得知底價？被告鄭焜榕之前曾經營 鼎順公司，對工程款計算有相當經驗，證人陳怡秀亦證述： 老闆叫我去公所看，有那些工程可以標回來，由老闆告訴我 標單金額或教我如何計算，之後我亦可自己算等語，可知計 算工程款並非難事。公訴人以二種截然不同之招標情況（限 制招標與公開招標二者）作相同之比較，亦不合於市場競爭 之經驗法則。概因限制招標情形，僅有少數2、3家廠商投標 ，得標機率較高，多會計算較高利潤；反之公開招標情況下 ，因有多家競爭，自然會降低利潤以求得標，二者招標情況 不同，計算利潤亦有差別。本件相類之鎮公所其他工程22件 ，公訴人亦認有得標價與底價相當接近情形，認係洩露底價 而送併辦，遭法院認罪嫌不足予以退回後由檢察官為不起訴 處分，足見單憑得標價與核定底價接近，不能資以認定有洩 露底價之情事，至為明確。③公訴人認金順公司係專事承包 鎮公所工程所成立之白手套公司，係以其得標過40餘件工程 所致。惟被告鄭焜榕早年係經營「鼎順營造廠」，86年間暫 停營業，87年10月 5日辦理復業，經稅捐處准許，惟建設廳 以停業超過 1年為由駁回，被告鄭焜榕為繼續經營，乃再籌 設金順公司。金順公司成立後，除在參與招標外，亦有對外 競標或承攬其他工程，此有中信企業股份有限公司之建築工 程竣工展期書及金順公司之統一發票可按。足證金順公司並 非專事承攬鎮公所工程而設立之白手套公司，更無獲取不法 利益之情事。④被告鄭焜榕就金順公司之資金並無經手，係 由被告何金珠負責，被告鄭焜榕供稱：伊多在工地現場與沙 鹿鎮公所人員接洽相關工程進度事宜為主，本公司之資金調 度則由伊太太何金珠籌措辦理，有關查詢沙鹿鎮公所欲發包 之工程名稱及有關決定參與比價廠商之業務，亦係由何金珠 負責與沙鹿鎮公所洽辦等語；核與被告何金珠所供：伊想是 金順公司向伊借錢，伊才會計息，才知公司有無盈餘，因鄭 焜榕也是領薪水等語相符，足見被告鄭焜榕並未實際操控金 順公司資金往來。⑤公訴人謂被告鄭焜榕夫婦及金順公司之 資金流向異常，係依據被告何金珠、鄭焜榕及金順公司之帳 戶中領出與存入之差額約3千5百餘萬元，再從吳欽賜之子吳



景源之帳戶中，選擇性增刪數筆款項，計算約 3千餘萬元後 ，推論為工程款之 4成回扣。然此明細非但時間上無法合致 ，且除公訴人選擇性計算總數相近之外，其間並無任何關聯 性，公訴人又推論此數目與金順公司得標工程款約占有 4成 之比例，而認此為不法利得云云。惟公訴人得出「 4成」之 比例係以該數目除以總工程款，則不論該數目為多少，只須 二者相除所得成數，是否即為不法利得？倘若如此，本工程 回扣高達4成，則扣除4成後，被告鄭焜榕如何能有相當成本 ，將非本業部份再委由他人施作？豈非已無利潤？無利潤之 工程中又如何能保證品質，通過驗收？是前揭計算過程，顯 係先認被告鄭焜榕有不法情事，再選擇性計算吳景源之款項 ，並謂此約為 4成不法利得云云，實屬倒果為因。⑥又證人 周玫娟證述，就該廠商名單均係被告何金珠所交付，核與被 告鄭焜榕無涉；況該載有包商名稱之字條，確非何金珠所提 供，亦有其他包商提供。且再經核對字條後僅有 1張是被告 何金珠所交付（編號8-2 ），其餘均非何金珠之筆跡，且字 條上之公司，或為營造場，或為水電工程行，均與被告何金 珠無關，可見證人周玫娟之證述與事實不符；證人楊志秦證 述部分尤屬謬誤，經楊志秦與白炳坤對質，白炳坤明白證稱 不認識楊志秦，未曾與其對話。楊志秦亦坦承確未與白炳坤 對話，坦言：「我看他（白炳坤）從主任祕書室出來後講這 樣的話，就我的理解應該是他從那裡得到訊息」云云，顯屬 主觀臆測之詞，無證據能力可言。⑦證人陳怡秀於本院證述 關於被告並未購買材料，金順公司得標後將工程全部轉包他 人承作云云，與卷內資料不符，不足採信。⑧本案被告鄭焜 榕施作之工程，所得者均係合法利潤，本案既無不法利益， 自不構成圖利罪等語。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又證據之證明力由法 院自由判斷之，為刑事訴訟法第 269條（舊）所明定，此項 自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非 違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容 當事人任意指摘。間接事實之本身，雖非證據，然因其具有 判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，但其如何由 間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要之說明，始足 以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法，最高法院44年 度臺上字第702號、30年度上字第597號、75年度臺上字第18 22號等判例意旨足資參照。另認定犯罪事實所憑之證據，不 僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間



接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而 為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形， 如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供 述未始不足據為判罪基礎，最高法院70年度臺上字第970號 判決意旨亦可資參照。
三、經查：
㈠按政府採購法第18條規定：採購之招標方式，分為公開招標 、選擇性招標及限制性招標。本法所稱「公開招標」，指以 公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱「選擇性招標」， 指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再 行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱「限制性招標」，指 不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價 。同法第19條規定：機關辦理公告金額以上之採購，除依第 20條及第22條辦理者外，應公開招標。同法第21條規定：機 關為辦理選擇性招標，得預先辦理資格審查，建立合格廠商 名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請求，並定期檢討修 正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商，請求參加特 定招標時，機關於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審 查者，於審查合格後，邀其投標。經常性採購，應建立 6家 以上之合格廠商名單。機關辦理選擇性招標，應予經資格審 查合格之廠商平等受邀之機會。修正前政府採購法第34條規 定：機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公 開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機 關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名 稱與家數，及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資 料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情 形外，應予公開。但機關依實際需要，經上級機關同意，得 於招標文件中公告底價。機關對於廠商投標文件，除供公務 上使用或法令另有規定外，應保守秘密。同法第46條規定： 機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依 圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資 料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。前項底價之訂 定時機，依下列規定辦理︰一、公開招標應於開標前定之。 二、選擇性招標應於資格審查後之下一階段開標前定之。三 、限制性招標應於議價或比價前定之。修正前政府採購法第 48條規定：機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不 予開標決標外，有 3家以上合格廠商投標，即應依招標文件 所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、 發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第82 條規定暫緩開標者。四、依第84條規定暫停採購程序者。五



、依第85條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突 發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機 關認定之特殊情形。第一次開標，因未滿三家而流標者，第 二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不得少於10日， 並得不受前項三家廠商之限制。查核金額以上之採購，應先 報經上級機關核准。修正前政府採購法第50條規定：投標廠 商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應 不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依 招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之 規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之 文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之 違反法令行為。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標 對象之情形。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情 形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。 但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上 級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致 採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。政府採購法第 65條規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包 。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要 部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一 定履約過程，非以現成財物供應者，準用前 2項規定。修正 前政府採購法第66條規定：得標廠商違反前條第一項規定， 將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收 保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機 關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。次按政府採購 法係於87年5月27日制定公布，並自公布後1年施行。而於前 半年之緩衝期內，即自88年5月27日起至 88年12月30日止， 金額在2百萬元以上之工程，應採公開招標，而自 89年1月1 日起則改為金額在 1百萬元以上之工程，應採公開招標。另 於政府採購法 88年5月27日施行前，依照「機關營繕工程及 購置定製變賣財物稽察條例」第6條規定：營繕工程在一定 金額（審計部於 80年2月1日所定之一定金額為新臺幣5千萬 元）百分之10以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具 2 家以上之估價單進行比價。再「臺中縣政府暨所屬機關學 校營繕工程及購置定製財物作業要點」（刊登於臺中縣政府 公報82年秋字第13期）附表所載，金額在 50萬元至未達5百 萬元之工程，其辦理程序及方式，係掛號通知殷實廠商 3家 領取標單訂期比價，又金額在5百萬元至未達1千萬元之工程 ，則係以公開比價方式辦理，亦即應張貼公告，俟投寄標單 資格達 3家始得開標。至機關究應如何進行比價程序，上開



稽察條例及作業要點均未明文規定「應由承辦人自行訪價， 並由受訪價之廠商自行提出估價單」。依上揭規定可知如借 用其他公司等牌照參與投標，係為虛增投標家數參與投標， 以符合該機關工程招標作業之規定，避免有不到 3家公司參 與投標而流標，藉此獲取交易機會；且若機關公平通知其他 廠商參與投標比價，特定人則將未必得標，可避免流弊，亦 即在前開規定金額以下之公共工程可不以「公告招標」之方 式辦理，惟依前開稽察條例第 6條後段規定，仍須由機關首 長授權經辦單位，取具 2家以上估價單，進行比價或議價， 且亦應遵守工程應經不同廠商秘密投標公開開標之原則，否 則，豈非任何小型工程，皆可任由機關首長指示承包，合先 敘明。
㈡吳欽賜與金順公司負責人即被告何金珠長期熟識，互有出入 交往，有臺中縣調查站監聽金順公司及被告何金珠家中00-0 0000000、00-00000000號電話之通聯記錄在卷可稽，而檢察 官於89年12月19日搜索金順公司時尚亦發現吳欽賜所有市價 千萬元昂貴之勞斯萊斯轎車，置於被告何金珠、鄭焜榕家中 ，吳欽賜、何金珠亦於偵訊中均坦承上揭事實不諱。證人即 吳欽賜於偵訊中亦證稱：與何金珠有多年交情，並曾為何金 珠接聽六合彩簽賭電話，或向何金珠，或為何金珠調借現金