臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1841號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭銘棋
選任辯護人 張淑琪 律師
上 訴 人
即 被 告 周進文
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陸
被 告 黃昭鴻
選任辯護人 陳國偉 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院100年度訴字第3215號中華民國101年 9月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第21825、
22000、24851、25874號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭銘棋前曾有妨害家庭、違反漁業法、賭博、違反肅清煙毒 條例、麻醉藥品管理條例、殺人未遂等前科，又於民國93年 11月9日，因恐嚇取財案件， 經本院以92年度上易字第2080 號判決判處有期徒刑2年6月確定；又於96年 5月28日，因施 用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1078號判 決判處有期徒刑7月確定，嗣於96年8月22日，經臺灣臺中地 方法院以96年度聲減字第4247號裁定減為有期徒刑 3月15日 確定（96年9月3日確定）；上開 2案經送監執行及接續執行 ，於97年 9月17日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄於 98年5月7日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。二、周進文前曾有違反肅清煙毒條例、竊盜、違反毒品危害防制 條例等前科，又於95年9月4日，因竊盜案件，經臺灣臺中地 方法院以95年度易字第672號判決判處有期徒刑 1年6月確定 （下稱第1案）；又於95年7月25日，因詐欺案件，經臺灣臺 中地方法院以95年度沙簡字第335號判決判處有期徒刑4月確 定（下稱第2案）；再於95年9月18日，因施用毒品案件，經 臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2213號判決判處有期徒刑 1年1月確定（下稱第3案）；復於98年2月16日，因施用毒品 案件， 經本院以97年度上訴字第3064號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第4案）；復於98年5月4日， 因詐欺案件，經 臺灣臺中地方法院以98年度易字第664號判決判處有期徒刑2 月確定（下稱第5案）；上開第1、2、3案經臺灣臺中地方法 院於96年 7月16日以96年度聲減字第1125號裁定分別減為有
期徒刑9月、2月、6月15日， 並合併定其應執行刑為有期徒 刑1年5月確定後，並與上開第5案，經臺灣臺中地方法院於9 8年5月22日以98年度聲字第2280號裁定合併定其應執行刑為 有期徒刑1年6月確定（98年6月6日確定）， 並與上開第4案 先後送監執行及接續執行，於98年10月21日因縮刑期滿執行 完畢，並於翌日（即22日）出監。
三、黃昭鴻前曾有過失傷害、違反麻醉藥品管理條例、贓物、竊 盜、毒品危害防制條例等前科，又於96年2月7日，因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第 3299號判決判處應執行有期徒刑 1年5月（施用第一級毒品8 月、施用第二級毒品10月，2罪併定）確定，嗣於96年8月13 日經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第2706號裁定減刑（ 施用第一級毒品8月減為 4月、施用第二級毒品10月減為5月 ）併定其應執行刑為有期徒刑8月確定，送監執行後於96年1 0月13日因縮刑期滿執行完畢， 並於翌日（即14日）出監； 另又於98年6月6日，因竊盜案件，經本院以98年度上易字第 928號判決判處有期徒刑8月確定，經送監執行後，於98年10 月31日始因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（即98年11月 1日 ）出監。
四、鄭銘棋明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所 列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，然其因 沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一 級毒品海洛因約三至四成差價之利益【即以新臺幣（下同） 1千元賣出時約可賺取3、4百元左右之利潤】， 以供應支付 施用毒品之支出，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因牟取差 價利潤以營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，販 賣如附表一所示價量之第一級毒品海洛因予附表一所示之人 共10次（詳細之販賣對象、時間、地點及金額詳如附表一所 示）【下稱犯罪事實一】。
五、鄭銘棋與鄭伊倫為父女關係，其明知海洛因係毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品， 非經許可不得 非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表 二所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予其女兒 鄭伊倫施用（鄭伊倫所涉施用毒品案件，業經臺灣臺中地方 法院以100年度毒聲字第755號裁定觀察勒戒確定）【下稱犯 罪事實二】。
六、鄭銘棋與周進文2人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、 販賣， 然因渠2人均沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支 應，為牟取販賣第一級毒品海洛因約三至四成差價之利益【
即以1千元賣出時約可賺取3、4百元左右之利潤】， 以供應 支付施用毒品之支出，竟共同各基於販賣第一級毒品海洛因 牟取差價利潤以營利之犯意聯絡， 由鄭銘棋將其所有NOKIA 廠牌門號不詳之行動電話1支， 交由周進文充作為販賣第一 級毒品海洛因之聯絡工具，而推由周進文接聽如附表三所示 之人購買第一級毒品海洛因之來電，並徵詢鄭銘棋同意交易 後，指示並接應如附表三所示之人前來交易，再推由鄭銘棋 於附表三所示之時間、地點，販賣如附表三所示價量之第一 級毒品海洛因予附表三所示之人共 4次（詳細之販賣對象、 時間、地點及金額詳如附表三所示）【下稱犯罪事實三】。七、周進文明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所 列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，然其因 沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一 級毒品海洛因約三至四成差價之利益【即以 1千元賣出時約 可賺取3、4百元左右之利潤】，以供應支付施用毒品之支出 ，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因牟取差價利潤以營利之 犯意，分別於附表四編號1至3所示之時間、地點，販賣如附 表四編號1至3所示價量之第一級毒品海洛因予江文淵共 3次 ；並利用其所有如附表六編號11所示之行動電話，充作與楊 朝傑交易毒品之聯絡工具，而分別於附表四編號4、5所示之 時間、地點，販賣如附表四編號4、5所示價量之第一級毒品 海洛因予楊朝傑共 2次（詳細之販賣對象、時間、地點、金 額及聯絡方式詳如附表四所示）【下稱犯罪事實四】。八、黃昭鴻明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所 列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，然其因 沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一 級毒品海洛因約三至四成差價之利益 【即以1千元賣出時約 可賺取3、4百元左右之利潤】，以供應支付施用毒品之支出 ，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因牟取差價利潤以營利之 犯意，分別於附表五編號5所示之時間、地點， 販賣如附表 五編號5所示價量之第一級毒品海洛因予鄭家榮； 並利用其 所有NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話， 充作與附表五 編號 1至4、編號6至15所示之人交易第一級毒品海洛因之聯 絡工具， 而分別於附表五編號1至4、編號6至15所示之時間 、地點， 販賣如附表五編號1至4、編號6至15所示價量之第 一級毒品海洛因予附表五編號1至4、編號6至15所示之人 ； 總計販賣第一級毒品海洛因共15次（詳細之販賣對象、時間 、地點、金額及聯絡方式詳如附表五所示）【下稱犯罪事實 五】。
九、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲
請對周進文所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監 察，並於100年10月6日持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜 索票，前往鄭銘棋位於臺中市○○區○○路000○000號住處 執行搜索，扣得鄭銘棋所有供其販賣第一級毒品所用如附表 六編號7所示之物與編號1所示之第一級毒品，及無積極證據 可資證明與本案販賣毒品有關如附表六編號2至6、編號8至1 0所示之物；暨於周進文位於臺中市○○區○○路0段000巷0 00○0號住處執行搜索， 扣得周進文所有供其販賣第一級毒 品所用如附表六編號11所示之物，因而查悉上情。十、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查 起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
一、附表九被告鄭銘棋被訴販賣第一級毒品海洛因予賴志明（同 起訴書附表三編號6、7部分）原審判決無罪部分，因檢察官 就此部分並未提起上訴而確定，自不在本院審理範圍內。二、按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接 續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一 罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並 非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制 意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰 ，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證 據逐一予以嚴格證明。有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥） 罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認 定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難 以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補 強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修 正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互 配合之當然結果（最高法院98年度台上字第1845號判決意旨 參見）。依上述修法後販賣及轉讓毒品之犯行既均採一罪一 罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴 守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據（包括人 證及物證）為認定依據，不得以推測或互引不相關犯行中證 人證詞為證據之方式率為認定；至有關法定加重減輕事由法 條之適用，當亦應歸附在各該次犯罪事實中予以審酌，要無 任意擴張適用之餘地。
二、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月 23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102 年1月25日起施行； 又行為後法律有變更者，適用行為時之
法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之。」，本件被告鄭銘棋、黃昭鴻、周進文等人所犯如各 該附表所示之數罪既均為不得易科罰金與不得易服社會勞動 之罪， 因不涉及修正刑法第50條第1項但書所規定之情形， 仍應依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑， 尚不涉及新 舊法比較之問題，特予敘明。
貳、關於證據能力部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該 證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之 證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定 犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台 上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審 判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點 （issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係 作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在 質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無 此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意 旨參照）。本件被告黃昭鴻、周進文2人及渠2人之選任辯護 人、指定辯護人對於卷內之證據能力部分，均表示沒有意見 （見本院102年1月10日準備程序筆錄）。且被告黃昭鴻、周 進文2人及渠2人之選任辯護人、指定辯護人至本院審理辯論 終結前亦均未爭執本案證據之證據能力；另被告鄭銘棋及其 選任辯護人對於本案卷內之證據能力部分，除主張證人陳忠 良、李鴻、黃昭鴻、黃振堂等人於警詢之證述沒有證據能力 ，渠等於偵查中所為證述不實在外，其餘部分均明確表示同 意有證據能力（見本院102年1月10日準備程序筆錄）。且被 告鄭銘棋及其選任辯護人至本院審理辯論終結前除主張證人 陳忠良、李鴻、黃昭鴻、黃振堂等人於警詢之證述沒有證據 能力外，亦均未爭執本案其餘證據之證據能力【按證據能力 乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格
要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實 實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴 訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言， 而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即同案被告鄭銘棋、黃昭鴻、周進文於原審及本院審理時 分別以證人身分具結作證，並已確實保障被告鄭銘棋、黃昭 鴻、周進文及渠等之辯護人之對質詰問權及詰問權，本院認 以證人（相對於各該被告而言） 鄭銘棋、黃昭鴻、周進文3 人之上揭證述作為證據為適當，先予指明。
二、證人陳忠良、李鴻、黃昭鴻、黃振堂等人之警詢筆錄，乃被 告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即 不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告鄭銘 棋及其選任辯護人於本院準備程序中亦當庭表明此部分有關 證人陳忠良、李鴻、黃昭鴻、黃振堂等人之警詢筆錄無證據 能力， 從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 之規定證人陳忠良、李鴻、黃昭鴻、黃振堂等人於警詢時之 陳述對被告鄭銘棋部分（不包括對被告黃昭鴻、周進文部分 ）而言雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之 證據，進而削弱或否定其證明力。
三、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照）。 又按
刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之 權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防， 經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查 中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第24 5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據， 此有最高法院97年度台上字第405號判決 意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或 其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據， 亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據， 但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、 96年度台上字第3923號判決、 97年台上字第356號判決意旨 可參）。經查，證人吳文國（見6724他字卷第133頁至第136 頁）、李澤群（見6724他字卷第57頁至第60頁）、張文樺（ 見6724他字卷第177頁至第181頁）、陳佳振（見6724他字卷 第76頁至第78頁）、陳秉森（見6724他字卷第155頁至第158 頁）、陳耿昌（見6724他字卷第262頁至第265頁）、劉景瑞 （見6724他字卷第211頁至第214頁）、 陳昆煌（見10686偵 卷第59頁至第63頁）、張芸甄（見10686偵卷第103頁至第10 7頁、第272頁至第274頁）、 黃農程（見10686偵卷第143頁 至第147頁）、洪永和（見10686偵卷第183頁至第187頁）、 鍾添文（見22000偵卷第130頁至第133頁）、周進文（見218 25偵卷第105頁至第107頁、第127頁至第128頁）、鄭家榮（
見22000偵卷第185頁至第186頁）、蘇劉德（見22000偵卷第 117頁至第118頁）、 李元旭（見22000偵卷第203頁至第204 頁）、江文淵（見21825偵卷第87頁至第90頁）、 楊朝傑（ 見21825偵卷第101頁）及洪利澄就附表一編號4 （見2232他 字卷第84至85頁）於偵查中具結所為之證述，被告鄭銘棋、 黃昭鴻、周進文 3人及渠等辯護人等分別於本院準備程序及 審理時表示對於證據能力沒有意見（見本院102年1月10日準 備程序筆錄及102年11月27日審判筆錄）， 本院審酌上開證 人等人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證 之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人吳文國、李澤 群、張文樺、陳佳振、陳秉森、陳耿昌、劉景瑞、陳昆煌、 張芸甄、黃農程、洪永和、鍾添文、周進文、鄭家榮、蘇劉 德、李元旭、江文淵、楊朝傑及洪利澄等人自必小心謹慎以 免觸犯偽證罪，且被告鄭銘棋、黃昭鴻、周進文 3人及其辯 護人等於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人吳 文國、李澤群、張文樺、陳佳振、陳秉森、陳耿昌、劉景瑞 、陳昆煌、張芸甄、黃農程、洪永和、鍾添文、周進文、鄭 家榮、蘇劉德、李元旭、江文淵、楊朝傑及洪利澄等人於檢 察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信 之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人吳文國、李 澤群、張文樺、陳佳振、陳秉森、陳耿昌、劉景瑞、陳昆煌 、張芸甄、黃農程、洪永和、鍾添文、周進文、鄭家榮、蘇 劉德、李元旭、江文淵、楊朝傑及洪利澄等人於檢察官偵訊 時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力（此 與證據證明力不同）。至被告鄭銘棋及其選任辯護人於原審 時主張：證人黃振堂（見22000偵卷第281頁至第282頁） 於 偵查中具結所為之證述、另案被告陳忠良（見6724他字卷第 31 4頁至第321頁；22000偵卷第54頁、第58頁）、李鴻（22 32他字卷第81頁至第82頁；22000偵卷第292頁）於偵查中以 證人身分具結所為之證述、共同被告黃昭鴻於偵查中以證人 身分具結所為之證述（見2232他字卷第87頁至第88頁、2200 0偵字卷第263頁至第264頁、6724他字卷第11頁至第13頁、6 562他字卷第91頁至第94頁） 並無證據能力（嗣於本院審理 時則主張證人陳忠良、李鴻、黃昭鴻、黃振堂等人於偵查中 所為證述不實在，僅為證據證明力之爭執）。然查，本件證 人陳忠良、李鴻、黃昭鴻、黃振堂等人於檢察官偵查中，以 證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人 朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述， 並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之 情形，而其於原審及本院亦未曾提及檢察官在偵查時有不法
取供之情形，且被告鄭銘棋及其選任辯護人於本院審理時亦 均未提出、主張任何可供證明證人陳忠良、李鴻、黃昭鴻、 黃振堂等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何 之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，且亦 查無有何顯不可信之情況，依上開之說明，自有證據能力， 且證人黃振堂、陳忠良、李鴻、黃昭鴻於原審及本院審理時 ，分別經以證人身分具結而進行詰問，已賦予被告鄭銘棋及 其選任辯護人對渠等詰問之機會，則證人陳忠良、李鴻、黃 昭鴻、黃振堂等人於偵查中以證人身分具結所為之陳述即屬 完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊 監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄 音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容， 如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊 者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之 部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉 ，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97 年度臺上字第1069號判決意旨參照）。又按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，或藥 事法第83條第1項之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節 重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或 難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保 障及監察法第5條第1項第1款、第5款分別定有明文。查臺灣 臺中地方法院檢察署 依臺灣臺中地方法院法官所核發之100 年度聲監字第1006號、100年度聲監字第982號通訊監察書（ 見原審3215訴字卷(三)第204頁至第207頁）、臺中市政府警 察局清水分局依臺灣臺中地方法院法官所核發之99年度聲監 字第1911號通訊監察書 （見原審3215訴字卷(三)第210頁反 面至第212頁）、 臺中市政府警察局清水分局依臺灣臺中地 方法院法官所核發之99年度聲監字第1831號、99年度聲監續
字第1600號、99年度聲監字第2078號、99年度聲監續字第17 41號、100年度聲監續字第55號（見原審3215訴字卷(三) 第 228頁至第235頁），於核准期間內進行通訊監察，有上開通 訊監察書在卷可佐；且被告周進文、另案被告陳忠良、李鴻 所涉犯之販賣第一毒品罪，係最輕本刑為死刑或無期徒刑之 罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號 、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之 身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由 可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他 方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不 當侵害人權保障之情事， 自屬符合通訊保障及監察法第5條 第1項第1款、第2項之規定， 核係依法所為之監聽，尚無不 法取證情事或違背法定程式之處，則基於該通訊監察所取得 之監聽電話錄音自具有證據能力。
五、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156 條之 1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以 確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載 是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實 性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於 審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證 據程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨 參照）。查，本案檢察官、被告 3人及渠等之辯護人於原審 及本院準備程序、審理時均表示對於卷附通訊監察譯文之證 據能力沒有意見不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊 監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開 通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為 證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另 有規定者外，其他違反法定程式蒐得各類證據之證據能力如 何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施 刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪 遵程式正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權 衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之 最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定 其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製 作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取 得後文書製作法定程式之遵守， 無關乎刑事訴訟法第158條
之4係規定證據取得過程（程式）適法性之認定。 公務員製 作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條） 外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據 證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書 ），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判 決意旨參照）。卷附之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39 條之規定，記載製作譯文之實際年、月、日、製作人當時所 屬之機關、職稱、製作人之簽名等。該文書製作過程雖未遵 守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後 文書之製作，非屬證據取得之過程， 與刑事訴訟法第158條 之4規定無涉。 故本案此部分並無法律特別規定而應認定無 效，且經原審命各該承辦員警依法補正，其文書程式不備之 處業經補正，併予敘明。
六、再按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有： 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該 法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、 有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後 ，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實 之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之 情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作 為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程 中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附 被告黃昭鴻所持用之門號0000000000號行動電話（見原審32 15訴字卷(二)第168頁）、被告周進文所持用之門號0000000 000號行動電話（見原審3215訴字卷(二)第62頁）、 證人楊 朝傑所持用之門號0000000000號行動電話（見原審3215訴字 卷(二)第27頁）、證人鄭家榮所持用之門號0000000000號行 動電話（見原審3215訴字卷(二)第316頁）、 證人蘇劉德所 持用之門號0000000000號行動電話（見原審3215訴字卷(二) 第313頁）、 證人李元旭所持用之門號0000000000號行動電 話（見原審3215訴字卷(二)第129頁） 申登人資料，均係從 事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可 能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情 況，依上揭條文規定，自得作為證據。
七、本件如附表六所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法 則之適用，惟查：上開扣案如附表六所載之物品，均係依法
定程序合法所扣得（即經警持臺灣臺中地方法院法官所核發 之搜索票所為之合法搜索）所扣得，且查無其他證據足以證 明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性， 當有證據能力。
八、卷附之行動電話翻拍照片、查扣物品照片等照片，係屬機械 性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡 頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡）， 然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素 ，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是 透過機械的正確性來加以保障的，在照相及攝影中並不存在 人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤 （如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘） ，故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用， 卷附各該照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案 犯罪事實均具有關聯性，而被告 3人及渠等之辯護人對於卷 內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得 ，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有 證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見） 。
九、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第 0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。 此種
由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為 當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。 本件卷附之行政院衛生署草屯療養院及法務部調查局所出具 之鑑驗書、鑑定書等，均係該院、局執行毒品鑑定公務所出 具之書面鑑定報告， 依據刑事訴訟法第159條之立法理由及 同法第206條規定， 復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人 員本於其專業知識及儀器所作成（檢驗及鑑定方法：化學呈 色法、氣相層析質譜法），又上開鑑驗書、鑑定書與本案之 事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能力。十、另按動電話通聯紀錄，係行動電話發話、受話之有關電話號 碼、發（受）話基地臺位置、發（受）話日、時、分、秒及 發（受）話耗費時間等事項紀錄，其用途是作為收取電話費 或證明電話發（受）話紀錄之用，上述資料於電話發（受） 話時，電信公司之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將磁