臺灣高等法院民事判決 102年度重家上字第35號
上 訴 人 葉麥順妹
訴訟代理人 孫志堅律師
複代理人 鍾孟杰律師
被上訴人 麥良田
麥許梅英
上二人共同
訴訟代理人 江榮祥律師
被上訴人 麥良仁
麥良進
麥廖綉玉
上三人共同
訴訟代理人 陳鄭權律師
何豐行律師
被上訴人 麥嫣美
麥淑怡
麥嫣月
麥慧玉
兼上四人、
下一人共同
訴訟代理人 麥嫣寶
兼上五人共同
訴訟代理人 麥良辰
被上訴人 麥松秀
麥良臺
上列當事人間請求塗銷繼承權登記等事件，上訴人對於中華民國
102年5月24日臺灣桃園地方法院100年度家訴字第209號第一審判
決提起上訴，本院於102年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人麥良臺經合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴 人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊祖父、祖母分別為麥義、麥徐等妹，育有子 女麥如見、麥如湖、麥如祥（歿於民國92年4月19日）、麥 如金（生於23年7月7日，歿於同月13日）、歐麥梅妹（歿於 51年5月1日）、徐麥竹妹（歿於90年3月19日），麥如見育 有子女即被上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀（下稱
麥良仁等4人）及訴外人麥清本、蔡麥英妹，麥如湖育有一 女即伊，麥如祥育有子女即被上訴人麥良臺、麥良辰、麥淑 怡、麥嫣月、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美（下稱麥良臺等7人 ）及訴外人麥良熏（歿於80年11月19日，無子嗣）。麥義於 49年2月6日死亡時，其子麥如見先於34年10月6日死亡，應 由麥如見之子女麥良仁等4人及麥清本、蔡麥英妹代位繼承 其應繼分，麥如湖亦先於31年8月17日死亡，應由麥如湖之 子女即伊代位繼承其應繼分，伊並未拋棄繼承，是伊於49年 2月6日麥義死亡時起，即與麥義其他繼承人因繼承而公同共 有麥義遺留如附表所示土地持分（下稱系爭土地持分，各筆 土地各以其地號簡稱之）。詎被上訴人（除麥許梅英外）明 知伊為麥義之繼承人，因繼承關係而為系爭土地持分之公同 共有人，竟於58年5月23日由麥良仁等4人及麥清本、麥如祥 （下稱麥如祥等人），以繼承為登記原因，由麥如祥分得系 爭土地持分之2分之1，麥良仁等4人及麥清本分得系爭土地 持分之各10分之1。嗣麥清本於94年2月17日死亡，其分得之 系爭土地持分權利範圍由其配偶即被上訴人麥廖綉玉於94年 5月6日因繼承登記取得；另麥如祥於92年4月19日死亡，其 分得系爭土地持分權利範圍由麥良臺等7人於92年10月27日 因繼承登記為公同共有；麥良田則將其繼承自麥義之坐落桃 園縣楊梅市○○段00○00地號土地及同縣新屋鄉○○段0000 地號土地所有權應有部分中各100分之1（下稱系爭42地號等 3筆土地持分），於100年5月12日以夫妻贈與為原因移轉登 記予被上訴人麥許梅英，顯係妨害伊對公同共有財產權之行 使，因伊並無自願放棄繼承麥義之遺產，且深信可取得遺產 變賣所得金錢，又被上訴人所提「土地家物鬮分字」，未經 伊簽署，對伊無拘束力，更不得因伊職業欄記載為「家管」 ，即遽謂伊非自耕農而無法取得系爭土地，伊自得行使物上 請求權以回復公同共有財產權，並無民法第125條所定15年 時效及同法第1146條第2項所定時效之適用。再者，本件應 受另案原法院98年度家訴字第29號事件（下稱另案）確定判 決理由爭點效之拘束，並無權利失效理論之適用，亦無違誠 信原則等語。爰依民法第244條第1項、第4項規定，請求㈠ 撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分於100 年5月4日所為贈與之債權契約及100年5月12日所為所有權移 轉之物權契約，㈡麥許梅英應就系爭42地號等3筆土地持分 辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下；並依民法第 767條規定，請求㈢麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉高洲 段1159、1167、1168、1170、1171、1179、1180、1181地號 土地（下稱系爭1159地號等8筆土地）於58年5月23日各以繼
承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以 塗銷，㈣麥良臺等7人應將系爭1159地號等8筆土地於92年10 月27日以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5 所有權移轉登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就上 開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉 登記予以塗銷，㈤麥廖綉玉應將系爭1159地號等8筆土地於 94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權 移轉登記予以塗銷，並應將其被繼承人麥清本就上開持分土 地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以 塗銷，㈥麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉○○段0000○ 0000地號土地（下稱系爭1173地號等2筆土地）於58 年5月 23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12 所有 權移轉登記予以塗銷，㈦麥良臺等7人應將系爭1173地號等2 筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權 利範圍各2400分之60所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如 祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有 權移轉登記予以塗銷，㈧麥廖綉玉應將系爭1173地號等2筆 土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分 之12所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土 地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以 塗銷，㈨麥良仁等4人應將坐落桃園縣楊梅市○○段00○00 ○00○00○00地號土地（下稱系爭28地號等5筆土地）於58 年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有 權移轉登記予以塗銷，㈩麥良臺等7人應將系爭28地號等5筆 土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利 範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就 上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭28地號等5筆土地於 94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有 權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年 5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷， 麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉○○段0000○0000地號 土地（下稱系爭1003地號等2筆土地）於58年5月23日各以繼 承為登記原因辦理權利範圍各140000分之525所有權移轉登 記予以塗銷，麥良臺等7人應將系爭1003地號等2筆土地於 92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各 140000分之2625所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就 上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭1003地號等2筆土地 於94年5月6日以繼承為登記原因辦埋權利範圍140000分之
525所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土 地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以 塗銷，麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉○○段0000○ 0000○0000地號土地（下稱系爭1114地號等3筆土地）於58 年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100 分之1所有 權移轉登記予以塗銷，麥良臺等7人應將系爭1114地號等3 筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦埋公同共有權 利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥 就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權 移轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭1114 地號等3筆土 地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1 所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於 58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷 。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，求予廢 棄原判決，改判如上開第㈠項至第項聲明所示。三、被上訴人（麥良臺雖未於言詞辯論期日到場，惟援用其以前 所提書狀及到場所為之陳述）辯以：
㈠相同部分：
⒈按公同共有物被一部分公同共有人為侵奪、妨害或處分行 為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始 得起訴請求返還或除去妨害，否則當事人之適格即有欠缺 （最高法院32年度上字第115號、第1715號判例參照）。 上訴人主張其為系爭土地之公同共有人，依民法第767條 規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）塗銷繼承登記，並 未經其餘繼承人歐麥梅妹、徐麥竹妹、麥良熏之繼承人及 蔡麥英妹等人（下稱蔡麥英妹等人）全體同意，依上說明 ，其訴即有當事人不適格之情形；若上訴人係認其餘繼承 人蔡麥英妹等人因拋棄繼承或協議分割而對系爭土地無處 分權，而無須列之為原告者，可見上訴人係提起確認自己 部分公同共有權存在之訴，而非確認該物仍屬公同共有人 全體所有之訴，亦為法所不許。
⒉麥義生前於44年9月22日在麥有祿、麥月華、唐喜等人見 證下，就其財產立有「土地家物鬮分字」，將其名下土地 均分三等份，由其子孫甲（麥良仁、麥良進、麥松秀、麥 清本）、乙（上訴人、麥良田）、丙（麥如祥）三方均分 ，並載明分得其財產之條件，略為：⑴甲乙丙三方應於麥 義在世時，每年各繳納穀糧七百台斤與麥義、徐等妹以盡 奉養義務；⑵麥義、徐等妹歸仙時之一切費用，須由甲乙 丙三方平均負擔。因麥義育有三男麥如見、麥如湖、麥如 祥，及二女麥梅妹、麥竹妹，其中麥如見、麥如湖於麥義
書立「土地家物鬮分字」前即已死亡，麥如見有五子即麥 良仁等4人與麥清本、一女麥英妹，麥如湖有一女即上訴 人。而麥義、麥如見、麥如湖等人生前考量麥如湖無男性 子嗣，而麥如見育有五子，乃將麥如見之三男即麥良田過 繼與麥如湖為子，由麥良田承繼其香火。是「土地家物鬮 分字」內容所示，麥義顯然僅欲將其財物分配與麥如見、 麥如湖、麥如祥等三房及其男性繼承人，排除包含上訴人 在內之女性繼承人，此乃「土地家物鬮分字」記載甲方為 麥如見該房之男性繼承人麥良仁、麥良進、麥松秀、麥清 本4人，乙方為麥如湖該房之男性繼承人即幼時過繼之麥 良田，丙方為麥如祥之緣故，此情亦據證人蔡麥英妹於原 審證稱麥義未將任何遺產登記予其他女性繼承人等語可佐 。
⒊嗣麥義死亡，依「土地家物鬮分字」所載，女性本即不得 取得麥義之財產，而上訴人考量其已出嫁改姓，且其於祖 父母麥義、徐等妹在世時，從未負擔扶養照顧、醫療等義 務，於祖父母過世後，亦未負擔喪葬、祭祀等義務，依「 土地家物鬮分字」，上訴人更不能分得麥義之遺產，復為 上訴人所知悉，故58年分割遺產時，上訴人同意不取得麥 義遺留之系爭土地，並同意系爭土地由其他甲、乙、丙三 方兄弟及叔父繼承及辦理分割登記，乃於58年1月17日、 58年2月27日申請核發印鑑證明，及出具遺產分割協議書 ，俾供麥如祥等人於58年5月23日至地政機關辦理麥義遺 產繼承登記。尤其麥如祥等人於58年間辦理繼承登記時， 依規定必須檢附戶籍謄本供地政事務所審核，衡情地政事 務所必知麥義之繼承人除麥如祥等人外，尚包含上訴人在 內，倘上訴人當時未出具印鑑證明、遺產分割協議書等資 料供地政事務所審核，地政事務所當時絕無可能僅將系爭 土地登記在麥如祥等人名下，而忽略上訴人之存在；況上 訴人逢年過節均會回娘家（指麥良仁等4人、麥清本之家 ）與兄弟相聚，不可能逾40年對系爭土地所有權未加聞問 或爭執其異動登記；參以上訴人於99年5月10日在另案原 法院98年度家訴字第29號事件（下稱另案）所述︰「我以 為被告（除麥許梅英外之被上訴人）賣父親的遺產，錢會 給我」等語，足證上訴人當時確已就麥義之遺產為協議分 割，同意不分得麥義遺留之系爭土地。是上訴人所稱其未 申請印鑑證明、未同意放棄分得麥義遺留之系爭土地云云 、麥如祥等人共謀故意忽略二房麥如湖之權利云云非實。 準此，上訴人既非系爭土地之公同共有人，自不得依民法 第767條規定請求塗銷系爭土地於58年5月23日之繼承登記
。
⒋系爭土地早於58年5月23日即由麥如祥等人完成繼承登記 ，地政及稅捐機關就當時辦理繼承登記之相關資料，雖因 年代久遠已無保存，惟依前開事證，已明上訴人有同意申 請印鑑證明及同意不分得麥義遺留之系爭土地，麥如祥等 人辦理繼承登記時並無偽造、變造相關文件之違法行為， 則上訴人主張其當時並未申請印鑑證明、未為遺產分割協 議云云，核屬變態事實，既為伊等所否認，依民事訴訟法 第277條但書規定、最高法院99年度台上字第1264號裁判 意旨，認伊等已盡舉證之責，如由伊等舉證證明上訴人有 申請印鑑證明及協議分割遺產之事實，顯有失公平，應由 上訴人就其未申請印鑑證明及未為遺產分割協議等事實提 出反證，始符舉證公平原則。尚不能以前開繼承登記文書 逾法定保存年限而銷毀，即遽認前開繼承登記文書不存在 ，或將舉證責任之不利益盡歸伊等。
⒌退步言之，縱認麥如祥等人就系爭土地辦理繼承登記時， 有妨害上訴人之財產權，上訴人得依民法第767條規定， 請求伊等塗銷系爭土地所有權登記者，惟因上訴人主張所 有權移轉之事實係發生於58年間，距今已逾40年，其請求 權已罹於時效，上訴人雖援引司法院大法官釋字第107號 、第164號解釋文，以系爭土地為已登記之不動產，其回 復請求權無消滅時效之適用云云。但上開解釋主要係以民 法第758條、土地法第43條規定為本，認為已登記之不動 產，其登記依法有絕對之效力，如已登記不動產所有人之 回復請求權因時效而消滅，將致登記制度失其效用，故此 時不宜逕認請求權業已罹於時效，是以若非登記名義人卻 以所有權人自居，向登記名義人本於所有權為請求，此種 情形由於請求權人並非登記名義人，對於登記制度之公信 力並無任何影響，其請求權自仍有民法第125條所定15年 消滅時效之適用。準此，上訴人既非系爭土地之登記所有 權人，其依民法第767條規定提起本件訴訟，已逾15年之 消滅時效，伊等拒絕其請求塗銷繼承登記。
⒍再退萬步言之，即使上訴人仍得對伊等行使民法第767條 規定之請求權者，但考諸臺灣舊日農業社會習慣，土地家 產概由男丁繼承，上訴人已先親持專用印章辦理印鑑登記 ，並交付前開已登記之印鑑章以授權麥良田辦理相關事宜 ，復於另案陳稱：「我以為被告賣父親的遺產，錢會給我 」等語，而可認其確有拋棄（放棄）繼承暨同意不分配麥 義遺產之意思表示（即同意如同本件58年5月23日辦理繼 承登記結果之遺產分割協議），且其亦明麥如祥等人係基
於其前開同意始得辦妥繼承登記，其僅尋求金錢補償而已 ，參以上訴人與其娘家親戚即麥良田等人俱住在桃園縣新 屋鄉，常年交通往返，其從未否認曾拋棄（放棄）繼承暨 同意不分配麥義遺產，更不爭執前開遺產分配之結果，歷 40年而相安無事，直到當事人均年逾古稀，與本件攸關之 證人紛紛辭世，證物亦多湮滅不存，其始提起本件訴訟， 顯然悖於誠實信用，應認上訴人此舉有權利濫用之情形， 自不受法律保護，應依「權利失效」之法理，否准其請求 。
㈡麥廖綉玉、麥良進、麥良仁另補稱：
麥廖綉玉係麥清本之配偶，麥清本於94年2月7日過世，麥 廖綉玉於94年5月6日以繼承為登記原因，辦理系爭土地數 筆應有部分所有權移轉登記，依土地法第43條規定，麥廖 綉玉已善意取得系爭土地應有部分所有權，依土地法第43 條規定、最高法院41年台上字第323號判例，上訴人自不 得依民法第767條規定，請求麥廖綉玉塗銷94年5月6日之 繼承登記。
㈢麥良田、麥許梅英則補稱：
關於上訴人請求撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭土地所為 夫妻贈與之債權契約及所有權移轉登記之物權契約，並請 求麥許梅英塗銷所有權移轉登記等項，因其請求之內容均 屬「特定物」，依民法第244條第3項規定，並不適用民法 第244條第1項之規定。況麥許梅英已善意取得系爭土地， 依土地法第43條、最高法院41年台上字第323號判例意旨 ，縱認上訴人為真正權利人，亦不得更為塗銷該新登記之 請求。
㈣答辯聲明均為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人之祖父母為麥義、麥徐等妹，育有子女麥如見（歿 於34年10月6日）、麥如湖（歿於31年8月17日）、麥如祥 （歿於92年4月19日）、麥如金（生於23年7月7日，歿於 同月13日）、歐麥梅妹（歿於51年5月1日）、徐麥竹妹（ 歿於90年3月19日），麥如見育有子女麥良仁等4人及麥清 本、蔡麥英妹，麥如湖育有一女即上訴人，麥如祥育有子 女麥良臺等7人及麥良熏（歿於80年11月19日，無子嗣） 。
㈡麥義於49年2月6日死亡，遺產中有系爭土地持分，麥如祥 等人於58年5月23日以繼承為登記原因，由麥如祥分得系 爭土地持分之2分之1，麥良仁等4人及麥清本分得系爭土 地持分之各10分之1。嗣麥清本於94年2月17日死亡，其所
有系爭土地應有部分由其配偶麥廖綉玉於94年5月6日因繼 承登記取得；另麥如祥於92年4月19日死亡，其所有系爭 土地應有部分由麥良臺等7人於92年10月27日因繼承登記 為公同共有；麥良田則將其繼承自麥義之系爭42地號等3 筆土地持分，於100年5月12日以夫妻贈與為原因移轉登記 予麥許梅英。
五、關於當事人適格部分：
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人將公同 共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另 創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係， 其性質應屬分割共有物之處分行為（最高法院91年度台上 字第1754號裁判要旨參照）。次按公同共有物被一部分公 同共有人侵奪、妨害或為處分行為時，須得侵奪、妨害人 或處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請 求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺（ 同院32年上字第115號、第1715號判例參照）。所謂「當 事人適格」，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權 能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之 關係定之（同院26年渝上字第639號民事判例參照）。故 當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而 非依審判之結果定之。
㈡本件上訴人主張其得繼承麥義之遺產，為系爭土地持分之 公同共有人，因麥如祥等人於58年5月23日逕為繼承登記 ，被上訴人（除麥許梅英外）再因繼承輾轉登記為所有人 ，侵害其公同共有財產權，爰依民法第767條規定，請求 被上訴人（除麥許梅英外）應依前揭所載第㈢項至第 項聲明為塗銷繼承登記等語，核係主張其與麥如祥等人因 繼承麥義之遺產而為系爭土地持分之公同共有人，並未主 張系爭土地持分尚有其他公同共有人。而被上訴人則抗辯 麥義之繼承人有成立遺產分割協議，同意系爭土地持分僅 由麥如祥等人繼承，上訴人及麥義之其餘繼承人均拋棄分 配系爭土地持分，麥如祥等人乃於58年5月23日辦理繼承 登記等語，可知被上訴人否認麥如祥等人以外之麥義其餘 繼承人分配系爭土地持分。準此，兩造均不爭執麥如祥等 人以外之麥義其餘繼承人未獲分配系爭土地持分，其間之 差異僅在上訴人否認其有拋棄系爭土地持分之公同共有權 ，主張其仍為系爭土地持分之公同共有人而已。則依上訴 人所述，系爭土地持分在58年5月23日辦理繼承登記前之 公同共有人僅為其與麥如祥等人，依上說明，麥如祥等人
就公同共有之系爭土地持分，於58年5月23日辦理繼承登 記時，逕變更為分別共有，應屬分割共有物之處分行為， 因處分該公同共有物之行為人以外之公同共有人僅有上訴 人一人，是上訴人以麥如祥等人未經其同意所為前開處分 系爭土地持分之行為，已侵奪、妨害其公同共有之財產權 ，爰依民法第767條第1項、第244條第1項、第4項規定， 以輾轉繼承或受讓系爭土地持分之被上訴人為對造，提起 本件塗銷繼承登記、撤銷詐害債權等訴，自毋庸併列麥義 之其餘繼承人（即被上訴人所辯已因遺產分割協議而拋棄 分配系爭土地持分者）為原告，其起訴亦無須徵得麥義其 餘繼承人之同意。是上訴人單獨提起本件訴訟，並未違反 最高法院32年上字第115號、32年上字第1715號判例，自 無欠缺當事人之適格要件。被上訴人抗辯上訴人提起本件 訴訟，未得公同共有人全體之同意，其當事人之適格顯有 欠缺云云，尚非可採。
㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。為民法第767條第1項所明定。 而各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求，亦為民法第821條本文所明定，此於公同共有準 用之，觀諸98年1月23日修正增訂民法第828條第2項規定 自明。又民法第821條本文所稱本於所有權之請求權，係 指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權 占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人 中之一人單獨提起，無由共有人全體提起之必要（最高法 院28年上字第2361號、38年台上字第62號判例參照）。是 以麥如祥等人於58年5月23日就系爭土地持分逕為繼承登 記，被上訴人（除麥許梅英外）因繼承而登記為系爭土地 持分之共有人，縱有侵害麥義其他繼承人之公同共有財產 權，因上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人（ 除麥許梅英外）應依前揭所載第㈢項至第項聲明為塗 銷繼承登記，即屬適用民法第828條第2項準用第821條本 文規定之情形，且僅係行使所有權妨害除去請求權，並未 行使所有物返還請求權，依前揭說明，上訴人自得單獨提 起本件塗銷繼承登記之訴，無由公同共有人全體提起之必 要。又上訴人另依民法第244條第1項、第4項規定，對麥 良田及麥許梅英提起撤銷詐害債權等訴，只須依上訴人主 張其對麥良田及麥許梅英有撤銷訴權，即為適格之原告， 縱使審判結果認為上訴人無此訴權，亦屬關於訴訟標的之 法律關係要件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有
所欠缺（最高法院49年台上字第188號判例參照）。是被 上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，顯有當事人不適格云云 ，要無可採。
六、關於系爭42地號等3筆土地持分之撤銷訴權部分： ㈠按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲 請法院撤銷之。」、「債務人之行為非以財產為標的，或 僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之 規定。」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤 銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，分別為 民法第244條第1項、第3項、第4項本文所明定。又民法第 244條第3項乃88年4月21日所增訂，係基於債務人之全部 財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保 減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即 撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的，此觀 修法旨意即明（最高法院101年度台上字第1753號裁判要 旨參照）。
㈡本件上訴人主張麥良田就系爭42地號等3筆土地持分負有 塗銷繼承登記之債務，因麥良田以夫妻贈與為原因，將上 開土地持分移轉登記予麥許梅英，有害及其債權，依民法 第244條第1項、第4項規定，請求撤銷麥良田與麥許梅英 間就上開土地持分於100年5月4日所為贈與之債權契約及 100年5月12日所為所有權移轉之物權契約，麥許梅英應就 上開土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名 下等語。非但為麥良田、麥許梅英所否認，且查上訴人另 依民法第767條第1項規定，請求麥良仁等4人應將系爭28 地號等5筆土地、系爭1114地號等3筆土地於58年5月23日 各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登 記予以塗銷（詳前揭所載第㈨、項聲明），其內容即 包含請求麥良田應將系爭42地號等3筆土地持分於58年5月 23日以繼承為登記原因辦理所有權移轉登記予以塗銷，可 見上訴人係主張麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆 土地持分所為夫妻贈與之債權、物權契約行為，有害及其 「物權」，而非有害及其「債權」，顯與前揭民法第244 條第1項規定之要件不合。退步言之，縱認麥良田、麥許 梅英間前揭夫妻贈與行為有害及上訴人之債權者（純屬假 設情況），因麥良田與麥許梅英間前揭夫妻贈與行為之標 的為系爭42地號等3筆土地持分，而上訴人行使撤銷訴權 之目的在於塗銷系爭42地號等3筆土地持分之繼承登記， 以回復至麥義名下，核屬特定物給付，依前揭民法第244 條第3項規定，並無民法第244條第1項規定之適用。準此
，上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷麥良田與麥 許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分所為夫妻贈與之債 權契約及物權契約，自不應准許。又上訴人既不得依民法 第244條第1項規定行使撤銷訴權，亦無從依民法第244條 第4項規定，請求麥許梅英回復原狀即辦理上開土地持分 之塗銷登記以回復登記至麥良田名下。
㈢依系爭42地號等3筆土地之登記謄本、手抄登記簿記載， 麥良田於58年5月23日因繼承登記取得系爭28、42、1122 地號（舊地號依序為168、169之4、223之1，詳附表編號 ⑪、⑬、⑳所示）土地持分各為100分之1（見原審卷第4 宗第514、524、552頁），嗣麥良田於59年7月21日因買賣 登記取得系爭28地號土地持分1200分之185（見原審卷第4 宗第516頁），致該土地持分達1200分之197（見原審卷第 1宗第285頁，第2宗第217頁），另於90年3月7日因贈與登 記取得該土地持分，致該土地持分達9分之2（見同上頁） ，麥良田並於59年6月21日因買賣登記取得系爭1122地號 土地持分，致該土地持分達1800分之452（見原審卷第1宗 第281頁，第2宗第331頁），麥良田又於91年8月1日因持 分合併取得系爭42地號土地持分，致該土地持分達1200分 80（見原審卷第1宗第295頁，第2宗第227頁）。至麥良田 之配偶麥許梅英則於100年5月12日因夫妻贈與登記取得系 爭28地號土地持分9分之2、系爭42地號土地持分1200分之 80、系爭1122地號土地持分1800分之452（見原審卷第4宗 第499、577、578頁），上開各筆土地持分均包含麥良田 自始因繼承登記各取得之100分之1。而上訴人於本件僅就 系爭42地號等3筆土地持分各100分之1為主張請求撤銷及 回復原狀，並未逾麥良田於58年5月23日因繼承登記取得 之權利範圍，要無違誤。是麥良田、麥許梅英所辯上訴人 主張之系爭42地號等3筆土地持分有錯云云（見本院卷第 171頁反面），容有誤解，併此說明。
㈣承前所述，上訴人不得依民法第244條第1項、第4項規定 ，請求撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地 持分所為夫妻贈與之債權契約及物權契約，及請求麥許梅 英應就系爭42地號等3筆土地持分辦理所有權塗銷登記而 回復登記至麥良田名下，則上訴人另依民法第767條第1項 規定，請求麥良仁等4人應將系爭28地號等5筆土地、系爭 1114地號等3筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦 理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷（詳前揭 所載第㈨、項聲明），其中關於請求麥良田應將系爭42 地號等3筆土地持分於58年5月23日以繼承為登記原因辦理
所有權移轉登記予以塗銷部分，已因系爭42地號等3筆土 地持分未能回復登記在麥良田名下，麥良田即無權對之為 任何處分行為，自無從塗銷前開繼承登記，是上訴人此部 分之請求，亦乏所據。
七、關於塗銷繼承登記之訴部分：
㈠上訴人主張其父麥如湖於日據時期昭和17年即民國31年8 月17日死亡，嗣其祖父麥義始於49年2月6日死亡等語，有 兩造不爭執之日據時期戶籍簿影本、繼承系統表、全戶戶 籍資料查詢結果、戶籍謄本等件可稽（見原審卷第1宗第 37、41、48、50至52頁，第2宗第4、24、48、59頁），可 見麥如湖於麥義死亡即繼承開始前死亡，依民法第1140條 之規定，應由麥如湖之直系血親卑親屬即上訴人代位繼承 其應繼分。至上訴人主張其為麥義所遺系爭土地持分之公 同共有人，因系爭土地持分遭麥如祥等人於58年5月23日 辦理繼承登記，而被上訴人（除麥許梅英外）則因繼承輾 轉登記為系爭土地持分共有人，妨害其公同共有財產權等 語，固據提出戶籍謄本、日據時期戶籍簿、繼承系統表、 土地登記謄本等件為證（見原審卷第1宗第12頁以下，第2 宗第24至36、48至78、96頁以下），惟經被上訴人抗辯上 訴人已因麥義生前所立「土地家物鬮分字」，而遭排除繼 承權，上訴人復於58年間因同意遺產分割協議，不要分配 系爭土地持分，已非系爭土地持分之公同共有人，其等自 無妨害上訴人之財產權等語。則上訴人是否因「土地家物 鬮分字」或有無同意遺產分割協議，而非為系爭土地持分 之公同共有人，厥為本件之重要爭點，茲分述如后。 ㈡被上訴人抗辯麥義於44年9月22日（農曆）簽立「土地家 物鬮分字」，將其名下財物、土地分由麥如見、過繼麥如 湖之麥良田、麥如祥三房平分，而排除女性繼承人，上訴 人就系爭土地持分自無繼承權，亦無所有權等語，固據提 出「土地家物鬮分字」為證（見原審卷第3宗第33至35頁 ），但為上訴人所否認，且查「土地家物鬮分字」並無記 載排除麥義之女性繼承人繼承家產之意旨，此由同立「土 地家物鬮分字」之乙方欄位記載「麥順妹（即上訴人）、 麥良田」，即麥如湖之女性繼承人亦被列為「土地家物鬮 分字」之立約當事人，有別於甲方欄位僅記載「麥良仁、 麥良進、麥松秀、麥清本」等麥如見之男姓繼承人足證。 況「土地家物鬮分字」乃麥義於生前所立，僅麥良仁、麥 良進、麥如祥、麥義在其上用印，未經上訴人簽名或用印 ，迨麥義死亡，「土地家物鬮分字」亦未經麥義全體繼承 人簽名或用印確認，難認已對上訴人發生效力。又觀之「
土地家物鬮分字」之內容，亦僅就土地之使用方法、如何 分管為約定，並非就系爭土地持分為分割協議，自不得認 屬麥義之繼承人就繼承遺產為分配之協議。是被上訴人以 「土地家物鬮分字」，排除上訴人就麥義所遺系爭土地持 分之繼承權云云，要無足採。
㈢被上訴人抗辯上訴人已於58年間同意拋棄繼承系爭土地持 分等語，為上訴人所否認。經查：
⒈上訴人之被繼承人麥如湖係於日據時期昭和17年即民國31 年8月17日死亡，嗣麥如湖之父麥義始於49年2月6日死亡 ，可見麥如湖於繼承開始前死亡，有兩造不爭執之日據時 期戶籍簿影本可稽（見原審卷第1宗），依民法第1140條 規定，由麥如湖之直系血親卑親屬即上訴人代位繼承其應 繼分。
⒉依74年6月3日修正前民法第1174條規定：「繼承人得拋棄 其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內 ，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。」，可知 修法前之拋棄繼承，祇須於法定2個月期間內，擇一向法 院、親屬會議或其他繼承人為之，即生效，非必須向法院 聲請，固不能以新竹地院98年10月29日函復原法院另案所 稱查無受理被繼承人為麥義之聲明拋棄繼承或限定繼承事