分配表異議之訴
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,102年度,30號
TPHV,102,重上更(一),30,20131217,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上更㈠字第30號
上　訴　人　張淑晶
訴訟代理人　黃德賢律師
上　訴　人　林彥廷
訴訟代理人　關維忠律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國99年11月
29日臺灣新北地方法院（原名稱：臺灣板橋地方法院）99年度重
訴字第262號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人張淑晶後開第二項之訴部分，及命上訴人張淑晶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣新北地方法院九十七年度執字第一０八八三四號拍賣抵押物強制執行事件，囑託臺灣金融資產服務股份有限公司於民國九十九年四月六日製作之分配表，其中次序二所載上訴人林彥廷之執行費應再剔除新臺幣肆萬伍仟貳佰元，及次序十三所載上訴人林彥廷之債權原本應再剔除新臺幣伍佰陸拾伍萬元、分配金額應全部剔除。
上訴人林彥廷之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審、發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由上訴人林彥廷負擔。 事實及理由
本件原審判決（下稱原判決）：原法院97年度執字第108834號 拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），委託臺灣金 融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融資產公司）於民國（ 下同）99年4月6日製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次 序2所載上訴人林彥廷（下稱林彥廷）之執行費超過新臺幣（ 下同）45,200元部分（即剔除170,800元），及次序13所載林 彥廷之債權原本超過565萬元部分（即剔除2,135萬元），應予 剔除後，重新分配，另駁回上訴人張淑晶（下稱張淑晶）其餘 之訴。兩造各就不利部分，提起上訴後，發回前本院判決：㈠ 原判決廢棄；㈡系爭分配表次序2林彥廷執行費應更正為 117,251元（即剔除98,749元）；次序13林彥廷債權原本應更 正為2,690萬元（即剔除10萬元），分配金額更正為 14,656,353元（即增加98,749元）。林彥廷對於上開判決不利 於己部分，未聲明不服，是發回前本院判決關於將系爭分配表 次序2林彥廷執行費更正為117,251元（即剔除98,749元），及 將次序13林彥廷債權原本更正為2,690萬元（即剔除10萬元） 部分，業已確定。張淑晶對於敗訴部分，則提起第三審上訴， 最高法院以判決將發回前本院判決全部廢棄，並發回本院更審



，惟依前述，發回前本院判決既已一部確定，最高法院就此已 確定部分所為廢棄發回之判決，應屬無效，故本院僅就尚未確 定部分行更審程序，先予敘明。
張淑晶起訴主張：訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下 稱新光銀行）向原法院聲請強制執行訴外人騰瑞資產管理服務 股份有限公司（下稱騰瑞公司）所有新北市○○區○○段000 地號土地（權利範圍萬分之361），及其上2019建號建物（門 牌：新北市○○區○○路0段00號，所有權全部）（下合稱系 爭不動產），經原法院以系爭執行事件，囑託臺灣金融資產公 司以98年度板金職四字第39號進行拍賣程序，於99年1月13日 由林彥廷及訴外人莊晴富、鄭朝杰按應有部分各3分之1，以總 價6,030萬元拍定後，臺灣金融資產公司製作系爭分配表（將 林彥廷列為第2順位抵押權人，於次序2記載分配執行費 216,000元，於次序13記載債權原本2,700萬元、分配金額 14,557,604元），定於99年4月30日實行分配，伊為系爭執行 事件之執行債權人之一，於99年4月9日以林彥廷未提出抵押權 所約定擔保債權之證明文件，無權參與分配為由，聲明異議， 但林彥廷表示不同意，爰依強制執行法第41條第1項本文規定 提起本件訴訟等語。聲明求為：系爭分配表之次序2記載林彥 廷之債權執行費216,000元，及次序13記載林彥廷之債權原本 2,700萬元、分配金額14,557,604元，應全部剔除後，重新分 配。
林彥廷抗辯：伊及莊晴富、鄭朝杰（下合稱林彥廷3人）於97 年間，基於隱名合夥關係，共同出資貸與騰瑞公司、陳泓（原 名：陳柏穎）3,500萬元（預扣利息110萬元），由騰瑞公司與 莊晴富簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）及附件備 忘錄（下稱系爭備忘錄），約定騰瑞公司出售系爭不動產予莊 晴富，實係隱藏以系爭不動產讓與擔保上述借款債務，再由莊 晴富指示騰瑞公司以系爭不動產為林彥廷設定最高限額6千萬 元之抵押權（稱系爭抵押權），即林彥廷3人依民法第702條規 定，推由伊為出名營業人，取得3,500萬元借款債權，嗣林彥 廷3人依約交付借款予騰瑞公司，則伊對於騰瑞公司、陳泓之 3,500萬元借款債權為系爭抵押權擔保效力所及，騰瑞公司逾 期尚有本金2,700萬元未清償，伊自得實行抵押權，參與分配 ；張淑晶、林和男（下稱張淑晶2人）出示騰瑞公司於97年7月 15日簽署之授權書，並於97年9月5日與伊簽訂債務償還協議書 （下稱系爭協議書），約定由張淑晶2人以2,800萬元代騰瑞公 司償還對於伊之借款，依合法代理或表見代理規定，此約定效 力及於騰瑞公司，則伊於系爭協議書成立時，對於騰瑞公司取 得2,800萬元和解債權，扣除張淑晶2人代償100萬元後，剩餘



2,700萬元和解債權為系爭抵押權擔保效力所及等語。原審判決系爭分配表之次序2所載林彥廷之執行費超過45,200 元部分（即剔除170,800元），及次序13所載林彥廷之債權原 本超過565萬元部分（即剔除2,135萬元），應予剔除後，重新 分配，另駁回張淑晶其餘之訴。兩造各就不利部分，提起上訴 ，發回前本院判決：㈠原判決廢棄；㈡系爭分配表次序2林彥 廷執行費應更正為117,251元（即剔除98,749元）；次序13林 彥廷債權原本應更正為2,690萬元（即剔除10萬元），分配金 額更正為14,656,353元（即增加98,749元）。林彥廷對於上開 判決不利於己部分，未聲明不服，是發回前本院判決關於將系 爭分配表次序2林彥廷執行費更正為117,251元（即剔除98,749 元），及將次序13林彥廷債權原本更正為2,690萬元（即剔除 10萬元）部分，業已確定。張淑晶對於敗訴部分，則提起第三 審上訴，經最高法院以判決廢棄並發回本院更審，是張淑晶之 上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回張淑晶下開第㈡項之訴部分 廢棄；㈡系爭分配表之次序2所載林彥廷之執行費應再剔除 45,200元（張淑晶將原判決已確定部分計入，而聲明為 117,251元，應屬誤載），及次序編號13所載林彥廷之債權原 本應再剔除565萬元（張淑晶將原判決已確定部分計入，而聲 明為2,690萬元，應屬誤載）、分配金額應全部剔除。林彥廷 則答辯聲明求為：張淑晶之上訴駁回。又林彥廷之上訴聲明求 為：原判決不利於林彥廷部分（除確定部分外）廢棄；㈡前項 廢棄部分，張淑晶在第一審之訴駁回。張淑晶則答辯聲明求為 ：林彥廷之上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠騰瑞公司於97年4月25日以所有系爭不動產為林彥廷設定第2次 序最高限額抵押權，登記債權額比例：全部；擔保債權總金額 ：6千萬元；擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在 （包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透 支、墊款、利息、遲延利息、違約金；擔保債權確定日期： 102年4月23日；債務清償日期：就各個債務契約分別規定其清 償日期；其他擔保範圍約定：因債務不履行之損害賠償；債務 人及債務額比例：騰瑞公司及陳泓，債務額比例均為全部（見 林彥廷提出之登記謄本，原審卷第95至98頁）。㈡林彥廷與騰瑞公司、陳泓於97年4月24日就系爭抵押權所簽訂 之抵押權設定契約書，內載「(26)申請登記以外之約定事項： ..⒊於實際貸放時，另立借據或本票或委任保證契約、或透支 契約或擔保透支契約或其他契約。」（見林彥廷提出之契約書 影本，原審卷第9、10頁）。
㈢新光銀行向原法院聲請以系爭執行事件，強制執行騰瑞公司所



有系爭不動產，張淑晶為參與分配債權人，林和男為併案執行 債權人。經原法院委託臺灣金融資產公司以98年度板金職四字 第39號進行拍賣程序，於99年1月13日由林彥廷及莊晴富、鄭 朝杰按應有部分各3分之1，以總價6,030萬元拍定後，臺灣金 融資產公司製作系爭分配表（其中次序2記載林彥廷之執行費 216,000元、分配金額216,000元；次序4記載張淑晶之執行費 98,952元、分配金額98,952元；次序13記載林彥廷之第2順位 抵押權優先債權原本2,700萬元、分配金額14,557,604元；次 序16記載張淑晶之普通債權原本11,844,037元、分配金額0元 ）。張淑晶於99年4月9日以林彥廷未提出系爭抵押權所擔保債 權之證明文件，無權參與分配為由，聲明異議。林彥廷於99年 4月16日表示不同意，經原法院於99年4月30日命張淑晶於10日 內提出起訴證明，張淑晶乃於99年5月10日提起本件訴訟（見 林彥廷提出之函文影本，原審卷第5至7頁，及本院調取系爭執 行事件卷宗，影本外放）。
得心證之理由：
㈠按強制執行法第39條第1項規定，債權人對於分配表所載各債 權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向 執行法院提出書狀，聲明異議；第41條第1項本文規定，異議 未依同法第40條、第40條之1規定終結者，為異議之債權人得 向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴。查依 前開之㈢，張淑晶為系爭執行事件之參與分配債權人，經臺 灣金融資產公司將其債權列入系爭分配表實行分配，無人聲明 異議。且張淑晶於實行分配期日一日前對於系爭分配表所載林 彥廷之債權及分配金額聲明異議，經林彥廷為反對之陳述，則 張淑晶依強制執行法第41條第1項本文規定，提起本件分配表 異議之訴，其當事人適格並無欠缺。林彥廷於102年11月6日具 狀抗辯：張淑晶非騰瑞公司之合法債權人，其參與分配之債權 顯屬虛假，其無提起本件訴訟之當事人適格云云（見更1卷第 102頁），洵非可取。
㈡按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。又確認法律關係不存在之訴，如 被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院 42年台上字第170號判例意旨參照）。次按最高限額抵押，於 抵押權成立時，可不必先有債權存在，故執行標的物上之最高 限額抵押權之債權人，未取得執行名義，而聲明行使抵押權， 參與分配者，應提出其抵押權所擔保債權之證明文件，始得參 與分配。又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦 兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀強制執行法第39條、第 41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無受



擔保之債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認該抵押 權所擔保債權不存在無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押 債權存在之事實負立證責任。查林彥廷以抵押債權2,700萬元 參與分配，但未對於騰瑞公司、陳泓取得執行名義。張淑晶以 上開抵押債權不存在為由，提起本件訴訟，林彥廷則抗辯其對 於騰瑞公司、陳泓有2,700萬元之借款債權或和解債權，為系 爭抵押權擔保效力所及云云，依上說明，應由林彥廷就其抗辯 之事實，負舉證責任。
㈢林彥廷抗辯：騰瑞公司、陳泓向林彥廷3人借貸3,500萬元，由 騰瑞公司於97年4月24日與莊晴富簽訂系爭買賣契約、備忘錄 ，實係以買賣關係隱藏以系爭不動產讓與擔保借款債務之法律 關係，並由騰瑞公司、陳泓共同簽發面額3,500萬元之本票1紙 （下稱系爭本票）予林彥廷3人作為還款擔保，嗣林彥廷3人為 交付借款1,500萬元，由莊晴富簽發發票日97年4月24日、面額 1,500萬元、票號VC0000000，經陳泓、陳永春背書之支票1紙 予鄭朝杰，用以代償騰瑞公司對於鄭朝杰之借款債務，伊亦於 97年4月25日以自己名義匯款565萬元至莊晴富在上海商業儲蓄 銀行土城分行之帳號0000000-0000000帳戶，及委由訴外人朱 俊宇以其名義臨櫃存入565萬元至同上帳戶，莊晴富再於同日 以自己名義匯款1,890萬元至騰瑞公司在台北富邦銀行和平分 行之帳號000000000000帳戶以交付借款等語，提出買賣契約書 、備忘錄、支票、帳戶明細、匯款匯款申請書、取款憑條、存 款憑條、本票等影本為證（原審卷第75至88頁；重上卷第22、 64頁）。經查：
⒈系爭買賣契約、備忘錄之立約人均為騰瑞公司及莊晴富。又系 爭買賣契約內載騰瑞公司以價金7,350萬元出賣系爭不動產予 莊晴富，莊晴富應於97年4月24日支付第1期款（簽約款） 1,500萬元，及於97年4月25日支付第2期款（備證款）2千萬元 ；系爭備忘錄之第1條記載「本買賣契約之簽約款新台幣1,500 萬元整即為償還鄭朝杰之借款」、第2條記載「經雙方合意於 民國97年5月5日後始辦理產權移轉之程序，惟賣方提前還款 500萬元以上，買方同意產權移轉程序於還款日起延後一個月 ，並得依同樣條件繼續展延。」、第3條記載「產權移轉之前 ，為保障買方權益，經雙方同意針對買方已支付之簽約、備證 款項設定抵押權6千萬元整，設定權利人由買方指定。」、第7 條記載「產權移轉登記完竣後，賣方於民國97年6月24日前， 賣方償還買方簽約備證款共3,500萬元，即將買賣標的物無償 移轉給賣方..」，均係關於騰瑞公司與莊晴富間之權利義務之 約定，詳核契約全文，無隻字片語提及林彥廷、鄭朝杰應與莊 晴富共同行使或負擔買受人之權利義務。是因系爭買賣契約、



備忘錄所生之權利義務關係，僅存在於騰瑞公司、莊晴富之間 ，林彥廷、鄭朝杰均非契約當事人。
⒉系爭本票載明受款人為莊晴富。且張淑晶主張：莊晴富曾於99 年間以騰瑞公司為相對人，向臺灣高雄地方法院聲請准予強制 執行系爭本票債權之裁定等語，業據提出裁定書影本為證（重 上卷第195、196頁）。林彥廷亦自承系爭本票為莊晴富持有等 語（重上卷第128頁反面）。足見騰瑞公司、陳泓簽發系爭本 票予莊晴富1人，林彥廷、鄭朝杰未曾取得系爭本票債權。⒊莊晴富簽發上開支票代償騰瑞公司對於鄭朝杰之借款債務，並 以自己名義匯付1,890萬元予騰瑞公司，是系爭買賣契約所指 第1、2期款係由莊晴富1人支付騰瑞公司，騰瑞公司並無向林 彥廷、鄭朝杰受領款項之事實。
⒋證人陳泓證稱：伊為騰瑞公司實際負責人，伊係向莊晴富1人 借貸3,500萬元，簽訂系爭買賣契約、備忘錄之目的，是使莊 晴富得於伊逾期清償借款時，自行移轉取得系爭不動產所有權 ，簽約當時林彥廷雖在場，但伊未與林彥廷接觸，伊亦不知莊 晴富是否有與其他人合資後貸與伊等語（更1卷第74至77頁） 。
⒌證人莊晴富證稱：陳泓僅信任伊，故與伊簽訂系爭買賣契約， 約定其未清償借款債務時，願將系爭不動產所有權移轉給伊， 至於借款係由伊及林彥廷、鄭朝杰集資，約定林彥廷對鄭朝杰 負責，伊對陳泓負責等語（重上卷第110至114頁），證實莊晴 富對外與騰瑞公司、陳泓成立系爭買賣契約（包括所隱藏之消 費借貸契約關係），至於林彥廷3人內部之集資關係，並未對 於騰瑞公司、陳泓產生任何權利義務關係。
⒍林彥廷陳稱：騰瑞公司陸續償還部分借款，剩餘本金2,800萬 元係交付陳泓經營之昱融生物科技股份有限公司台北分公司（ 下稱昱融公司）之支票2紙（面額100萬元，票號FA0000000號 ；面額2,700萬元，票號FA0000000號）清償，但屆期提示均退 票等語，提出支票影本為證（重上卷第62、63頁），其中FA00 00000號支票載明受款人為莊晴富，並禁止背書轉讓。再參酌 證人莊晴富證稱：陳泓都是交付昱融公司的支票（包括上開2 紙支票）給伊兌領以清償借款等語（重上卷第110至114頁）。 可見騰瑞公司、陳泓返還借款之對象為莊晴富，並非林彥廷、 鄭朝杰。
⒎綜上事證，本院認為騰瑞公司、陳泓係向莊晴富借款，而由騰 瑞公司與莊晴富簽訂系爭買賣契約、備忘錄，以第1、2期款價 金交付之法律關係，隱藏莊晴富交付借款之法律關係，及以騰 瑞公司所負出賣人移轉系爭不動產所有權之給付義務，隱藏擔 保騰瑞公司、陳泓因向莊晴富借貸所生之返還借款給付義務。



至於莊晴富交付之借款中有包括林彥廷、鄭朝杰之資金，乃林 彥廷3人之內部關係，騰瑞公司、陳泓既無與林彥廷、鄭朝杰 互為成立消費借貸契約之意思表示，或自林彥廷、鄭朝杰受領 借款，或向林彥廷、鄭朝杰清償借款等事實，騰瑞公司、陳泓 對於林彥廷、鄭朝杰間應不存在消費借貸關係。則林彥廷主張 本於系爭買賣契約、備忘錄，對於騰瑞公司、陳泓取得3,500 萬元借款債權云云，為不可採。
㈣林彥廷抗辯：林彥廷3人基於隱名合夥關係，共同出資貸與騰 瑞公司、陳泓，莊晴富再依系爭備忘錄第3條約定，指示騰瑞 公司設定系爭抵押權給伊，即林彥廷3人推由伊為出名營業人 ，對於騰瑞公司、陳泓取得全部借款債權云云。經查：⒈按民法第700條規定，稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對 於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔 其所生損失之契約。查本件林彥廷3人係集資後，由莊晴富以 自己名義，將該資金貸與騰瑞公司、陳泓以謀取利息利益，騰 瑞公司、陳泓則以系爭不動產設定抵押權或以讓與擔保方式， 擔保莊晴富之借款債權，是林彥廷3人內部僅係單純合資借貸 謀利，與所謂經營事業有間，自無成立隱名合夥契約之餘地。 退步言，即令林彥廷3人合資借貸謀利，成立所謂隱名合夥契 約。惟斟酌系爭買賣契約、備忘錄係由莊晴富出面與騰瑞公司 簽訂；由莊晴富代償騰瑞公司對於鄭朝杰之借款債務，及交付 借款予騰瑞公司、陳泓，並由莊晴富向騰瑞公司、陳泓收取清 償借款之支票後提示兌領等情節，應認莊晴富始為出名營業人 ，則按民法第702條規定，隱名合夥人之出資，其財產權移屬 於出名營業人；第704條第2項規定，隱名合夥人就出名營業人 所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，該消費借貸關 係存在於莊晴富與騰瑞公司、陳泓之間，林彥廷無從對於騰瑞 公司、陳泓取得借款債權。
⒉系爭備忘錄第3條記載「產權移轉之前，為保障買方權益，經 雙方同意針對買方已支付之簽約、備證款項設定抵押權6千萬 元整，設定權利人由買方指定。」，所謂買方，指莊晴富，是 莊晴富與騰瑞公司約定設定抵押權，目的係擔保系爭買賣契約 所隱藏莊晴富對於騰瑞公司、陳泓之借款債權，則莊晴富如不 自任抵押權人，而指定第三人為抵押權人者，係莊晴富應另將 該借款債權移轉予第三人，以使該債權為抵押權擔保效力所及 之問題，非謂莊晴富一旦指示騰瑞公司設定抵押權予第三人， 該第三人當然自莊晴富受讓取得借款債權。經查，系爭買賣契 約、備忘錄及系爭抵押權設定契約書雖係同日簽訂，但證人陳 泓證稱：伊不知道抵押權要設定給何人等語（更1卷第76頁） ，且騰瑞公司、陳泓於同日簽發系爭本票擔保借款債務，仍係



記載莊晴富為受款人，嗣後騰瑞公司、陳泓亦係交付支票予莊 晴富以清償借款，從未改向林彥廷清償，足見莊晴富雖指定林 彥廷為抵押權人後，但並無將借款債權移轉予林彥廷之事實， 則林彥廷主張其取得莊晴富對於騰瑞公司、陳泓之借款債權， 而為系爭抵押權擔保效力所及云云，無可憑採。㈤林彥廷抗辯：張淑晶2人與伊簽訂系爭協議書，承諾代償騰瑞 公司對於伊之借款債務2,800萬元，張淑晶2人應不得再爭執此 債務不存在，且依代理或表見代理法律關係，該承諾效力及於 騰瑞公司，伊因之對於騰瑞公司取得2,800萬元和解債權，而 為系爭抵押權擔保效力所及云云。張淑晶則主張：伊無代理騰 瑞公司之意思，且簽訂系爭協議書當時，伊等有爭執林彥廷應 提出債權證明文件等語。經查：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真 意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準， 不能拘泥文字致失真意，但契約文字業已表示當事人真意，無 須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17 年上字第1118號、39年台上字第1053號判例意旨參照）。⒉林彥廷抗辯伊與張淑晶2人於97年9月5日簽訂系爭協議書乙節 業據提出系爭協議書影本為證（原審卷第11、12頁），為張淑 晶是認，堪予信實。揆之系爭協議書開宗明義記載「茲為林彥 廷（以下簡稱甲方）與林和男、張淑晶（以下共同簡稱乙方） ，及騰瑞資產管理服務股份有限公司法代陳永春（以下簡稱丙 方）就台北縣土城市○○段000地號土地及其上2019建號建物 （含一樓、騎樓、儲藏室及地下一層以登記為準）債務償還事 宜達成協議…」，第1條記載「乙方以新臺幣2,800萬元代丙方 償還甲方之借款。」，第2、3條記載張淑晶2人代償之期限及 逾期未代償之效果，第4條記載林彥廷將系爭不動產所有權狀 交由見證律師李進成保管，並承諾不處分系爭不動產，及違約 責任，第5條記載如丙方擅自申請補發所有權狀，由甲、乙方 通知李進成律師提出異議，第6條記載「上揭條件經甲乙雙方 同意立約無誤..」，第7條記載「本協議書壹式肆份，由甲乙 方及見證律師各執乙份」，立約人簽署欄則僅列甲、乙方，該 契約文字業已表明當事人為林彥廷及張淑晶2人，騰瑞公司只 是張淑晶2人所承諾代償債務之債務人，並非契約當事人，張 淑晶2人亦無表示代理騰瑞公司之意旨。再查，張淑晶主張： 伊向騰瑞公司購買系爭不動產內之33個停車位，並已支付定金 470萬元，嗣後有第三人亦主張向騰瑞公司購買該停車位，伊 向騰瑞公司要求退還定金未果，唯恐林彥廷實行抵押權，拍賣 系爭不動產而血本無歸，乃與林和男共同與林彥廷協商後簽訂 系爭協議書，伊並無代理騰瑞公司之意思等語。核與證人李進



成於99年11月15日在原審證稱：張淑晶向主管機關提出變更系 爭不動產用途為停車場之申請，為免林彥廷聲請查封拍賣系爭 不動產而受阻，張淑晶2人乃與林彥廷協商後簽訂系爭協議書 ，當時無騰瑞公司之人員在場，張淑晶2人也沒有表示代表騰 瑞公司，或出示騰瑞公司的委託書等語（原審卷第107頁）相 符。林彥廷亦自承：張淑晶2人與騰瑞公司、陳泓等間就系爭 不動產內停車位出售有債權債務糾葛，惟恐伊取得系爭不動產 所有權而受損，為維護自身利益，乃簽訂系爭協議書等語（重 上卷第59頁）。足資佐證張淑晶2人係自任系爭協議書之當事 人，並無代理騰瑞公司立約之事實。至於林彥廷以原法院97年 度裁全字第6164號曾鎏得與騰瑞公司間之假扣押裁定事件卷宗 附有以騰瑞公司名義，於97年7月15日出具之授權書，內載授 權張淑晶等人全權處理系爭不動產物業意旨（重上卷第65、66 頁），抗辯張淑晶有權代理騰瑞公司處理債務云云，但林彥廷 未舉證證明張淑晶在簽訂系爭協議書時，曾出示該授權書，並 表明代理騰瑞公司與林彥廷協商及簽約意思等事實，自無從憑 該授權書推論張淑晶係代理騰瑞公司簽訂系爭協議書。綜上， 張淑晶2人既非代理騰瑞公司簽訂系爭協議書，則林彥廷抗辯 ：依代理或表見代理法律關係，系爭協議書效力及於騰瑞公司 ，而發生騰瑞公司承認對伊負有2,800萬元借款債務，及伊對 於騰瑞公司取得2,800萬元和解債權，並為系爭抵押權擔保效 力所及等法律效果云云，為不可採。
⒊張淑晶主張：簽訂系爭協議書當時，伊等有爭執林彥廷應提出 債權證明文件等語。核與證人李進成於99年11月15日在原審證 稱：系爭協議書簽訂當時，林和男要求林彥廷提出借款證明文 件，但林彥廷拒絕，並表示如不為代償，其就進行拍賣，張淑 晶2人不得不妥協而同意簽署等語相符（原審卷第107頁反面） ，堪予信實。是系爭協議書第1條所謂騰瑞公司對於林彥廷之 借款債務2,800萬元之文字，係記載林彥廷片面之主張，並非 張淑晶2人查證及確認之結果，則林彥廷抗辯：張淑晶在系爭 協議書已承認伊為騰瑞公司之債權人，依禁反言原則，不得於 本件訴訟爭執該債權不存在云云，委無可取。
綜上所述，林彥廷抗辯其對於騰瑞公司、陳泓有2,700萬元之 借款債權或和解債權，為系爭抵押權擔保效力所及云云，為不 可採，林彥廷復未抗辯在系爭抵押權之擔保債權確定日期102 年4月23日以前，對於騰瑞公司、陳泓取得其他抵押債權存在 之事實，則張淑晶主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪予 採信。從而，張淑晶依強制執行法第41條第1項本文規定，求 為系爭分配表之次序2所載林彥廷之執行費應再剔除45,200元 ，及次序編號13所載林彥廷之債權原本應再剔除565萬元、分



配金額應全部剔除之判決，為有理由，應予准許，原判決駁回 張淑晶此部分請求，尚有未洽，張淑晶求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原判決除確定部 分外，關於將系爭分配表之次序2所載執行費72,051元（原判 決剔除金額170,800-發回前本院判決確定剔除金額98,749）部 分剔除，及將次序13所載債權原本21,250,000元（原判決剔除 金額21,350,000-發回前本院判決確定剔除金額100,000）部分 剔除之裁判，並無不合，林彥廷指摘此部分原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件張淑晶之上訴為有理由，林彥廷之上訴為無理 由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。