臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第13號
上 訴 人 陳文良
訴訟代理人 徐國勇律師
複 代 理人 黃育勳律師
黃建復律師
被 上 訴人 林來枝
陳俊伯
陳美妙
上三人共同
訴訟代理人 施竣中律師
複 代 理人 王淨瑩律師
被 上 訴人 陳張珠碧
陳明玲
陳明芳
陳明宜
陳明宗
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
101年10月22日臺灣士林地方法院101年度重訴字第196號第一審
判決提起上訴，本院於102年12月18日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 上訴人於原審請求被上訴人林來枝應將坐落臺北市○○區○ ○段0○段00000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○ ○路0段00巷00號5樓房屋之所有權移轉登記予上訴人，而被 上訴人陳張珠碧、陳明玲、陳明芳、陳美妙、陳明宗、陳俊 伯、陳明宜於前開房地所有權移轉登記後，應就該房地於民 國（下同）91年3月21日，以訴外人陳貴樹為抵押權人所設 定之抵押權（臺北市中山地政事務所收件字號內湖字第0694 30號）辦理繼承登記並予塗銷；嗣上訴人於本院就移轉前開 所有權部分，補充其請求之土地權利範圍為萬分之285、房 屋即同小段316建號之建物權利範圍為全部（見本院卷㈡76 頁，補充後之房地範圍於下稱系爭房地），另就塗銷前開抵 押權登記部分，則依系爭房地登記簿謄本記載（見原審卷第 18-19頁、本院卷㈡第81頁）擴及於同小段162-3、162-5地
號土地（見本院卷㈡第77頁）等情，核屬補充事實上之陳述 ，依上開說明，均無庸得被上訴人之同意，而應准許。二、本件被上訴人陳張珠碧、陳明玲、陳明芳、陳明宜、陳明宗 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款 情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人父親陳貴樹於生前將其所購系爭房地借 名登記於被上訴人林來枝名下，並約定被上訴人林來枝應於 陳貴樹過世後，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，而屬 利益第三人契約，惟如認上開借名登記契約非為利益第三人 契約，然因陳貴樹之口授遺囑（下稱系爭遺囑）第5條載明 ，現登記被上訴人林來枝名下之系爭房地，現上訴人居住， 請被上訴人林來枝移轉過戶給上訴人，故被上訴人林來枝基 於其與陳貴樹間之借名登記法律關係及陳貴樹之遺囑指示， 亦應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。另包括系爭房地 在內而於91年3月21日設定權利人為陳貴樹、債務人及設定 義務人均為上訴人、擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），乃陳貴樹為規避 贈與稅所為，且系爭抵押權迄今均無擔保債權存在。爰依民 法第269條第1項、第535條、第767條第1項中段規定，求為 命被上訴人林來枝應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人， 被上訴人陳張珠碧、陳明玲、陳明芳、陳美妙、陳明宗、陳 俊伯、陳明宜應於系爭房地移轉登記後，就系爭抵押權辦理 繼承登記並予塗銷之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不 服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人林 來枝應將坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號、權利範 圍萬分之285之土地，及其上內湖區西湖段2小段316建號、 門牌號碼為臺北市○○區○○路0段00巷00號5樓之建物、權 利範圍全部之房屋所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人林 來枝將前項之房地所有權移轉登記予上訴人後，被上訴人陳 張珠碧、陳明玲、陳明芳、陳美妙、陳明宗、陳俊伯、陳明 宜應就坐落於臺北市○○區○○段0○段00000○00000○000 00地號之土地，及內湖區西湖段2小段316建號、門牌號碼為 臺北市○○區○○路0段00巷00號5樓之建物上，由臺北市中 山地政事務所於91年3月21日、收件字號為內湖字第069430 號，以陳貴樹為抵押權人之抵押權辦理繼承登記後將之塗銷 。
二、被上訴人林來枝、陳俊伯、陳美妙則以：被上訴人林來枝與 陳貴樹非夫妻關係，雙方之財產各自獨立歸屬於登記名義人 ，而系爭房地確實為被上訴人林來枝所有，且由被上訴人林
來枝使用收益，並供其與陳貴樹及兩人所生子女居住其內， 嗣因上訴人兄妹自高雄北上無處安身，陳貴樹乃與被上訴人 林來枝協議遷出系爭房地，而供上訴人兄妹暫住使用，否認 被上訴人林來枝與陳貴樹就系爭房地有借名登記關係存在。 又陳貴樹於97年2月20日口授之系爭遺囑第5條為其單方之意 思表示，與利益第三人契約須兩造意思表示合致有間，何況 被上訴人林來枝於陳貴樹口授系爭遺囑時並不在場，乃至今 日亦未曾表示同意系爭遺囑之內容，要難謂系爭遺囑對被上 訴人林來枝發生效力。另民法第767條第1項中段之所有物妨 害除去請求權，以所有權人為限始得行使之，而系爭房地既 登記為被上訴人林來枝所有，上訴人即非系爭房地所有人， 自不得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權之 登記等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、被上訴人陳明宜到庭、陳明宗具狀均同意上訴人請求就系爭 抵押權辦理繼承登記之後予以塗銷（見本院卷㈡第55、94頁 ）。
四、被上訴人陳張珠碧、陳明玲、陳明芳：均未於本院審理中到 庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：
㈠陳貴樹於97年2月22日死亡，其繼承人為配偶陳張珠碧及陳 明玲、陳明芳、陳明宜、陳明宗、陳俊伯、陳美妙及上訴人 ，被上訴人林來枝為其同居人。
㈡系爭房地於72年4月間登記為被上訴人林來枝所有，91年3月 21日移轉登記為上訴人所有，92年8月6日復移轉登記為被上 訴人林來枝所有。
㈢陳貴樹於97年2月20日口授之系爭遺囑，不發生遺囑之效力 。
㈣系爭房地於91年3月21日設定，權利人為陳貴樹、收件字號 ：臺北市中山地政事務所91年內湖字第069430號、債務人及 設定義務人均為上訴人、擔保債權總金額500萬元之最高限 額抵押權。
㈤系爭抵押權於設定迄今，均無擔保債權存在。 以上事實為兩造所不爭執，並有遺產稅申報書、系爭房地登 記謄本、系爭房地所有權狀、口授遺囑可稽（見本院卷㈠第 93頁、原審卷第18、19、70-71、78-81、20頁），堪信為真 實。
六、上訴人主張系爭房地為陳貴樹所有，而借名登記於被上訴人 林來枝名下，被上訴人林來枝依借名登記及系爭遺囑應將系 爭房地所有權移轉登記予上訴人，另系爭抵押權乃陳貴樹為 規避贈與稅所為，且迄今均無擔保債權存在，爰依民法第76
7條第1項中段規定，請求被上訴人陳張珠碧、陳明玲、陳明 芳、陳明宜、陳明宗、陳俊伯、陳美妙於系爭房地所有權移 轉登記予上訴人後，應就系爭抵押權辦理繼承登記後將之塗 銷等情，則為被上訴人林來枝、陳俊伯、陳美妙所否認，並 以前揭情詞置辯。
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又按主張法律關係存在 之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責 任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。負舉證 責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心 證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉 證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。復民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號、43年台上字 第377號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭房地為其父 親陳貴樹借名登記於被上訴人林來枝名下，並經陳貴樹於系 爭遺囑指示被上訴人林來枝應將系爭房地所有權移轉與上訴 人，且為利益第三人契約云云，然為被上訴人林來枝否認， 並以前詞置辯。是依前開說明，即應由上訴人就陳貴樹與被 上訴人林來枝間有上訴人所主張之借名登記及利益第三人契 約存在之事實負舉證責任。
八、按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、 禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並 類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第99 0號判決意旨參照）。可知，借名登記契約，係由借名者自 己管理、使用、處分財產，僅係借用出名者之名義登記。 ㈠查上訴人主張系爭房地為陳貴樹借名登記予被上訴人林來枝 名下，無非以家中財產諸多均係由陳貴樹購買後，再借子女 、同居人之名登記，惟實際財產仍由陳貴樹自行決定云云， 並舉證人楊建強（原名楊建志）於本院到庭陳稱而未記載於 筆錄之「陳貴樹於兩造家中相當有權威，家中事情多由陳貴 樹主導」證詞（見本院卷㈡第178頁）及被上訴人陳明宜於 本院之陳述為憑。然縱證人楊建強於本院曾為前開未記載於 筆錄之陳述，亦僅可證明陳貴樹對家中事務立於主導地位， 實不足以證明系爭房地係由陳貴樹借名登記予被上訴人林來
枝名下。又被上訴人陳明宜固稱系爭房地係其父親陳貴樹所 購買等語（見本院卷㈡第56頁反面），惟其亦同時稱系爭房 地何時買的，伊不清楚，因父親稱系爭房地是他的房子，父 親買房子的事情不會跟伊說等語（見本院卷㈡第56頁反面） ，即被上訴人陳明宜並未曾聽聞陳貴樹講述系爭房地之實際 購買情形，參以兩造不爭執系爭房地於72年間購入後即由陳 貴樹與被上訴人林來枝共同入住使用等情（見本院卷㈡第77 -59頁、卷㈠第61頁），則陳貴樹向子女即被上訴人陳明宜 稱系爭房地為其所有，亦符常情，該陳貴樹向子女所為之片 斷陳述，尚不足證明系爭房地為陳貴樹所有；是依被上訴人 陳明宜之陳述，實不足以證明系爭房地係陳貴樹所購入並借 名登記於被上訴人林來枝名下。
㈡反觀被上訴人林來枝持有72年間支付系爭房地買賣價金之收 據，且系爭房地確係登記於被上訴人林來枝名下，復由被上 訴人林來枝支出系爭房地土地登記規費，另於82年間由其將 系爭房地出借予被上訴人陳明宜並經法院公證等情，此均有 被上訴人林來枝提出之收據2紙、臺灣臺北地方法院士林分 院公證處82年度公字第8293號公證書在卷可參(原審卷第72- 74頁)。雖上訴人否認該收據之形式及實質上之真正、亦否 認公證書實質上之真正，並舉被上訴人陳明宜到庭陳述該公 證書係1、2個月前上訴人拿給伊看才知道，之前伊未見過， 且其上亦非伊之簽名，伊不知誰去處理等語為憑。惟證人即 該公證書上所載之代理人楊建強到庭證稱：伊係律師於79年 登錄執業迄今，伊印象中是陳貴樹叫伊去他家，當時被上訴 人林來枝、陳明宜均在場，伊不確定是委託伊處理公證事， 如果是公證的事情，伊亦已忘記公證何事；前開公證書上之 簽名係伊簽的，被上訴人林來枝與陳明宜間之房屋無償使用 借貸契約書（見原審卷第76頁）既經過公證應係真正等語（ 見本院卷㈡第26頁反面-第27頁），故應認該公證書所附之 房屋無償使用借貸契約書乃依被上訴人林來枝與陳明宜之真 意所簽立，上訴人、被上訴人陳明宜空言否認該房屋無償使 用借貸契約書之實質上真正，要不足取。又被上訴人林來枝 抗辯其於78年間遷出系爭房地（見本院卷㈡第84頁），核與 被上訴人陳明宜所述伊於76年間搬入系爭房地，與陳貴樹、 林來枝共同居住約2、3年後，陳貴樹係購屋後才搬出等語（ 見本院卷㈡第55頁反面）大致相符，被上訴人陳明宜復稱： 伊一直住到82、83年才遷出等語（見本院卷㈡第55頁反面） ，而上訴人亦稱其於82、83年與配偶、子女遷入系爭房地等 情（見本院卷㈡第78頁），是被上訴人林來枝於遷出系爭房 地後仍自行出借系爭房地而自行管理之，實難認系爭房地為
陳貴樹所有，係借名登記為被上訴人林來枝所有，而仍由陳 貴樹自己管理、使用、處分系爭房地。
㈢綜前所述，上訴人實未能證明系爭房地係陳貴樹所有並借名 登記於被上訴人林來枝名下，則上訴人主張該借名登記及被 上訴人林來枝應依系爭遺囑第5條記載：「現登記林來枝名 下坐落臺北市○○路○段00巷00號5樓一戶，現陳文良居住 ，請來枝過戶給陳文良」之指示，依民法第535條規定請求 被上訴人林來枝移轉系爭房地所有權予上訴人，要屬無據。九、次按利他契約之給付，係約定向第三人為之，第三人並有向 債務人直接請求給付之權利，固亦有不履行給付之損害賠償 請求權。惟利他契約為要約人與債務人間之契約，其是否成 立仍應就要約人與債務人間有無向第三人給付之合意而為判 斷（最高法院72年度台上字第1239號裁判意旨參照）。 ㈠上訴人主張系爭房地係陳貴樹所購入並借名登記於被上訴人 林來枝名下，陳貴樹於97年2月20日口述系爭遺囑，依該遺 囑第5點之記載，將系爭房地贈與上訴人，並要求被上訴人 林來枝將系爭房地移轉予上訴人，此為陳貴樹為第三人利益 契約之要約，嗣被上訴人林來枝於同年月27日在授權協議書 上簽名同意前開系爭遺囑第5點之約款而為第三人利益契約 之承認，上訴人依陳貴樹與被上訴人林來枝間成立之第三人 利益請求移轉系爭房地所有權之移轉云云。
㈡查證人呂金貴於另案即臺灣士林地方法院98年度重家訴字第 13號分割遺產等事件中到庭證稱：系爭遺囑係伊根據陳貴樹 交待記載，當時有吳淑媚及小女兒（該案當事人曾稱此為被 上訴人陳明玲之小女兒，非陳貴樹之小女兒，見本院卷㈠第 246頁）在場；授權協議書係根據系爭遺囑所交待之現金處 理方式所寫的，陳貴樹的小孩當場簽名同意提領1,200萬元 當喪葬費等語（見本院卷㈠第242頁）；又細繹包括被上訴 人林來枝、上訴人簽名之授權協議書（見本院卷㈠第171頁 ），亦僅載明陳貴樹之繼承人（不包括被上訴人陳張珠碧） 同意授權被上訴人林來枝領取陳貴樹存款1,200萬元，以處 理陳貴樹後事等情；是依書立授權協議書之呂金貴的證述及 該協議書所載內容，該授權協議書僅限於授權被上訴人林來 枝為陳貴樹喪葬費之處理，實未包括系爭遺囑所載有關不動 產所有權之更動部分。至該授權協議書上另記載被上訴人林 來枝就該1,200萬元之支出均應提出收據，以作為申報遺產 稅、「贈與費」之用等語；雖上訴人主張該「贈與費」即為 系爭房地辦理移轉所生之費用，然為被上訴人林來枝所否認 ；且如前開所述，依該授權協議書所載內容及呂金貴之證述 ，僅可認該授權協議書所涉及者限於陳貴樹喪葬費之處理，
自難僅以授權協議書附帶要求被上訴人林來枝就1,200萬元 所有支出應立據之陳述中記載「贈與費」文字，即可認被上 訴人林來枝同意將系爭房地移轉予上訴人。是縱如上訴人所 稱系爭遺囑第5點之記載係陳貴樹要求被上訴人林來枝將系 爭房地所有權移轉予上訴人之第三人利益契約的要約，上訴 人亦未能舉證證明被上訴人林來枝對該第三人利益契約為承 諾。是上訴人主張陳貴樹與被上訴人林來枝間成立被上訴人 林來枝應將系爭房地所有權移轉予上訴人之第三人利益契約 ，要不足取。
㈢綜前所述，上訴人未能舉證證明陳貴樹就系爭房地與被上訴 人林來枝間成立借名登記，如前開所述；縱如上訴人所稱 證明該借名登記存在，上訴人亦未能舉證證明陳貴樹與被上 訴人林來枝間就被上訴人林來枝應將系爭房地所有權移轉予 上訴人成立第三人利益契約；是上訴人依民法第269條第1項 規定請求被上訴人林來枝移轉系爭房地所有權予上訴人，亦 屬無據。
十、上訴人另主張系爭房地設定之系爭抵押權，無擔保債權存在 ，依民法第767條第1項中段主張塗銷系爭抵押權云云。按所 有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。此物上請求權，以所有人始得行使之。經 查系爭房地登記之所有權人為被上訴人林來枝，上訴人非系 爭房地所有人，依前開說明，其依民法第767條第1項中段請 求陳貴樹之繼承人，即被上訴人陳張珠碧、陳明玲、陳明芳 、陳美妙、陳明宗、陳俊伯、陳明宜塗銷系爭抵押權云云， 即屬無據。
、綜上所述，上訴人依民法第269條第1項、第535條、第767條 第1項中段規定，請求被上訴人林來枝應將系爭房地所有權 移轉登記予上訴人，及被上訴人陳張珠碧、陳明玲、陳明芳 、陳美妙、陳明宗、陳俊伯、陳明宜應於系爭房地移轉登記 後，就系爭抵押權辦理繼承登記並予塗銷，為無理由，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。