臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第775號
抗 告 人 板信商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉炳輝
代 理 人 邱家齊
抗 告 人 蕭家福
代 理 人 潘正芬律師
複 代理人 許世賢律師
代 理 人 陳修君律師
吳存富律師
郭宜珍律師
參 加 人 晏京建設股份有限公司
法定代理人 陳芬蘭
代 理 人 潘正芬律師
複 代理人 許世賢律師
代 理 人 陳修君律師
相 對 人 美聯建設股份有限公司
法定代理人 黃伯權
代 理 人 洪宗暉律師
邱政勳律師
張仁龍律師
複 代理人 楊佩芸律師
姜伊恬
謝佳蓉
張庭瑜
上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國102年5月14日臺
灣臺北地方法院102年度全字第130號裁定提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
原裁定除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。
聲請（確定部分除外）及抗告訴訟費用由相對人負擔。 理 由
一、相對人於原審聲請意旨略以：伊曾與抗告人板信商業銀行股 份有限公司（下稱板信商銀）簽訂不動產信託契約書，依該 契約書第6條約定，所興建之建物驗收及申請使用執照等係 相對人權限，申請需經相對人同意。相對人並未驗收，更未 同意，抗告人板信商銀卻違約與本建案設計人兼監造人蕭家 福擅自申請使用執照，有臺北市建築管理工程處執照申請案 件進度表為憑。相對人前以存證信函請求抗告人撤回申請， 抗告人並未辦理，顯已違約，相對人自可主張解除或終止契
約，並有權請求抗告人回復原狀，撤回申請。至本件假處分 之原因，係主管機關一旦核發使用執照，相對人縱獲勝訴判 決，亦難執行，為此請求禁止抗告人就臺北市政府都市○○ ○00○○○000號建築執照所興建之建物申請使用執照、第 三人臺北市政府建築管理處施工科亦不得核發使用執照予抗 告人或其他任何第三人，並陳明如釋明仍有不足，願供擔保 以代釋明等語。
二、原法院認依相對人提出之不動產信託契約書、臺北市建築管 理工程處執照申請案件查詢資料、存證信函、臺北市政府都 市發展局建築執照存根等件影本，就請求禁止抗告人就臺北 市政府都市○○○00○○○000號建築執照所興建之建物申 請使用執照，雖可認為有相當之釋明，然於所述假處分之原 因，則未盡釋明之責，惟相對人既陳明願供擔保以補釋明之 不足，爰裁定准相對人以新臺幣（下同）1,298萬8,262元為 抗告人供擔保後，禁止抗告人就臺北市政府都市○○○00○ ○○000號建築執照所興建之建物申請使用執照。至於相對 人復請求禁止第三人臺北市政府建築管理處施工科核發使用 執照予抗告人或其他任何第三人部分，則皆未釋明，不應准 許，乃予駁回（該駁回部分未據相對人聲明不服，已確定在 案）。
三、板信商銀抗告意旨略以：
（一）相對人前所聲請究係一般假處分抑或定暫時狀態假處分， 原裁定未予究明即依相對人所請予以照准，顯有違誤。另 原審於裁定前，未使抗告人有任何陳述意見之機會即逕行 為之，對抗告人之程序保障顯有不周。又相對人於原聲請 中並未釋明本案請求之原因，即提出可使法院信其主張為 真實並能即時調查之一切證據，故無論其聲請為一般假處 分抑或定暫時狀態假處分，皆不應准許。本建案係臺北市 農會、參加人晏京建設股份有限公司、林修民與相對人等 共同合作投資興建的不動產開發案，非相對人所得獨有之 開發案。申請使用執照是共同開發人之共益事項，且符合 信託目的，相對人無阻止申請使用執照之權利。本件純係 相對人與共同開發人間利潤分配不均之爭執，不具聲請假 處分禁止抗告人申請使用執照之必要性。本件共同開發人 中，除臺北市農會外，其餘三人包括相對人均已將不動產 出售給消費者，如果禁止抗告人申請使用執照，將嚴重影 響全體承購戶之權益。況原假處分裁定並未確實權衡抗告 人與相對人權益，即定擔保額為裁定，亦顯有不適法。（二）退步言之，縱認得為本件假處分或定暫時狀態假處分，然 除本件假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的外
，抗告人板信商銀將因本件假處分而受到難以補償之重大 損害。如認為相對人之聲請有理由，為免其他委託人遭違 約求償而權益受損，亦請准抗告人供擔保免為假處分。四、蕭家福抗告意旨略以：
（一）除同意抗告人板信銀行抗告理由㈠狀外，另主張相對人先 後於101年8月15日以美聯(勝)字第0000000號函以及101年 8月31日以美聯(勝)字第0000000號函，指示系爭不動產信 託契約書之丁方即抗告人板信商銀備妥申請使用執照之相 關資料向主管機關提出申請，故相對人謂未經其同意申請 使用執照乙事，應屬相對人嚴重誤解。更有甚者，相對人 嗣後竟以未經其同意申請使用執照理由，聲請原審為假處 分裁定，實與誠信原則有違。申請使用執照屬公法上行為 ，以原假處分裁定禁止抗告人申請使用執照並無助於解決 本件爭端，相對人未履行系爭不動產信託契約義務，已有 違約事實，況原假處分裁定並未確實權衡抗告人與相對人 權益，即定擔保額為裁定，亦顯不適法。退步言，抗告人 於原假處分裁定送達前已於102年2月1日由台北市政府建 築管理工程處受理使用執照申請，原假處分裁定禁止聲請 人申請使用執照已無實益。
（二）本件假處分之聲請，相對人就假處分之原因、日後有不能 強制執行或甚難執行之虞等要件全然未釋明，其聲請應非 適法。且本件相對人所提起之訴訟，並非係得以確定其私 權之存在，而取得給付之確定判決，抗告人得聲請撤銷假 處分裁定。又相對人所釋明因假處分所可確保之利益，或 可能避免之損害、危險等不利益，遠低於抗告人因假處分 將蒙受之不利益或可能遭受之損害，致抗告人將因假處分 而受難以補償之重大損害，抗告人應得聲請法院於供擔保 後撤銷假處分。
五、參加人陳述略以：參加人係「臺北市北投區大業段三小段案 不動產信託契約書」中委託人之一，合作投資開發建案，參 加人將建物建造完成，待取得使用執照後依約辦理過戶給眾 多承購戶，若無法請領使用執照將影響眾多承購戶與參加人 之權益。房地產經濟價值甚高係屬社會通念，姑且不論參加 人日後可能因違約衍生之損害賠償問題，系爭建案涉及眾多 承購戶及參加人權益估計即高達約6億7千萬元，相對人聲請 禁止本案系爭建案之使用執照申請，此舉除法律上顯無理由 ，造成無法完成交屋嚴重損及承購戶權益外，相對人亦使其 自身無從獲取房地價金，實乃損人不利己之無意義之舉，請 將其禁止系爭建案申請使用執照之假處分駁回。六、相對人則抗辯：
（一）抗告人未附理由空言指摘相對人前所聲請未該當一般假處 分之構成要件，相對人前所聲請，無論係一般假處分或定 暫時狀態假處分，要件均已該當。原法院就是否應使兩造 當事人有陳述之機會，本即有裁量權，抗告人不得以原法 院未使其有陳述之機會遽指為違法。相對人於原聲請中所 為本案請求原因及假處分原因之釋明均已達可使原裁定法 院信其大概如此之程度，原法院就相對人所提聲請，實無 不應准許之理，原裁定亦無何不當。定擔保金額本非以標 的物之價值為依據，且其金額多寡為法院職權裁量範圍， 原裁定所定擔保金額應屬適法。
（二）假處分為保全強制執行方法，債權人起訴主張之實體上理 由是否正當，則屬本案實體調查、審理及判決之問題，非 假處分裁定中所能調查及解決，亦非法院為假處分裁定所 應審酌，抗告人之主張不應採取。相對人就「爭執之法律 關係」及「保全必要性」均已盡釋明之責，本件實已具聲 請假處分之必要性，至於相對人與抗告人間爭執之法律關 係因何而起，為本案判決問題，非假處分裁定所應審認。 退萬步言，相對人所為假處分之聲請，亦非不可解為係為 同為不動產信託契約書甲方之晏京建設股份有限公司利益 所為之無因管理，聲請程序並無欠缺，原裁定亦無任何不 當。
七、經查：
（一）相對人所聲請者究係保全強制執行之假處分，抑係定暫時 狀態之假處分？抗告人固有所質疑，惟相對人於聲請時， 即表明係依民事訴訟法第532條之規定聲請本件假處分（ 見原審卷第5、6頁相對人假處分聲請狀），原審亦依民事 訴訟法第532條之規定而為准許假處分之裁定，相對人之 代理人更於本院102年7月22日準備程序中陳明所聲請者係 保全強制執行之假處分，是相對人所聲請者乃民事訴訟法 第532條之保全強制執行假處分，而非同法第538條之定暫 時狀態假處分，合先敘明。
（二）按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者， 得聲請假處分。」「假處分，非因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。」 ，民事訴訟法第532條第1項、第2項定有明文。故假處分 乃以保全將來之強制執行為目的，必須有保全之必要性（ 假處分之必要性）始得准許之，若逾越假處分之目的，而 聲請命為直接可達強制執行之目的之處分，則無異於假處 分程序即確定債權人請求之存在，而失其保全「將來」強 制執行為之目的，自非假處分程序所得准許。不作為請求
於債務人不為一定作為時，債權人之請求權即獲實現而滿 足，若以假處分命令債務人不為一定作為，此項假處分內 容之實現，實際上即係實現本案訴訟之內容，已無所謂保 全將來之強制執行可言。查相對人所欲保全之請求，依其 所提起之本案訴訟聲明為：「禁止被告（即本件抗告人） 就依臺北市政府都市○○○00○○○000號建築執照所興 建之建物，向臺北市政府建築管理工程處申請暨領取使用 執照。如已申請，其申請應撤回。」有民事起訴狀影本附 本院卷一第233頁可稽，該案並由臺北地方法院以102年度 訴字第3642號受理中，為相對人所是認（見本院102年11 月6日準備程序筆錄），相對人並主張其申請本件假處分 禁止抗告人申請使用執照者，包括禁止抗告人送件、補正 、審核、領取等流程（見本院102年9月9日準備程序筆錄 ）。是相對人聲請本件假處分，禁止抗告人申請（含領取 ）系爭建物使用執照，若予准許，即可達實現本案訴訟內 容之效果，已無所謂保全可言，揆諸前開說明，相對人聲 請本件假處分，欠缺保全之必要性（假處分之必要性）， 不應准許。
（三）原審不察，遽准相對人供擔保後，禁止抗告人申請系爭建 物使用執照，即有未洽。抗告意旨指摘原裁定關於此部分 為不當，請求予以廢棄，核有理由，應由本院將原裁定關 於此部分廢棄，駁回相對人在原法院之聲請。又本件事證 已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提出之事證， 經本院斟酌後認與裁定結果不生影響，爰不一一加以論述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李昆曄
法 官 鄭佾瑩
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 高澄純
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