臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1263號
抗 告 人 正大聯合會計師事務所
法定代理人 羅裕傑
代 理 人 張鴻欣律師
相 對 人 邱雲灶
代 理 人 黃福雄律師
李傑義律師
陳怡凱律師
上列抗告人與相對人間假扣押事件，對於中華民國102年8月30日
臺灣臺北地方法院102年度事聲字第2254號裁定，提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人之異議駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制 執行者，得聲請假扣押。假扣押非有日後不能強制執行或甚 難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因應釋明之。 前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當 者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。民事訴訟 法第522條第1項、第523條第1項、第526條第 1項、第2項分 別定有明文。是債權人聲請假扣押，就請求及假扣押之原因 ，均應為釋明，如就請求及假扣押之原因，有一項未予釋明 法院固不得為命供擔保後假扣押之裁定，惟請求及假扣押之 原因如經釋明而有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為 適當者，仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假扣押。次 按證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明 者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證 ，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人 提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱 之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質 上之區別，乃分量上之不同。是依當事人之陳述及提出之相 關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概 為如此者，自不得謂為未釋明。且依前開規定，只須債權人 有所釋明，縱未達到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張 之事實大致可信之程度，亦屬釋明不足，而非全無釋明，如 債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔 保，命供擔保後為假扣押（最高法院100年度台抗字第61號 裁定意旨參照）。又按假扣押制度乃為保全債權人將來之強
制執行，並得命其供擔保以兼顧債務人權益之保障，所設暫 時而迅速之簡易程序，是民事訴訟法第523條第1項所稱「有 日後不能強制執行或甚難執行之虞」之假扣押原因，本不限 於債務人為浪費財產、增加負擔、將其財產為不利益之處分 ，致達於無資力之狀態，或債務人移住遠方、逃匿無蹤、隱 匿財產等積極作為之行為，祇須合於該條項有日後不能強制 執行或甚難執行之虞之條件，即足當之。倘債務人對債權人 應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然拒 絕給付，且債務人現存既有財產，已瀕臨無資力，或與債權 人之債權相差懸殊，可能無法或不足清償滿足該債權，在一 般社會通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞 情事時，亦應涵攝在內（最高法院98年度台抗字第746號裁 定參照）。再假扣押為保全強制執行方法之一種，苟合於假 扣押要件，法院即得為假扣押之裁判，至債權人所主張之債 權實體上理由是否正當，乃屬本案判決之問題，非假扣押裁 判中所能解決（最高法院20年抗字第720號判例意旨參照） 。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：相對人原為伊之合夥人，與其 同夥林寬照等人於民國（下同）90年間非法聲明退夥造成伊 營業虧損，經伊為退夥結算，相對人應依合夥負擔伊於90年 度之營業虧損新台幣（下同）1,457萬1,069元（包括90年度 損益金額2,578萬4,906元，利息費用2,635萬5,983元，退夥 前之員工退休年金負債746萬6,700元，法務費用6,000萬元 及訴訟費用2,736萬1,104元，扣除金車集團所給付之89年度 服務公費收入125萬8,000元，合計1億4,571萬0,693元，依 合夥契約相對人所占比例10%），又相對人於退夥後，仍收 受屬於伊之扣繳憑單抵扣稅款62萬6,959元，以及於退夥時 非法取走伊之工作底稿，相對人應依工作底稿之成本負擔損 失1,358萬4,576元（分擔比例為1/6），另於90年間向伊暫 支款805萬4, 781元，扣除87年、88年、89年應受分配盈餘 122 萬2,566元、96萬5,692元、177萬2,825元，尚應返還 409萬3,698元。是相對人退夥後經退夥結算，應負擔之虧損 、必要費用、工作底稿之成本損失及應返還扣抵稅額、暫支 款合計金額高達3,287萬6,302元。因相對人之財產與其所負 擔之債務相差懸殊，有日後不能執行或甚難執行之虞之情事 ，爰就其中100萬元債權陳明願供擔保請求對相對人之財產 為假扣押，原法院司法事務官以102年度司裁全字第1318號 裁定准許，核無不合，原裁定予以廢棄，並駁回抗告人之聲 請，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
三、相對人則以：
㈠抗告人以退夥結算請求伊負擔單一年度虧損即90年度虧損 2,578萬4,906元，不符民法第689條第1項規定：「退夥人 與其他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準 。」之法定要件；且退夥結算應適用民法規定，抗告人援 引財政部63年5月10日台財稅字第33235號函釋，遽謂抗告 人應將所有盈餘均於當年度分配完異，不得保留不分配款 ，該函釋屬會計師執業之特別規範，應優先適用云云，顯 屬無稽。況事實上抗告人並無股本，亦無將所有盈餘於當 年度分配完異之可能，且依抗告人94年召開退夥結算會議 通知之說明欄及討論事項欄記載，87至89年間之合夥盈餘 分配尚待議決，並未實際分配。
㈡抗告人所提財產目錄並非完整，迄今亦未提出其於相對人 終止合夥關係時之資產負債表，以釋明財產狀況為虧損， 自難認就請求原因已為釋明。縱以單一年度損益而論，抗 告人於90年度並無虧損，反有盈餘，因抗告人所指林寬照 等退夥人竊收服務公費3400餘萬元之分配歸屬雖於法院另 案訴訟繫屬，然仍為抗告人之收入，自不能自90年度損益 扣除，此乃年度損益應如何認列，與退夥結算於何時進行 無關，且該服務公費所生之合夥事務早已完成，並無尚未 了結，抗告人主張適用民法第689條第3項，顯有未洽。 ㈢抗告人請求伊負擔利息支出、法務費用、訴訟費用，惟依 民法第678條第1項、第690條規定，合夥人得請求他合夥 人全體償還因合夥事務支出之費用，並非合夥團體得請求 已退夥人分擔費用，上開利息支出、法務費用、訴訟費用 均係伊終止合夥關係後發生，單憑形式上審查即知不應准 許。況抗告人復未提出任何證據釋明訴訟費用及法務費用 之存在。抗告人復主張伊應負擔退夥前應計員工年資退休 金746萬6,700元，然未提出任何證據釋明，自與假扣押要 件不符。至抗告人請求伊應負擔已受分配扣繳稅額、工作 底稿製作成本、暫支款，不僅未經釋明，且單憑形式上審 查即知並非正當，亦屬不應准許。
㈣此外，抗告人並未釋明伊有何浪費財產、增加負擔、隱匿 財產之行為，遑論本件假扣押金額僅為100萬元，未達伊 100年度年收入3分之1，無從認定伊已無還款能力等語， 資為抗辯。
五、經查：
㈠抗告人主張：90年間發生相對人及其同夥林寬照等人竊收 服務公費、強行搬走工作底稿等行為，造成90年度合夥財 產虧損2,578萬4,906元，而於90年8月6日至101年5月21 日退夥結算期間，將金車集團給付89年度簽證工作之服務
公費125萬8,000元，扣除支出利息2,635萬5,983元、退夥 前應計員工年資退休金746萬6700元、法務費用6,000萬元 及訴訟費用2,736萬1,104元，虧損1億1,992萬5,787元， 共計虧損1億4,571萬0, 693元，相對人依其合夥持分為百 分之10，應負擔1,457萬1,069元等情，業據提出90年8月6 日至101年5月21日退夥結算表、對相對人退夥結算應分配 負擔虧損額及應返還款項、財政部台北市國稅局核定90年 度抗告人之執行業務所得資料、銀行收款紀錄、借款承諾 書暨與賴美麗間之對帳單、退休金明細、抗告人訴訟案件 統計表、訴訟費用明細表、抗告人89年8月1日合夥契約書 為證（見原法院102年度司裁全字第1318號卷第8、9-21、 42-45、46-47、48-50、51、52-63、64、93-96頁）。抗 告人另主張：相對人應返還受分配扣繳稅款62萬6,959 元 ，及工作底稿製作成本1,358萬4,576元等語，亦據提出90 年度抗告人核定盈餘暨扣繳稅額分配表、91年5月25日會 議紀錄、本院96年度重上更㈠字第145號判決、審計準則 公報第45號、財團法人中華工商研究院鑑定報告書結論、 相對人於臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號提出之 合夥人暫支款明細表為證（見同上卷第43、65-67、68-74 、75-87、88-89頁）。又抗告人主張：相對人對伊有暫支 款805萬4,781元，扣除87、88、89年度應受分配盈餘122 萬2,566元、96萬5,692元、177萬2,825 元，應返還409萬 3,698元等語，亦提出相對人於臺灣臺北地方法院90年度 重訴字第2944號提出之合夥人暫支款明細表為證（見同上 卷第90-92頁）。則依抗告人之陳述及所提上開證據，已 可使法院就所主張相對人因退夥所應負擔並返還金額 3,287萬6,302元（14,571,069+626,959+ 13,584,576+ 4,093,698=32,876,302），得薄弱之心證，信其事實上之 主張大概為如此者，而上開金額已逾抗告人聲請假扣押所 欲保全之100萬元，應認其就假扣押之請求已為釋明。相 對人辯稱：抗告人就假扣押之請求未提出證據以釋明云云 ，尚不可採。
㈡關於假扣押原因，抗告人主張：依相對人之100年度綜合 所得稅各類所得資料清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清 單，其100年度之年收入為304萬5,341元，名下無其他財 產，假設每年相對人均有此收入，且完全無任何花費，至 少需10年之時間始得清償（32,876,302÷3,045,341=10. 79），足見伊實難受償，而屬於執行業務所得收入部分， 一旦相對人獲得分配，即可花費殆盡，不足以保障債權人 之權利，且相對人原擔任良維科技及美隆等公司之董監事
職位，亦陸續遭到解任，未來年度無法預期有擔任董監事 職位之收入，又相對人遭本院刑事庭判刑，若未易科罰金 而入監服刑，債權人之權利更難有保障，故相對人所有之 財產與所負擔之債務相距懸殊，已遠超出其還款能力，將 來有不能強制執行或甚難執行之虞一節，業據提出相對人 100年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸 戶財產查詢清單、公開資訊觀測站所查詢之資料及本院 100年度上訴字第2840號刑事判決為證（見原法院司裁全 卷第97、98、99-101、102-115頁），復於本院主張：相 對人為資深會計師，名下卻無任何不動產，殊難想像，可 證其有為免遭他人強制執行而處分財產之脫產行為等語（ 見本院卷第9頁反面），相對人為資深執業會計師，各年 度均有豐厚之執行業務所得，依其100年度綜合所得稅各 類所得資料清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單所示（ 見原法院司裁全卷第97-98頁），其名下無任何不動產， 而相對人為執業會計師，主要所得為執行業務所得，並未 支領薪資，須待分配盈餘始得領取，所領取者為金錢，領 取後流通甚為便利，其財產所得確難以掌握，執行甚為困 難，已可使法院就相對人現存既有財產，與抗告人之債權 相差懸殊，可能無法或不足清償滿足該債權，在一般社會 通念上，可認將來有不能強制執行或甚難執行之虞，得薄 弱之心證，雖該釋明尚有不足，然抗告人既陳明願供擔保 以補釋明之不足，本件假扣押之聲請，於法即無不合，應 予准許。
㈢至抗告人僅就其中100萬元債權陳明願供擔保以代釋明， 核屬自行減縮權利行使之範圍，尚無不許，相對人據以辯 稱：本件假扣押金額僅為100萬元，未達伊100年度年收入 3分之1，無從認定伊已無還款能力，且抗告人未依請求之 總金額聲請假扣押及提供擔保，顯與本件假扣押無關，本 件假扣押原因自應以抗告人實際請求之100萬元為據云云 ，洵無可採。
㈣至相對人辯稱：抗告人以退夥結算請求伊負擔單一年度虧 損即90年度虧損2,578萬4,906元，不符民法第689條第1項 規定，所援引財政部63年5月10日台財稅字第33235號函釋 ，顯屬無稽，且87至89年間之合夥盈餘分配尚待議決，並 未實際分配，況所提財產目錄並非完整，迄今未提出其於 伊終止合夥關係時之資產負債表，以釋明財產狀況為虧損 ；又林寬照等退夥人竊收服務公費3,400餘萬元之分配歸 屬雖另案訴訟中，然仍為抗告人之收入，不能自90年度損 益扣除，且此乃年度損益應如何認列，與退夥結算於何時
進行無關，況該服務公費所生之合夥事務早已完成，並無 尚未了結，抗告人主張適用民法第689條第3項，顯有未洽 ；此外抗告人請求伊負擔利息支出、法務費用、訴訟費用 ，均係伊終止合夥關係後發生，不應准許，而請求伊負擔 已受分配扣繳稅額、工作底稿製作成本、暫支款，形式上 審查，亦不應准許云云，核均屬應為調查證據後由審理法 院為實體認定，非本件假扣押程序所得審究，併此敘明。六、綜上所述，抗告人聲請假扣押，就其請求及假扣押之原因已 為釋明，雖釋明尚有不足，然抗告人既就其中100萬元債權 部分陳明願供擔保以補釋明之不足，依民事訴訟法第526條 第2項規定，法院自得命其供擔保後准予假扣押。原法院司 法事務官以102年度司裁全字第1318號裁定，准抗告人以60 萬元為相對人供擔保後，得對相對人之財產在100萬元之範 圍內予以假扣押，相對人如為抗告人供擔保100萬元或將抗 告人請求之金額提存後，得免為或撤銷假扣押，核無違誤。 原裁定廢棄原法院司法事務官所為上開裁定，駁回抗告人假 扣押之聲請，自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢 棄，為有理由，爰裁定如主文第二項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩
法 官 陳麗玲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 林淑貞