臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第12號
上 訴 人 張啟修即大港廣告工程行
訴訟代理人 邱國旺律師
被 上訴人 柯偉倫
特別代理人 姚秀霞
訴訟代理人 楊偉奇律師（法律扶助律師）
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年
12月7日臺灣桃園地方法院100年度勞訴字第48號第一審判決提起
上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國102年11月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰伍拾萬捌仟玖佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定 代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人；特別代理人於法定代理人 或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為，但不得 為捨棄、認諾、撤回或和解；另能力、法定代理權或為訴訟 所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補 正，如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為；再 於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為 之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之 人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效 力，民事訴訟法第51條第2項、第4項、第49條、第48條規定 甚明。查被上訴人出生於民國（下同）83年8月31日，為無 訴訟能力，因其母已歿，遂以其父柯俊雄為其法定代理人， 於100年7月22日委任潘麗茹律師為訴訟代理人，具狀向原審 提起本件訴訟，有戶籍查詢結果、起訴狀及委任狀在卷可稽 （見本院卷第38、39頁，原審卷第3、10頁）。嗣上訴人提 起上訴後，訴外人即被上訴人表姊姚秀霞雖提出受（處）理 失蹤人口案件登記表，陳稱柯秋蘭即柯俊雄胞姐於100年8月
12日即以柯俊雄於100年7月12日自花蓮縣光復鄉○○村○○ 路0段000號自宅離家出走不知去向為由，向花蓮縣警察局鳳 林分局光復分駐所報案等語（見本院卷第33、34頁），惟柯 俊雄係因在花蓮四處打工不易聯繫，委由姚秀霞出面以被上 訴人法定代理人身分委任潘麗茹律師提起本訴等情，已經姚 秋霞證述柯俊雄確在電話中委任其代為處理委任律師起訴事 務等語在卷（見本院卷第107頁），雖上訴人指稱姚秀霞之 證詞不實云云，惟本院既依姚秀霞之聲請，於102年4月22日 裁定選任姚秀霞為被上訴人之特別代理人（見本院卷第33、 40頁），則姚秀霞代理被上訴人委任楊偉奇律師為訴訟代理 人（見本院卷第61頁），並追認楊偉奇律師前所為一切訴訟 行為，應認已溯及於楊偉奇律師為訴訟行為時發生效力，故 被上訴人於本院堪認已經合法代理，先予敘明。二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民 事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文；又當事人在第一 審起訴，未由法定代理人合法代理，第一審法院未命補正遽 為實體上之判決者，訴訟程序固有瑕疵，惟此項訴訟要件之 欠缺，倘非不得補正，第二審法院應可命其為補正，一經補 正，該訴訟程序之瑕疵即行除去，殊無再援用民事訴訟法第 451條第1項之規定，逕將該事件發回第一審法院之餘地（最 高法院92年度台上字第748號判決要旨參照）。查，被上訴 人之父親未親自委任潘麗茹律師提起本訴，雖經潘麗茹證實 （見本院卷第106頁），惟被上訴人已合法委任楊偉奇律師 為訴訟代理人，並經特別代理人追認前所為之訴訟行為，業 於前述，則縱本件認定被上訴人之起訴有未經合法代理之瑕 疵，但被上訴人合法委任之楊偉奇律師與上訴人訴訟代理人 邱國旺律師既於102年6月28日準備程序中同意逕由本院審理 判決（見本院卷第64頁反面），則依上開說明，本件即無將 本件發回原法院審理之必要，附此敘明。
三、又按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意 ，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文 。查被上訴人於原審依民法第184條第1項前段、第2項規定 起訴，請求上訴人損害賠償，嗣於本院二審程序本於被上訴 人於99年12月13日自屋頂跌落致傷之同一基礎事實，追加依 職業災害勞工保護法第7條規定而為同一聲明之請求（見本 院卷第24頁反面），經核與前揭規定相符，應予准許，併此
敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自99年9月起受僱於上訴人，負責協助吊 掛廣告招牌之工作，每日工資新臺幣（下同）700元。嗣99 年12月13日某時，上訴人指示伊爬到離地面6公尺高之工廠 屋頂協助另一名綽號「阿義」之員工，共同覆蓋帆布於工廠 屋頂上，以防免漏水，惟因上訴人未提供安全防護措施（例 如：安全帶、安全帽及其他必要之防護具或採安全網措施） ，致伊不慎踏穿屋頂之採光板而直接墜落水泥地面，受有右 側肱骨遠端開放性骨折並橈神經麻痺、右側橈尺股遠端粉碎 骨折、左側髖臼骨折並脫臼之嚴重傷害，歷經數次手術迄今 仍未痊癒，上訴人應賠償伊因此支出之醫療費用8,657元、 看護費用4萬元，及勞動能力減少之損失192萬2,188元，暨 精神慰撫金50萬元，合計為247萬0,845元。惟上訴人僅賠償 15萬元，尚應賠償232萬0,845元，爰依民法第184條第1項前 段、第2項規定起訴，並於本院追加依職業災害勞工保護法 第7條之規定而為請求等語，並聲明：㈠上訴人應給付伊232 萬0,845元，及其中222萬8,471元自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告 假執行。
二、上訴人則以：被上訴人自99年10月26日起至伊之工廠擔任臨 時工，每日工作結束即支付其工資。99年12月13日，被上訴 人因伊之請託而不慎自屋頂墜落地面，伊就被上訴人之傷害 雖有過失，但被上訴人於99年12月25日手術後，已能騎機車 、打籃球、提重物，甚已開始於牽手成家社區擔任家庭代工 之材料分送及成品回收員工作，被上訴人手部受傷狀況不甚 嚴重且恢復良好，應無勞動能力減損情事，其請求之精神慰 撫金金額核屬過高。又被上訴人就本件事故之發生與有過失 ，亦應減免伊之賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：上訴人 應給付被上訴人197萬2,357元本息（即⑴醫療費用8,657元+ ⑵看護費用4萬元+⑶勞動能力減損172萬3,700元+⑷慰撫金 35萬元-上訴人已給付15萬元），駁回被上訴人其餘之訴，並 就命給付部分，另附條件為假執行之宣告。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，嗣表示僅對原判決命其給付 勞動能力減損及慰撫金部分不服，減縮上訴聲明為：㈠原判 決關於判命上訴人給付逾4萬8,657元本息，及其假執行之宣 告，暨該訴訟費用部分（除確定部分外）均廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見 本院卷第123、94頁）。被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回
。
（被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴，上訴人對原判決命其 給付醫療費用8,657元及看護費用4萬元本息部分，亦不再聲 明不服，均告確定，不予贅述，惟被上訴人於本院追加依職 業災害勞工保護法第7條之規定請求上訴人給付）。四、兩造不爭執之事項：（見本院卷第95頁） ㈠被上訴人於99年12月13日受僱於上訴人，受上訴人之指示， 被上訴人爬至工廠屋頂協助覆蓋帆布，因上訴人未提供安全 防護措施之過失，致被上訴人踏穿屋頂採光板而墜落，受有 右側肱骨遠端開放性骨折並橈神經麻痺、右側橈尺股遠端粉 碎骨折、左側髖臼骨折並脫臼等傷害（見原審卷第7、41頁 ，原審卷第119頁反面至第120頁，本院卷第19頁）。 ㈡被上訴人因本件事故受傷，於99年12月13日至100年1月1日 在長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）住 院20天進行治療及手術，並於100年1月10日、2月14日、2月 23日、3月16日、4月20日、5月30日、9月1日至長庚醫院門 診治療，繼於100年10月14日接受韌帶移轉手術，同年10 月 19日出院，其後再於100年11月3日，及101年1月19日、2 月 16日門診治療，被上訴人已支出醫療費用8,657元及看護費4 萬元（見原審卷第7、41頁、第71至74頁）。 ㈢長庚醫院鑑定被上訴人喪失勞動能力之百分比為29％（見原 審卷第104至105頁）。
㈣上訴人至今業已支付被上訴人賠償金15萬元。五、被上訴人主張其於受僱於上訴人期間之99年12月13日某時， 受上訴人之指示，爬到離地面6公尺高之工廠屋頂，協助另 一名綽號「阿義」之員工，共同覆蓋帆布於工廠屋頂，因上 訴人未提供安全防護措施，致發生系爭事故，其並受有前揭 傷害，雇主即上訴人應負侵權行為及職業災害勞工保護法第 7條之損害賠償責任等語，雖經上訴人辯以前揭情詞。惟按 職業災害勞工保護法第7條規定，勞工因職業災害所致之損 害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限 。依該條規定所為請求，其得請求賠償之範圍，與依侵權行 為所為請求者相同（本院97年度勞上字第10號民事判決參照 ）。且上訴人就其於前揭時、地因未採取適當之防範措施致 被上訴人受有前揭傷害而具過失之情事，為其所不爭執，並 稱本件上訴僅以勞動能力減損、慰撫金為審理範圍等語（見 本院卷第94頁），是本件所應審酌者為㈠被上訴人勞動能力 減損之比例為何？㈡被上訴人得請求慰撫金之適當金額為何 ？㈢被上訴人是否應負與有過失責任？如是，過失比例為何 ？茲敘述如下：
㈠被上訴人勞動能力減損之比例為何？
⒈按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民 法第193條第1項定有明文。又所謂減少勞動能力，乃指職業 上工作能力一部之滅失而言。故審核被害人減少勞動能力之 程度時，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體或健康 狀態等各種因素（最高法院85年度台上字第2140號判決參照 ）。
⒉查被上訴人因上開事故而受有右側肱骨遠端關節內開放骨折 、右腕橈尺骨遠端關節內骨折及關節內韌帶損傷、左髖臼骨 折併脫臼、右側饒神經損傷等傷害，其出院後復於100年9月 1日因右上肢橈神經麻痺及右手指、手腕伸直功能失能再至 長庚醫院就診，而經安排自100年10月13日起至同年10月19 日止之期間住院進行手術治療等情，有診斷證明書及長庚醫 院101年2月7日（100）長庚院法字第1641號函可稽（見原審 卷第7、57頁），而被上訴人因本件事故受傷，嗣後就業確 有職業上工作能力一部分滅失之情事，經原審囑託長庚醫院 鑑定結果，認被上訴人之勞動能力減損程度為29%，復有該 院101年9月27日（101）長庚院法字第1021號函載：「柯偉 倫分別於101年9 月11日及同年月18日至長庚醫院鑑定，經 醫師予以臨床問診及參閱受鑑定人病歷，並依據理學檢查及 X光影像檢查結果評估受鑑定人鑑定時之現況仍殘存有右前 臂麻、無力及手腕無力等情形，再佐以美國醫學會障害評估 指南(2008年第6版)之評核標準，加以綜合受鑑定人受傷部 位、將來賺錢能力、工作性質及年齡予以調整計算鑑定後， 其勞動力減損29%」等語足參（見原審卷第104頁），是被上 訴人主張其因上開傷害而減少勞動能力29%一節，堪認可取 。
⒊上訴人雖辯稱被上訴人手術後，已能騎機車、打籃球、提重 物，甚能擔任回收員之工作，被上訴人勞動能力並無減損云 云，並提出手機攝影光碟乙份及照片等件為證（見原審卷第 97至98頁），惟上訴人並不否認被上訴人受傷前係從事以手 部運作之工作，則自被上訴人之年齡、職業及醫療角度而言 ，系爭事故所受傷害對被上訴人日後之工作能力，存有一定 之影響，衡情應屬當然。況如慮及被上訴人於鑑定前已能打 籃球、提物品等情，是否變更被上訴人勞動能力減損29%之 鑑定結果，不僅經長庚醫院以102年6月7日（102）長庚院法 字第0601號函覆稱：「經查受鑑定人柯偉倫先生經本院醫師 予以臨床問診及參閱受鑑定人病歷，及依據理學檢查及X光 影像檢查結果評估受鑑定人鑑定時之現況，仍殘存右前臂麻
、無力及手腕無力等情形，故鑑定醫師施作鑑定時，已詳加 評估其當時之肢體活動程度及相關病況，惟受鑑定人是否於 鑑定前得否從事打籃球等激烈運動，非屬評估之範圍，且亦 不影響其鑑定結果」等語在卷（見本院卷第62頁），上訴人 就被上訴人右手已全部復原之抗辯，復未為其他舉證，故不 得遽以被上訴人有上訴人指稱之上開情事，即認上訴人之抗 辯為可採。從而，縱被上訴人之右手因治療而可為部分活動 ，仍認其勞動能力減損達29%之比例。
⒋上訴人又稱被上訴人已能騎機車、打籃球、提重物，體能已 足以投入職場工作，通常情形下可能取得之收入將不會低於 法定勞動最低基本工資，故顯無勞動能力減損之損害云云。 惟被上訴人於83年8月31日生，受傷時為16歲，受傷前於上 訴人處任職，為上訴人所不否認，被上訴人顯有相當之勞動 能力，而被上訴人勞動能力因本件事故減損達29%，復認定 如前，則被上訴人之工作收入因之減少，著無庸議，上訴人 上開抗辯，實不足取。從而，被上訴人以法定勞工最低基本 工資1萬8,780元作為其請求勞動能力減損之薪資計算基準， 應認有據。又本件事故發生於99年12月13日，計算至依勞動 基準法第54條第1項第1款所規定勞工強制退休之年齡即65歲 （即148年8月31日）為止，被上訴人尚得工作48年又261日 ，則以每月薪資1萬8,780元計算，就已到期部分（即以受傷 後至101年11月20日一審言詞辯論終結時為準），被上訴人 應得請求勞動能力減損賠償金額12萬5,263元【計算式： （18,780元×23個月）×29%≒125,263元】；未到期部分（ 即46年又9月餘），被上訴人應得請求勞動能力減損賠償金 額1,598,437元【計算式：⑴225,360×24.00000000+（ 225,360×0.75）×（24.00000000-00.00000000） =5,511,852.0000000（其中24.00000000為年別單利5%第46 年霍夫曼累計係數，24.00000000為年別單利5%第47年霍夫 曼累計係數，0.75為未滿一年日數折算年數之比例）；⑵ 5,511,853元×29%= 1,598,437.37元（小數點以下均四捨五 入）】。兩者合計172萬3,700元，是被上訴人得一次請求減 少勞動能力賠償之總額為172萬3,700元。 ㈡被上訴人得請求慰撫金之適當金額為何？
⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財 產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法195條第1項前 段定有明文。而所謂「相當」，應依實際加害情形與被害人 所受痛苦並斟酌雙方之身分、地位、資力及其他各種情形定 之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判
例意旨參照）。
⒉查，被上訴人係83年8月31日生，本件事故發生時16歲，名 下無財產，99年薪資所得5,060元、100年無收入；上訴人為 66年5月30日生，99年營利所得23萬1,774元、薪資所得36萬 元、100年薪資所得36萬元，有兩造之稅務網路資料查詢表 在卷可稽（見原審卷第122至129頁），被上訴人因系爭事故 ，減少達29%勞動能力，復於前述，右手難以回復到未受傷 以前之狀況，其之精神固相當痛苦，惟上訴人於被上訴人受 傷後尚給予適度之援助，是併參以兩造之身分、地位、經濟 能力等一切情狀，認被上訴人請求之慰撫金以35萬元為適當 。
㈢被上訴人是否應負與有過失責任？如是，過失比例為何？ ⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之 目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發 生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷， 是以賦與法院得減輕加害人之賠償金額或免除之職權。此所 謂被害人與有過失，只須其行為係損害之共同原因，且其過 失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。 ⒉查，系爭事故係因上訴人未提供任何安全防護措施，致被上 訴人不慎踏穿屋頂採光板而墜落，上訴人應負過失之責，雖 為上訴人所是認，惟被上訴人於上訴人指示爬至屋頂協助覆 蓋帆布之前，上訴人已先告知不能踩踏採光板，則經被上訴 人自陳在卷（見本院卷第23頁反面、第96頁），可知上訴人 已提醒被上訴人注意屋頂採光板之鋪設情形。然被上訴人未 先詢問屋頂狀況即爬至屋頂，到達屋頂後未先查看採光板鋪 設情形，即貿然進行帆布覆蓋工作，終致誤踩採光板而墜落 地面，其對系爭事故之發生亦有注意義務之違反，本院審酌 兩造之過失程度，及其過失對本件意外發生原因力之強弱， 認以減輕上訴人10分之2之賠償責任為適當，故上訴人應賠 償之金額為165萬8,960元【（勞動能力減損1,723,700元+慰 撫金350,000元）×80%＝1,658,960元】。然上訴人已支付 被上訴人賠償金15萬元（見不爭執事項㈣），自應予扣除。 從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及職業災 害勞工保護法第7條規定得請求賠償之勞動能力減損及慰撫 金之金額為150萬8,960元（1,658,960元-150,000元=1,508, 960元）。
六、綜上所述，被上訴人於原審依民法第184條第1項前段、第2 項規定，及於本院追加依職業災害勞工保護法第7條之規定 ，請求上訴人給付150萬8,960元，及自起訴狀繕本送達翌日
即100年8月19日（見原審卷第14頁）至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此上開金額部分（除 確定部分外）之請求，則屬不應准許。原審（除確定部分外 ）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並 為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人追加請 求逾上開應准許部分，亦非有理，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述 ，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。