返還土地
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,545號
TPHV,102,上,545,20131217,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第545號
上　訴　人　許素芬
訴訟代理人　劉孟錦律師
複代　理人　黃宗哲律師
被上　訴人　兆梓建設股份有限公司
法定代理人　林浩然
訴訟代理人　陳鄭權律師
複代　理人　楊安騏律師
上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國102年4月3日
臺灣桃園地方法院101年度訴字第293號第一審判決提起上訴，本
院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於桃園縣桃園市○○段○○○○地號土地上，如附圖所示Ａ部分地上物（面積：一一九點九平方公尺）拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣壹佰伍拾萬元後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣叁佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
上訴人起訴主張：伊為坐落桃園縣桃園市○○段0000地號土地 （下稱系爭土地）上之巴黎富邑社區（下稱系爭社區）區分所 有權人之一，及系爭土地共有人之一，被上訴人（原名稱：飛 冠建設股份有限公司、珈釜建設股份有限公司）為提供原審共 同被告兆笙環球股份有限公司（下稱兆笙公司，上訴人在第二 審撤回此部分起訴，見本院卷第151頁）在系爭社區之地下1、 2樓經營笙揚聯誼會俱樂部（下稱笙揚俱樂部）之用，未經系 爭土地全體共有人同意，在系爭社區之法地空地上，即附圖所 示Ａ部分土地上搭蓋鋼造鐵皮違建（下稱系爭違建），並在其 內放置冷卻水塔5座、蓄水池、馬達等地上物（下稱系爭設備 ），侵害全體共有人之所有權，爰依民法767條前段、中段及 第821條規定，提起本件訴訟等語。聲明求為：㈠被上訴人應 將系爭土地上如附圖所示Ａ部分地上物拆除後，將該部分土地 返還上訴人及其他共有人全體；㈡願供擔保，請准予宣告假執 行。
被上訴人抗辯：伊興建系爭社區，自始規畫設置系爭設備供1 樓及地下1、2樓使用，系爭設備依法無須標示於設計圖中，但 包括在建造執照、使用執照之申請範圍內；系爭社區之管理委 員會（下稱管委會）於民國（下同）90年12年21日與伊簽訂協



議書（下稱系爭協議書），同意伊使用系爭土地；系爭社區於 100年11月20日召開區分所有權人會議，過半數決議同意伊於5 年內提撥500萬元作為系爭社區公共基金，以取得使用系爭土 地，及申請雜項執照之權利（下稱系爭決議），管委會嗣於 100年12月20日出具土地使用同意書予伊；笙揚俱樂部使用系 爭違建、設備10多年，縱經拆除，系爭土地亦不能供其他用途 ，故上訴人提起本件訴訟，為權利濫用等語。
原審駁回上訴人之訴及其假執行聲請。上訴人不服，提起上訴 ，聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢 棄；㈡被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示Ａ部分地上 物（面積：119.90平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予上 訴人及其他共有人全體；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人則答辯聲明求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保，請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人在系爭土地上興建系爭社區，於83年11月19日領得桃 園縣政府工務局核發（83）桃縣工建執照字第其0345號建造執 照，嗣於88年1月11日領得（88）桃縣工建使字第桃35號使用 執照（見被上訴人提出之建造執照、使用執照等影本，本院卷 第34、105頁）。
㈡系爭土地為系爭社區之全體區分所有權人共有。系爭社區中之 桃園縣桃園市○○段0000○號（門牌：同市○○路000號）、4 135建號（門牌：同市○○○街00號地下1層），及系爭土地應 有部分10萬分之856，為被上訴人所有。系爭社區中之桃園縣 桃園市○○○街00號21樓之6建物，及系爭土地應有部分10萬 分之322，為上訴人所有（見被上訴人提出之所有權狀影本， 本院卷第110、111、119頁；上訴人提出之所有權狀影本、土 地登記謄本，原審卷1第6、39頁）。
㈢被上訴人在系爭社區之法定空地上，即系爭土地如附圖所示Ａ 部分，搭蓋系爭違建，其內設置系爭設備，目前仍未拆除（見 上訴人提出之照片；原審勘驗測量筆錄，及桃園縣桃園地政事 務所101年7月19日桃地所測字第0000000000號函，原審卷2第 61至63、73、74、97至100、101、102頁；本院卷第75、76頁 ）。
得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害 其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段及第 821條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有



物之全部有使用收益之權，民法第818條固定有明文，惟共有 人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同 意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益 之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或 一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年 台上字第1803號判例意旨參照）。查附圖所示Ａ部分土地屬於 系爭社區之法定空地，為全體區分所有權人（包括兩造）共有 ，被上訴人以系爭違建、設備占用該法定空地，上訴人主張本 於上開各規定，請求被上訴人拆除上開各地上物，並將該部分 土地返還全體共有人，即非無據。被上訴人以其非無權占有為 抗辯，依民事訴訟法第277條本文規定，應由被上訴人就其占 有係有正當權源之事實，負證明之責。
㈡被上訴人抗辯：伊規劃興建系爭社區之初，即計畫在附圖所示 Ａ部分土地上設置系爭設備，分別供1樓店面，及兆笙公司在 系爭社區之地下1、2樓經營之笙揚俱樂部之空氣調節冷卻系統 使用，系爭設備無須標示於設計圖中，但包括在建造執照、使 用執照之申請範圍內云云，為上訴人否認。經查：⒈按建築法第11條第2項規定，法定空地之留設，應包括建築物 與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管 理規則中定之。又建築技術規則建築設計施工編第2之1條規定 之私設通路，得計入法定空地面積；第7條規定，主管機關為 景觀上或交通上需要，指定牆面線令退縮建築者，該退縮部分 計入法定空地面積；第163條規定，基地內各幢建築物間及建 築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。是法定空地係 作為建築物之間，或建築物與道路之間的空間區隔。被上訴人 在法定空地上搭蓋及設置系爭長期定著之違建、設備，變更法 定空地之性質及效用，而與（83）桃縣工建執照字第其0345號 建造執照、（88）桃縣工建使字第桃35號使用執照所附圖說中 標示應留設法定空地之目的相違背，可見被上訴人申領各該執 照時，雖無須於所檢附之工程圖樣及說明書標示設置系爭設備 ，亦無從推論系爭設備係在各該執照所核准設置之設備範圍以 內。
⒉按建築法第4條規定，同法所稱建築物，為定著於土地上或地 面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜 項工作物；第7條規定，同法第4條所稱雜項工作物，包括建築 物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備等；第25條第1項 規定，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照， 不得擅自建造或使用；第28條第2、3款規定，雜項工作物之建 築，應請領雜項執照，且建築物建造完成後之使用及變更使用 ，應請領使用執照；第71條第1項第2款規定，申請使用執照，



應備具申請書，並檢附原領之建造執照或雜項執照。查被上訴 人陳述：（88）桃縣工建使字第桃35號使用執照之竣工圖，就 附圖所示Ａ部分，標示為消防排煙孔、地下室機械排風孔之位 置，並未標示系爭設備等語，業據提出1層及地下1層平面圖、 照片為證（本院卷第120至123頁）。又被上訴人自承其係在系 爭社區建造完成後搭建及設置系爭違建設備等語，依上開各規 定，被上訴人自應請領建造執照及雜項執照，始得設置之，並 於請領使用執照後，始得使用之，不因被上訴人前已領得（83 ）桃縣工建執照字第其0345號建造執照、（88）桃縣工建使字 第桃35號使用執照而有不同。
⒊綜上，被上訴人抗辯（83）桃縣工建執照字第其0345號建造執 照、（88）桃縣工建使字第桃35號使用執照所核准設置之設備 ，包括系爭設備在內云云，為不可採，則被上訴人執此抗辯其 有權在附圖所示Ａ部分土地上設置系爭設備云云，難謂有據。㈢被上訴人抗辯：伊於90年12年21日與管委會簽訂系爭協議書， 於第1條約定「甲方（即管委會，下同）同意乙方（即被上訴 人，下同）..在本社區共用部分土地上設置冷卻水塔二組..， 並依現狀繼續使用。」、第2條約定「乙方同意給付甲方新台 幣五百萬元作為公共基金..」、第3條約定「第二條款項給付 時期為乙方在本社區之一般住宅全部銷售完畢時..」、第4條 約定「乙方同意提供甲方本社區之停車位五座..由甲方出租本 社區住戶使用，其租金所得..供本社區景觀美化之用。」、第 6條約定「本協議書之效力及於本社區全體區分所有權人及各 屆管理委員會委員，各住戶不得違反第一項規定與乙方興訟， 否則本協議書無效。」，故伊有權使用附圖所示Ａ部分土地云 云。上訴人則主張：管委會簽訂系爭協議書，未經全體區分所 有權人決議授權，應為無效等語。查被上訴人於90年12年21日 與管委會簽訂系爭協議書，有被上訴人提出協議書為證（原審 卷1第22頁），為上訴人所不爭執，堪予信實。按公寓大廈管 理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住 戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行區分所有權人會 議決議事項及公寓大廈管理維護工作。至於公寓大廈共用部分 （包括法定空地）約定供特定區分所有權人使用、收益，逾越 管理委員會管理維護之權限，依同條例第9條及民法第820條第 1項等規定，須經區分所有權人會議以決議授權管理委員會， 再由管理委員會據以成立專用契約，該契約始有拘束全體區分 所有權人之效力。經查，上訴人主張管委會簽訂系爭協議書， 未經全體區分所有權人決議授權為之等語，為被上訴人所不爭 執，被上訴人復未抗辯上訴人有事前同意或事後承認系爭協議 書之事實，上訴人當不受系爭協議書之拘束。則被上訴人執系



爭協議書，抗辯有權占有附圖所示Ａ部分土地，委無可取。㈣被上訴人抗辯：系爭社區於100年11月20日召開區分所有權人 會議，就「冷卻水塔使用案：被上訴人同意不論房子是否賣完 ，都於100年11月20日起算5年內提撥500萬元作為系爭社區公 共基金，以合法使用該土地，並給予申請雜項執照」，議決「 同意通過，轉由下屆管委會簽妥補充協議書後再行續辦」，故 伊有權使用附圖所示Ａ部分土地云云。上訴人則主張：系爭決 議違反公寓大廈管理條例第58條、第7條第1項第4款、第9條， 及建築法第7條、第11條、第25條第1項、第28條等規定，應屬 無效等語。查：
⒈上訴人在原審主張系爭決議因違反公寓大廈管理條例第58條及 建築法第11條而無效等語（見原審卷第198頁）。嗣於第二審 再主張系爭決議因違反公寓大廈管理條例第7條第1項第4款、 第9條，及建築法第7條、第25條第1項、第28條等規定而無效 等語，乃對於其在第一審已提出之攻擊方法為補充，依民事訴 訟法第447條第1項第3款規定，准予上訴人提出。⒉按公寓大廈管理條例第7條第4款規定，公寓大廈共用部分約定 專用有違法令使用限制之規定者，不得為約定專用部分；第9 條第2、3項規定，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通 常使用方法為之，但另有約定者從其約定；上開但書所約定事 項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之 規定。揆之前開㈡之論述，被上訴人未申領建造執照及雜項執 照，即在附圖所示Ａ部分法定土地上搭蓋及設置系爭違建、設 備，除違反建築法第25條第1項規定外，並違反同法第11條第2 項關於法定空地之留設目的及使用方法，則系爭社區之區分所 有權人會議作成系爭決議，同意被上訴人在附圖所示Ａ部分搭 蓋及設置系爭違建、設備，顯然違反公寓大廈管理條例第7條 第4款、第9條第2、3項規定。
⒊按區分所有權人會議屬人之組織，與民法所定社團之總會性質 相近，區分所有權人會議之決議內容，如違反法令或規約者， 應得類推適用民法第56條第2項規定，認為該決議無效。從而 ，系爭決議內容既違反公寓大廈管理條例第7條第4款、第9條 第2、3項規定，上訴人主張該決議無效，尚非無據。⒋被上訴人抗辯：伊於公寓大廈管理條例施行前，已於83年11月 19日領得（83）桃縣○○○○○○○000號建造執照，依公寓 大廈管理條例第55條第1、2項規定，不受同條例第7條各款不 得為約定專用部分之限制云云。惟揆之公寓大廈管理條例之立 法歷程，同條例第55條第1、2項規定，係指在該條例施行前（ 即84年6月30日前）取得建造執照並建造完成之公寓大廈，其 區分所有權人業已於該條例施行前就共用部分約定專用，於該



條例施行後，得繼續該約定專用關係，無須受同條例第7條各 款之限制。系爭社區於88年間建造完成，嗣於100年11月20日 作成系爭決議，均在公寓大廈管理條例施行之後，系爭決議通 過由被上訴人專用附圖所示Ａ部分法定空地，自仍應受同條例 第7條各款不得為約定專用部分之限制。何況系爭決議另有因 違反同條例第9條第2、3項規定而無效之情事。故被上訴人抗 辯系爭決議不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制 ，該決議有效云云，洵非可採。
⒌綜上，系爭決議無效，被上訴人執該決議，抗辯有權占用附圖 所示Ａ部分土地，洵非可採。
㈤被上訴人抗辯：笙揚俱樂部使用系爭違建、設備10多年，縱經 拆除，附圖所示Ａ部分土地亦不能供其他用途，故上訴人行使 請求權，違反經濟用途或社會目的，顯係以損害他人為主要目 的，構成權利濫用云云。按民法第148條第1項規定，權利之行 使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。至於權利 之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使 所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失 ，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他 人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要 目的（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。查附圖 所示Ａ部分土地屬於法定空地，被上訴人以系爭違建、設備占 用之，除變更法定空地作為空間區隔之性質、效用，並有礙系 爭社區整體景觀，及嚴重影響居住在系爭違建、設備週遭住戶 之權益（包括日照、通風、視野、安寧等）。反觀被上訴人設 置系爭設備，供兆笙公司經營之笙揚俱樂部之空氣調節冷卻系 統之用，僅被上訴人及兆笙公司得從中受益。揆之前揭說明， 本院認為上訴人提起本件訴訟，係維護系爭社區之公共利益， 非以損害被上訴人或兆笙公司為主要目的，不構成權利濫用。㈥綜上所述，上訴人主張被上訴人以系爭違建、設備，無權占有 附圖所示Ａ部分土地，侵害系爭土地全體共有人之所有權等語 為可採。被上訴人抗辯其得本於系爭協議書、決議占有附圖所 示Ａ部分土地，且上訴人濫用權利云云，為無可取。從而，上 訴人本於民法767條前段、中段及第821條規定，請求被上訴人 應將附圖所示Ａ部分地上物（面積：119.9平方公尺）拆除， 並將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體，為有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行 ，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於



判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。