臺灣高等法院民事判決 102年度上字第506號
上 訴 人 吳阿真
訴訟代理人 陳文正律師
被上訴人 椿允機械股份有限公司
法定代理人 林清波
訴訟代理人 吳東霖律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年3月
29日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1749號第一審判決提起上
訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項所命拆除並返還占用土地部分，上訴人如以新台幣叁佰陸拾萬壹仟肆佰肆拾元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園縣桃園市○○段000○000地號土地 （以下系爭土地）為兩造及其他共有人共有，詎上訴人竟未 經伊及其他共有人之同意，竟在系爭土地內無權占用並搭建 如原判決附圖（下稱附圖）編號272⑴、387⑺所示，面積合 計101.44平方公尺之紅磚平房（詳原審卷㈠第285頁照片； 下稱系爭紅磚平房）；暨附圖編號272⑶、272⑷、387⑴、 387⑵、387⑶所示，面積合計118.16平方公尺之三層樓房（ 詳同上頁照片；下稱系爭三層樓房，與前開紅磚平房則合稱 為系爭地上物）使用，顯侵害伊及其他共有人之權利等情。 爰依民法第767條、第821條但書之規定，求為命上訴人將系 爭地上物拆除，並將占用土地返還予伊及其他全體共有人之 判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴） 。並於本院答辯聲明：如主文第一項所示。
二、上訴人則以：系爭紅磚平房自日據時代即已搭建至今，並非 伊所搭蓋，伊並無事實上之處分權；另因伊為系爭土地之共 有人之一，伊依分管協議而在系爭土地內搭建系爭三層樓房 ，並使用系爭紅磚平房，自屬有權占用系爭土地；況伊以行 使地上權之意而使用系爭土地已逾30年，業已因時效而取得 地上權，並非無權占用系爭土地；且被上訴人明知系爭地上 物已興建數十年，卻訴請伊拆除，顯屬權利濫用等語，資為 抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，㈠兩造為系爭土地之共有人之一；㈡系爭三層樓房占用
系爭土地如附圖編號272⑶、272⑷、387⑴、387⑵、387⑶ 所示面積合計118.16平方公尺之部分土地；㈢系爭紅磚平房 則占用系爭土地如附圖編號272⑴、387⑺所示面積計101.44 平方公尺之部分土地；㈣上訴人曾於民國（下同）100年11 月7日以時效取得地上權為由，向桃園縣桃園地政事務所（ 下稱桃園地政事務所）申請地上權登記，因逾期未補正文件 資料，經該所駁回其申請等情，有卷附土地登記謄本、照片 、桃園地政事務所100年12月27日桃地登字第0000000000號 函可憑（見原審卷㈠第8至17頁、第70頁、第285至289頁） ；且經原審會同地政人員至現場履勘並測量屬實，亦有卷附 勘驗筆錄、桃園地政事務所101年3月15日桃地所測字第0000 000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第79頁、 第86至87頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第95頁、第10 0頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人有無占用系爭土地之正當權源？ ㈡若無，則被上訴人請求上訴人將系爭地上物拆除並將占用 土地返還予全體共有人，是否有據？茲分別論述如下：㈠、上訴人有無占用系爭土地之正當權源？
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、兩造為系爭土地之共有人之一，而上訴人並未經被上訴 人同意，在系爭土地內搭建系爭三層樓房，並使用系爭 紅磚平房，共占用系爭土地面積計219.6平方公尺（詳 附圖所示）等情，有卷附土地登記謄本、照片可稽（見 原審卷㈠第8至17頁、第285至289頁），並經原審法院 會同地政人員至現場履勘並測量屬實，有卷附勘驗筆錄 、桃園地政事務所101年3月15日桃地所測字第00000000 00號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第79頁、 第86至87頁）；堪認系爭紅磚平房及三層樓房並未有使 用系爭土地之正當權源甚明。
⑵、上訴人雖抗辯：系爭紅磚平房為吳華所有，僅借予伊使 用，伊對於該部分房屋並無事實上處分權云云。惟查： ①、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築 物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第 832條定有明文。且，地上權為一種物權，主張取 得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有
，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之 意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情 事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台 上字第2552號判例意旨參照）。
②、上訴人前曾以因時效完成取得地上權為由，向地政 機關申請辦理系爭紅磚平房及三層樓房占用系爭土 地範圍之地上權登記等情，有卷附桃園地政事務所 100年12月27日桃地登字第0000000000號檢附他項 權利位置圖可稽（見原審卷㈠第70至71頁）；設若 系爭紅磚平房並非上訴人具有事實上處分權而在使 用中，則上訴人如何以占用使用紅磚平房已逾30年 ，已因時效取得地上權為由，申請辦理設定地上權 登記？另參以上訴人之原審訴訟代理人（即上訴人 之媳婦）黃麗麗於原審法院履勘現場時，亦自陳系 爭紅磚平房為上訴人所有並使用中（見原審卷㈠第 79頁）乙情以觀，若上訴人對於系爭紅磚平房並未 有取得事實上處分權，則上訴人之原審訴訟代理人 豈會自陳該部分房屋為上訴人所有並在使用（因該 屋係未辦保存登記之房屋，所陳「所有」即意指具 有事實上處分權而言）？況參以系爭紅磚平房原屬 舊有之三合院之一部分，上訴人為區分其使用範圍 ，並以一道水泥牆與三合院其他部分之建物予以分 隔；且與其目前居住之三層樓房內部相通等情，亦 經本院至現場勘驗屬實（見本院卷第61頁反面、第 64頁現場略圖、第69頁及第73頁打通牆面之現場照 片；第74頁洗衣間之水泥牆照片）；設若系爭紅磚 平房部分並非由上訴人取得事實上之處分權，則上 訴人怎會以一道水泥牆面區分與原三合院其他建物 部分之使用範圍，以供其家屬（即二兒子及媳婦等 人）居住使用；且與其目前居住之三層樓房內部相 通？由此可證，上訴人對於系爭紅磚平房顯有事實 上之處分權。
③、上訴人雖以系爭紅磚平房坐落之「門牌桃園市○○ 街000巷00號」（下稱門牌12號房屋）房屋稅先後 由吳本（吳華之父）、吳華、吳來旺（吳華之子） 、吳明志、上訴人繳納為由，抗辯上訴人對於系爭 紅磚平房並無事實上之處分權云云，固據提出房屋 稅繳納通知書、房屋稅繳款書為證（見本院卷第46 至49頁）。然查：
、系爭紅磚平房原屬舊有之三合院（即門牌12號
房屋）之一部，原由吳本與家屬使用，吳本去
世後，繼由吳華與家屬繼續居住使用，吳華去
世後，為區分各別之使用範圍，經上訴人以一
道水泥牆將該紅磚平房與三合院之其他建物部
分予以分隔乙節，業經本院至現場履勘屬實（
見本院卷第61頁反面），已如前述；而吳明志 繳納前開門牌12號房屋之房屋稅部分，僅止於 其目前居住使用之加強磚造平房部分（詳附圖
編號272⑸、387⑷、272⑹、387⑸所示部分， 此部分並不在本件請求之範圍內；見原審卷㈠
第254頁房屋稅籍證明書），並不及於上訴人 占有使用之系爭紅磚平房部分等情，亦為上訴
人所不爭執（見本院卷第61頁反面）；堪認吳 明志繳納門牌12號房屋之房屋稅部分，既僅止 於其個人獨自占用門牌12號房屋之範圍部分而 已，並未包含系爭紅磚平房在內，則自難僅憑
吳明志繳納其占有使用之加強磚造平房，亦屬
門牌12號房屋之一部分，即可謂上訴人對於系 爭紅磚平房部分並未有事實上之處分權。
、另上訴人雖又以其繳納門牌12號房屋之房屋稅 部分，並未包含系爭紅磚平房在內為由，抗辯
其對於系爭紅磚平房並未具有事實上之處分權
云云。但查：
Ⅰ、上訴人目前事實上雖居住使用系爭紅磚平
房及三層樓房，但因系爭紅磚平房之課稅
現值未達新台幣10萬元，故不予以課稅；
故上訴人目前繳納門牌12號房屋之房屋稅
部分，僅止於系爭三層樓房部分（見原審
卷㈠第34至35 頁、第253頁、255頁、原 審卷㈡第23頁），並未包含系爭紅磚平房
等情，為上訴人所自陳（見本院卷第61頁
反面），並經本院至現場履勘屬實（見本
院卷第62頁）；且如前所陳，若上訴人對
於系爭紅磚平房並未取得事實上之處分權
，則上訴人何以會以一道水泥牆將其事實
上使用範圍與三合院之其他建物部分予以
分隔（見本院卷第61頁反面），僅供其二
兒子及媳婦等人使用；且又與上訴人居住
之系爭三層樓房部分相通；其二媳婦即原
審訴訟代理人黃麗麗又豈會自陳系爭紅磚
平房部分係屬上訴人所有，並僅供上訴人
及其家屬使用（見原審卷㈠第79頁）？由
前開事證觀之，上訴人對於系爭紅磚平房
部分，於吳華過世後，顯已取得事實上之
處分權甚明。故自難僅憑上訴人繳納門牌
12號房屋之房屋稅並未包含系爭紅磚平房
，即可謂其對於系爭紅磚平房並無事實上
之處分權。
Ⅱ、準此，上訴人以其繳納門牌12號房屋之房 屋稅部分，並未包含系爭紅磚平房在內為
由，抗辯其對於系爭紅磚平房並未具有事
實上之處分權云云，並無可採。
、依上說明，上訴人對於系爭紅磚平房於吳華過 世，既已取得事實上之處分權，則上訴人以系
爭紅磚平房坐落之門牌12號房屋之房屋稅先後 由吳本（吳華之父）、吳華、吳來旺（吳華之
子）、吳明志、上訴人繳納為由，抗辯上訴人
對於系爭紅磚平房並無事實上之處分權云云，
要無可取。
④、是以，上訴人抗辯：系爭紅磚平房為吳華所有，僅 借予伊使用，伊對於該部分房屋並無事實上處分權 云云，並無可取。
⑶、上訴人又抗辯：系爭地上物坐落之系爭土地範圍，係源 自於共有人間之分管協議，故伊自屬有權占用系爭土地 云云，固舉證人吳阿港、趙世壕之證言為證（見原審卷 ㈠第160至163頁）。然查：
①、按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其 他共有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定 範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為 共有物之分管契約，固非法所不許；惟被上訴人既 否認系爭土地共有人間曾有分管協議之存在，則上 訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責（民事 訴訟法第277條參照）。
②、然參以證人（即上訴人之堂弟）吳阿港於原審固證 稱：「（問：系爭土地是否有分管協議存在？）這 部分從戶籍謄本登記上就可以看得出來了，以前的 事情都是我祖父在處理的。.....（問：法官何時 成立分管協議？是否經系爭土地全體共有人同意？ ）我住這邊他住那邊，田地在70幾年的時候就已經 交換了，當時都有登記，如果被法院拍賣的話，我
還是有優先承買權，系爭兩塊地我們都有持分。 .....（問：證人有無親自參與分管協議？）那是 之前祖先的事情，我們沒有辦法去知道，這部分看 戶口就知道了。…大家都已經住了好幾代了，從我 祖父的時候就已經分管好了，他們分管的時候我還 沒有出生，所以我不清楚。.....（問：證人稱沒 有參與，為何得知土地是祖先在當時就已經分好的 ？）因為我住這邊他們住那裡，大家都沒有異議。 ....」（見原審卷㈠第160至161頁反面）；另證人 （即上訴人之遠親）趙世壕證述：「（問：系爭土 地是否有分管協議存在？）早期上一輩的人都是以 口頭的方式講好，都沒有寫書面，當時說好誰在那 邊，誰就在那裡。…在我國小的時候就已經有聽說 ，他們說好誰住那裡，當時大家都有同意分管。 ....（問：分管情形如何？）誰分到那塊，誰就在 那塊使用。」（見原審卷㈠第161頁反面至第163頁 ）等情以觀，證人吳阿港、趙世壕對於系爭土地共 有人間曾有分管協議乙事，均係聽聞而來，並非實 際在場見聞之人；若系爭土地之各共有人間確實曾 有達成分管之協議，則何以系爭土地原共有人之一 即吳天德、吳勇明均不知有此分管協議之存在（見 原審卷㈠第91至92頁）？自難僅憑證人吳阿港、趙 世壕聽聞之事實，即可謂系爭土地之共有人對於系 爭土地之使用曾達成分管之協議。
③、上訴人雖又以其使用系爭紅磚平房及系爭三層樓房 業已搭建數十年，系爭土地之共有人均無異議為由 ，抗辯系爭土地共有人間有分管協議存在云云。但 查：
、按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其 他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得
認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或
特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得
認為承諾（最高法院21年上字第1598號民事判 例意旨參照）。
、上訴人未經其他共有人之同意，逕自無權占用 土地而搭建地上物，其他共有人雖單純之沈默
未予異議，尚與默示同意仍屬不同；且未予異
議之原因有多端（例如：不知有無權占用土地
之事實，或基於親屬情誼不願興訟等原因），
亦難僅憑上訴人占有使用系爭紅磚平房，並在
系爭土地內搭建三層樓房，其他共有人未予異
議，即可認定系爭土地共有人間就上訴人占用
土地部分，曾有分管協議之存在。
、準此，上訴人以其使用系爭紅磚平房並在系爭 三層樓房業已搭建數十年，系爭土地之共有人
均無異議為由，抗辯系爭土地共有人間有分管
協議存在云云，仍無可取。
④、況依上訴人對於系爭土地之應有部分所有權，計算 其分割可取得之土地面積僅62.45平方公尺（即272 地號部分，其應有部分為480分之11〈應有部分面 積為20.04平方公尺〉；387地號部分，其應有部分 為7200分之165〈應有部分面積為42.41平方公尺〉 ，合計62.45平方公尺；見原審卷㈠第8頁、第13頁 土地登記謄本即明）；而上訴人取得系爭紅磚平房 之事實上處分權及在系爭土地內搭建三層樓房，共 計占用系爭土地面積達219.6平方公尺，顯已逾越 其依系爭土地之應有部分所有權可分得之面積甚多 ，由此益證，系爭土地之其他共有人顯無可能與上 訴人達成此分管土地之協議甚明。
⑤、是以，上訴人以系爭地上物占用之土地部分，因共 有人間有分管協議之存在為由，抗辯其係有權占用 系爭土地云云，並無可取。
⑷、上訴人另又抗辯：伊係以行使地上權之意而占用系爭土 地，業已因時效而取得地上權，自屬有權占用系爭土地 云云，固據提出土地登記案件補正通知書、居住證明書 為證（見原審卷㈠第32頁、第37頁）。惟查： ①、按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意 思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質， 無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（ 最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照）。 又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以 所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆 以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權 之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度 台上字第748號判決意旨參照）。
②、觀諸前開居住證明書記載：「吳阿真先生（上訴人 ）於41年7月17日起創立新戶居住現址桃園縣○○ 里○00鄰○○街000巷00號（即指系爭三層樓房部 分），查核屬實，俯賜證明。.....」之意旨（見
原審卷㈠第37頁），僅足以證明上訴人自41年7月 間起在系爭三樓樓房設籍居住，並不足以證明上訴 人係以行使地上權之意而占用系爭土地搭建地上物 乙情，自難僅憑前開居住證明書記載上訴人自41年 7月17日起即設籍在該三層樓房內，即可謂上訴人 係以行使地上權之意而占用系爭土地。
③、另參以上訴人雖曾以時效取得地上權為由，申請辦 理地上權設定登記事宜，但因遭其他共有人異議， 經桃園地政事務所命其補正，上訴人並未依法補正 遭該所駁回其申請乙節，亦有卷附桃園地政事務所 100年12月27日桃地登字第0000000000號函、同所 101年3月21日桃地所登字第0000000000號函檢附申 請書及異議書可稽（（見原審卷㈠第70頁、第88至 97頁）；亦難僅憑上訴人曾提出基於時效取得地上 權之申請，即可謂上訴人係基於行使地上權之意而 占用系爭土地。
④、此外，上訴人亦無法舉證其係基於行使地上權之意 而占用系爭土地，則上訴人抗辯：伊係以行使地上 權之意而占用系爭土地，業已因時效而取得地上權 ，自屬有權占用系爭土地云云，仍無可採。
⑸、依上說明，上訴人既無法舉證其有占用系爭土地之正當 權源，則其即屬無權占用系爭土地，故上訴人抗辯其有 占用系爭土地之正當權源云云，即無可取。
㈡、被上訴人請求上訴人將系爭地上物拆除並將占用土地返還予 全體共有人，是否有據？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按，未 辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建 之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是 未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者 ，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨 參照）。
⒉經查：
⑴、按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民 法第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共 有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他 共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之 全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去 妨害或請求向全體共有人返還占用部分（85年度台上字
第1950號判決意旨參照）。
⑵、如前所陳，上訴人既未經系爭土地之其他共有人同意， 在系爭土地內搭建三層樓房，並為系爭紅磚平房之事實 上處分權人，則被上訴人依民法第820條第1項、第767 條之規定，請求上訴人應將前開地上物拆除並將占用土 地返還予全體共有人，核屬有據，應予准許。
⑶、上訴人雖抗辯：兩造均為系爭土地之共有人之一，而被 上訴人提起本件訴訟之前，即已知悉系爭地上物存在系 爭土地內達數十年，提起本件訴訟顯有權利濫用之情事 云云。但查：
①、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人 為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所 謂「行使權利，不得以損害他人為主要目的」，若 當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以 損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（ 最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。 ②、上訴人既未經系爭土地之其他共有人同意，而擅自 占用系爭土地，業如前述，則被上訴人基於全體共 有人之利益，請求上訴人將前開地上物拆除並將占 用土地返還予全體共有人，核屬為全體共有人之利 益而行使權利，顯非以損害上訴人為主要目的，自 無權利濫用之可言。
③、況如前所陳，依上訴人對於系爭土地之應有部分所 有權，計算其分割可取得之土地面積僅62.45平方 公尺，而上訴人取得系爭紅磚平房之事實上處分權 及在系爭土地內搭建三層樓房，共計占用系爭土地 面積達219.6平方公尺，顯已逾越其依系爭土地之 應有部分所有權可分得之面積甚多；且參以系爭地 上物均已興建數十年並未辦理保存登記，日後若系 爭土地（即共有物）分割時，上訴人超過其就系爭 土地應有部分所有權可取得面積62.45平方公尺以 外之建物部分，仍需拆除；由此益證，被上訴人提 起本件訴訟，自屬為全體共有人之利益而行使權利 ，並非以損害上訴人為主要目的，要無權利濫用之 情形甚明。
④、是以，上訴人以兩造均為系爭土地之共有人之一， 而被上訴人提起本件訴訟之前，即已知悉系爭地上 物存在系爭土地內達數十年為由，抗辯上訴人提起 本件訴訟顯有權利濫用之情事云云，並無可取。五、從而，被上訴人依民法第821條但書、第767條之規定，請求
上訴人將系爭地上物拆除，並將占用土地返還予其及其他全 體共有人，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之 判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔 保聲請免為宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准 許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
書記官 馬佳瑩
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網