臺灣高等法院民事判決 102年度上字第428號
上 訴 人 宏益行銷有限公司
法定代理人 黃鴻博
訴訟代理人 李淵聯律師
複 代理人 駱國堯律師
被 上訴人 佑聯建設有限公司
法定代理人 林政良
訴訟代理人 蕭明哲律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102
年2月26日臺灣新北地方法院101年度訴字第1868號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於102年12月10日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查：上 訴人於原審起訴聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣(下同 )238萬8,693元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院擴張聲明請求：被上 訴人應給付上訴人324萬7,600元，及自民國102年5月23日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。依首揭規定，在程 序上應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
兩造於99年7月16日簽訂委託銷售契約書（下稱系爭契約） ，約定由上訴人負責銷售坐落於新北市○○區○○○段○○ ○○段地號102-11、102-12土地上房地及車位（下稱系爭房 地），並依銷售情形由被上訴人支付報酬，其中銷售企劃服 務費（下稱服務費）部分，依系爭契約第12條第1項、第2項 之約定，於每月月底結算1次，由上訴人送達當月請款單至 被上訴人公司請款；至可分得超（溢）價款之30%（下稱超 價款）部分，依同條第3項之約定，被上訴人應於結案同期 請款時，以現金票支付予上訴人。然被上訴人於收受上訴人 之請款單後，一再拖延給付服務費，直至上訴人完成銷售原 證2所示編號14之房地後，被上訴人始支付上訴人第一期報 酬614萬元。嗣上訴人於100年1月23日銷售原審原證2所示編
號15至23計9戶之房地，結算後上訴人應領服務費1,215萬5, 600元及超價款300萬元，合計共1,515萬5,600元(詳如本院 卷第42頁)，幾經上訴人再催討，被上訴人卻僅交付金額共 計555萬元之支票2紙予上訴人。又扣除上訴人依約應負擔之 水電費用雜支13萬6,000元(第一期)、5,900元(第二期)，及 被上訴人粉刷銷售中心之油漆支出2萬3,000元後，被上訴人 尚積欠上訴人324萬7,600元。上訴人既已完成所約定戶數之 銷售，自得向被上訴人請求完成工作之報酬，惟經上訴人發 函催告被上訴人應儘速付清尾款，被上訴人均置之不理。爰 依民法第505條第1項、第233條第1項規定及系爭契約第11條 第1項、第12條約定，請求被上訴人支付積欠報酬等語。起 訴聲明：(一)被上訴人應給付上訴人238萬8,693元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。然原審判決上訴人敗 訴，上訴人不服提起上訴，上訴及追加聲明：(一)原判決關 於駁回後開第2項之訴廢棄；(二)被上訴人應給付上訴人238 萬8,693元，及自102年5月23日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；(三)被上訴人應給付85萬8,907元，及自102 年5月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(四) 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以兩造於100年5月30日就本件房地銷售案協議之 代銷服務報酬為1,368萬5,000元，兩造均需受其拘束，不得 再為相異之主張。又上訴人提出更正後「文化風閣佣金明細 表」，主張總計佣金為1,515萬5,600元云云，惟該原證2或 上證2之明細表均係上訴人所自行製作之私文書，未經被上 訴人所簽認，被上訴人否認其真正。又本案銷售服務費計算 方式繁複，各種因素皆會影響銷售服務費用之計算結果。然 如何計算與計算結果如何要與本案無關，蓋事後經雙方會算 結果參酌各種情狀協議上訴人應領銷售服務費共計1,368萬5 ,000元，則不論計算式為何，雙方均應受拘束。觀諸被證3 之100年5月30日現金支出傳票之摘要欄，記載「宏益代銷總 共1,368萬5,000元，共付810萬9,811元，餘額557萬5,189元 ，100年5月30日付支票1張，5/31、400萬元，尾款157萬5,1 89元」等字樣；被證4之101年2月17日現金支出傳票之摘要 欄，記載「付宏益代銷尾款157萬5,189元，扣銷售中心粉刷 2萬3,000元，合計155萬2,189元，2月17日付支票155萬元， 2/17」等字樣。可知上訴人代銷報酬應為1,368萬5,000元， 被上訴人已支付810萬9,811元，代銷報酬尚餘557萬5,189元 ，經上訴人於100年5月30日簽收票面金額400萬元之支票， 代銷報酬僅餘157萬5,189元，嗣於101年2月17日再扣除銷售
中心粉刷2萬3,000元後，代銷報酬應為155萬2,189元，兩造 同意以整數155萬元結清付款，被上訴人並已支付票面金額1 55萬元予上訴人，上訴人負責人黃鴻博亦於現金支出傳票簽 收，本件承攬報酬業經兩造結清付款。另上開現金支出傳票 之摘要欄之記載，衡諸一般社會通念，其文字內容顯係表示 系爭代銷款為1,368萬5,000元及尾款付清之意，並無何複雜 難解、或語意不明之處，足認上訴人之法定代理人黃鴻博應 已充分瞭解並同意上開2紙現金支出傳票所記載之內容後， 方簽名其上，上訴人辯稱其法定代理人所為簽名僅係表示簽 收被上訴人給付之款項，不表示同意該傳票上記載之內容云 云，顯然違背一般經驗法則。又現金傳票上所載會計科目為 「宏益代銷」，並於摘要部分記載各次付款金額，倘上訴人 並未實際收取該金額，自無明知該現金支出傳票上已為前揭 記載，而仍簽名之可能，是被上訴人主張已清償所有承攬報 酬乙節，應認被上訴人已盡舉證責任。又上訴人雖主張其於 100年1月23日完成全部房地代銷工作，惟上訴人並未就其於 100年1月25日前檢附請款單及發票向被上訴人請款，被上訴 人未於次月付款之事實負舉證責任。況依民法第514條第2項 規定，上訴人之請求權亦因罹於時效而消滅等語置辯。答辯 聲明：(一)上訴及追加之訴均駁回；(二)如受不利判決，願 供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：(見本院102年10月7日準備程序筆錄)(一)兩造於99年7月16日簽訂委託銷售契約書，約定由上訴人負 責銷售系爭房地，被上訴人則應支付服務費及超價款。(二)上訴人業於100年1月23日完成所約定戶數之銷售事宜，被上 訴人並已支付上訴人四紙支票報酬1,169萬元。(三)被上訴人曾代為粉刷銷售中心油漆支出2萬3,000元及代銷案 於銷售期間之水電費，該費用均應由上訴人自行負擔。(四)被證1至被證4之現金支出傳票及如原審判決附表編號1、3所 示支票影本上之上訴人法定代理人黃鴻博之簽名為真正。四、兩造爭執事項：(見本院102年10月7日準備程序筆錄)(一)兩造系爭服務報酬金額約定為何？上訴人主張所承攬報酬分 別為服務費1,215萬5,600元及超價款300萬元，其總計傭金 為1,515萬5,600元，有無理由？
(二)被上訴人就系爭房地是否尚有報酬未支付予上訴人？倘有， 被上訴人尚應給付上訴人若干報酬之金額？
(三)上訴人主張被上訴人應負給付遲延之責，是否有據？五、得心證之理由：
(一)上訴人主張其向被上訴人承攬系爭房地之銷售事宜，業於 100年1月23日完成，被上訴人僅支付第一期報酬614萬元，
連同第二期報酬即服務費1,215萬5,600元及可分得之超價款 300萬元，被上訴人卻僅給付555萬元，扣除水電費用雜支13 萬6,000元、5萬9,000元及油粉刷費用2萬3,000元後，尚欠 報酬324萬7,600元云云，有其提出之委託銷售契約書、佣金 明細表、支票、房屋土地訂購預約單、上訴人負責人手機留 言翻拍畫面為證(見本院卷第31至57頁)，惟為被上訴人所否 認，並以上開辯詞置辯。經查：
1.被上訴人所辯兩造間代銷報酬經協議後之總額為1,368萬5,0 00元，且被上訴人業已支付報酬完畢等情，業據其於原審提 出現金支出傳票(見原審卷第47頁至50頁)為證，上訴人雖不 否認其法定代理人黃鴻博於上開現金支出傳票所為簽名之真 正(見原審卷第67頁)，惟否認該現金支出傳票記載之內容， 並主張其簽名僅係表示有收受被上訴人給付之款項，並非係 同意變更代銷報酬之金額云云。惟觀諸上開100年1月18日現 金支出傳票之摘要欄，記載「宏益代銷佣金14戶1,530萬×4 %、金額6,120,000元，車位4位1390萬×4%、金額156,000元 ，計6,276,000元。扣水電費121,060元及1/18付支票3張5,0 0,000元，餘1,154,940元」；嗣100年3月1日現金支出傳票 之摘要欄，記載「宏益佣金14戶尾款1,154,940元，扣電費 13,054元，合計1,141,886元，3/1付支票1,140,000元－3/2 」(見原審卷第47、48頁)，可知被上訴人就上訴人銷售房地 14戶及車位4戶部分，曾交付原告面額計614萬元之支票（計 算式：500萬元＋114萬元＝614萬元），此部分核與上訴人 主張被上訴人已給付第一期報酬614萬元之事實相符，顯然 兩造有以現金支出傳票上記載之計算金額作為兩造結算報酬 之情。從而觀諸上開100年5月30日現金支出傳票之摘要欄， 記載「宏益代銷總共13,685,000元，共付8,109,811元，餘 額5,575,189元，100.5/30付支票1張5/31、4,000,000元， 尾款1,575,189元」；續於101年2月17日現金支出傳票之摘 要欄，記載「付宏益代銷尾款1,575,189元，扣銷售中心粉 刷23,000元，合計1,552,189元，2/17付支票1,550,000元2/ 17」(見原審卷第49、50頁)，再參以上訴人確有收受上開2 紙支票（見原審卷第15、16、109頁）。可知依上開現金支 出傳票之記載，已明載上訴人代銷報酬結算為1,368萬5,000 元，並以支票支付其中400萬元報酬，再於101年2月17日以 交付155萬元支票支付「尾款」。且依上訴人提出計算草稿( 見本院卷第106頁)顯示最後計算結果，代銷總金額亦為1,36 8萬5,000元，扣除已付款項，及水電費、招待旅遊等費用後 ，尾款亦為155萬2,189元，證人即被上訴人會計游美仁於本 院亦證稱，上開計算草稿為其所書寫，記載如何計算之過程
，上訴人沒有意見，即收尾款等語(見本院卷第102頁背面) ，可見上訴人法定代理人黃鴻博應已充分瞭解並同意上開2 紙現金支出傳票所記載之內容後方為簽名。此外，上訴人已 收受被上訴人支付報酬合計1,169萬元之事實，亦為兩造所 不爭執(見不爭執事項(二))，核與上開4紙現金支出傳票內 支付支票面額合計1,169萬元（計算式：500萬元＋114萬元 ＋400萬元＋155萬元＝1,169萬元）之記載相符，足認兩造 經協議計算確定代銷總金額為1,368萬5,000元，扣除已付款 項614萬元、400萬元，及水電費、廣告費、營業稅、招待旅 遊等費用後，尾款為155萬2,189元，並以支票交付清償完畢 。被上訴人所辯其已清償全部代銷報酬等語，應為可採。 2.上訴人雖復主張現金支出傳票僅作為會計憑證，非嚴格之契 約文件，且依系爭契約20條約定，兩造未盡事宜，應以備忘 錄簽認，兩造縱曾會算，但既未依備忘錄書面方式為之，即 不生契約變更之效力，故其法定代理人簽名僅係收受款項之 意，並未同意變更原告之代銷報酬總額為1,368萬5,000元， 而輕率地拋棄其餘承攬報酬，且廣告費、營業稅、旅遊費用 、部分水電費不應扣除云云。並提出佣金明細表及房屋土地 訂購預約單（見本院卷第42至56頁）為證，然上開佣金明細 表金額縱確係依系爭契約階段性底價表所計算之報酬金額， 亦因兩造上開協議金額而改變，且上開現金支出傳票上明載 「尾款」，上訴人如有異議，應為保留之表示，竟未為保留 之表示即簽名、收受支票，已難認有保留其餘承攬報酬之意 思，上訴人自不得再主張另外服務報酬，且兩造確有依上開 計算草稿(見本院卷第106頁)會算，已如前述，而觀諸上開 計算草稿內容，有分戶逐一列出底價、成交價，超價款、房 屋、車位服務費、代銷金額、各項扣款金額、尾款金額等情 ，並以之作為上開現金支出傳票上所列金額，難謂非為慎重 。又依系爭契約第20條係約定，兩造未盡事宜，須由兩造負 責人以備忘錄簽認為憑(見原審卷第9頁背面)，依文義觀之 ，僅係指兩造對於系爭契約未約定之事項，須兩造負責人簽 認備忘錄作為證明，並非以簽認備忘錄作為契約成立、生效 之要件，故本件協議毋庸另以書面為之，即已成立、生效。 且兩造既已協議代銷報酬總額1,368萬5,000元須先扣除廣告 費、營業稅、旅遊費用、水電費，已如前述，上訴人主張上 開費用不應扣除云云，亦不可採。
3.上訴人雖另舉證人即曾任上訴人業務員之蕭弼群之證言，主 張伊簽收係迫於無奈，伊有當場表示要再請求云云。經查證 人蕭弼群於本院證稱，請款經過很多次，因被上訴人說上訴 人算錯，最後業主給一個金額，看上訴人要不要收，如果金
額還是差很多，上訴人法定代理人會跟被上訴人繼續談，最 後結案金額差比較多，與業主對不起來，最後伊印象沒有解 決等語(見本院卷第101頁)，惟證人蕭弼群亦證稱，兩造還 不到吵架程度，只是意見不同，來來回回跑很多趟，最後一 張現金支出傳票155萬元部分，當時伊已經離職，伊不清楚 等語(見本院卷第103頁背面)，可見證人蕭弼群對於兩造最 終協議並未參與，是以其所稱兩造最後沒有解決等語，顯然 並非協議之最後階段，且兩造協議過程中，氣氛亦屬平和， 是證人蕭弼群之證言自無法作為有利上訴人之認定。 4.綜上，被上訴人辯稱係依現金支出傳票所載金額給付報酬予 上訴人，並已全部支付完畢之事實，既已為適當之證明，應 認兩造間代銷報酬之債權債務關係，業經被上訴人清償而消 滅。是上訴人自無可得再向被上訴人請求服務報酬等。(二)上訴人主張被上訴人應負給付遲延之責，是否有據？ 1.上訴人於原審原主張自100年2月26日起算之法定遲延利息， 惟其於本院業減縮請求自本件民事上訴理由狀繕本送達翌日 (102年5月23日)起算之法定遲延利息(見本院卷第136、151 頁)，先予敘明。
2.查被上訴人已於101年2月17日交付最後一筆尾款報酬，已如 前述，是以上訴人請求自102年5月23日起算之法定遲延利息 ，即屬無據。
(三)綜上所述，上訴人依民法第505條第1項、第233條第1項規定 及系爭契約第11條第1項、第12條約定，請求被上訴人給付 上訴人238萬8,693元，及自102年5月23日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請 求85萬8,907元，及自102年5月23日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息部分，亦無理由，應予駁回。其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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