臺灣高等法院民事判決 102年度上字第161號
上 訴 人 邱建嵐
訴訟代理人 李基益律師
複代 理 人 丁怡文
被上 訴 人 邱色珠
林展群
共 同
訴訟代理人 林世超律師
上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國101年
12月14日臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第176號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經本院於102年11月26日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人訴請確認如後開第二項所示703號土地及515建號房屋之應有部分之抵押權債權不存在暨塗銷其抵押權設定登記之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人邱色珠就上訴人所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段000號、703-1號、694-2號、694-12號土地及其上同段515建號房屋，應有部分均為6分之1，於民國92年2月6日以羅登字地19390號收件登記之擔保債權新臺幣貳佰萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被上訴人邱色珠應將前項所示之抵押權設定登記塗銷。其餘上訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人邱色珠負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審請求確認被上訴人邱色珠（下稱邱色珠）就上 訴人所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段000號土地及其上同段515 建號房屋，應有部分均為1/6，於民國92年2月6日登記之新 臺幣（下同）200萬元之普通抵押權，所擔保之債權不存在 ；邱色珠並應將前開所示抵押權設定登記塗銷。惟上開抵押 權共同擔保標的物尚有同段703-1號、694-2號、694-12號土 地未併同起訴，上訴人因而於本院追加之，經被上訴人同意 在案（見本院卷第68頁），合先敘明。
二、上訴人主張：伊於90年5月間與伊妹邱色珠及邱色珠之子即 被上訴人林展群（下稱林展群，當時為未成年人，由其父母 即林益銳、邱色珠為法定代理人）約定，伊將名下所有不動 產移轉登記予林展群，林展群應出養予上訴人為養子，並於 90年5月5日簽立附負擔之贈與同意書。伊已於90年5月18日 依約將所有坐落宜蘭縣三星鄉○○段0000號土地（下稱系爭
1416號土地）贈與移轉登記予林展群，但林展群卻迄未出養 予上訴人，屢經請求均不履行其負擔，爰依民法第412條第1 項、第419條規定，以起訴狀繕本送達為撤銷贈與之意思表 示，並依不當得利請求林展群應將系爭1416號土地於90年5 月18日所為移轉登記塗銷。又邱色珠就伊所有坐落宜蘭縣羅 東鎮○○段000號、703-1號、694-2號、694-12號土地及其 上同段515建號房屋，應有部分均為6分之1（下稱系爭房地 ），於92年2月6日設定登記擔保債權200萬元之普通抵押權 ，惟伊與邱色珠間並無任何債權債務關係存在，邱色珠就伊 所有系爭房地之抵押權所擔保之200萬元債權既不存在，依 民法第867條抵押權從屬性之規定，系爭抵押權登記之設定 即無由成立，爰依民法第767條規定之物上請求權之法律關 係，請求確認上開200萬元抵押債權不存在，邱色珠應塗銷 該抵押權之設定登記。因而於原審求為判命㈠林展群就系爭 1416號土地，於90年5月18日以贈與為登記原因，所為所有 權移轉登記應予塗銷；㈡確認邱色珠就上訴人所有系爭房地 （同段703-1號、694-2號、694-12號土地除外），於92年2 月6日設定登記之擔保債權200萬元之抵押權，所擔保之債權 不存在；邱色珠應將前開所示之抵押權設定登記塗銷之判決 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並追加請求 同段703-1號、694-2號、694-12號土地設定之上揭抵押權擔 保之債權不存在，併予塗銷。聲明：㈠原判決廢棄。㈡林展 群就系爭1416號土地，於90年5月18日向宜蘭縣羅東地政事 務所以贈與為登記原因，所為所有權移轉登記應予塗銷。㈢ 確認邱色珠就上訴人所有系爭房地，於92年2月6日以羅登字 地19390號收件登記之擔保債權200萬元之抵押權，所擔保之 債權不存在。㈣邱色珠應將前項所示之抵押權設定登記塗銷 。
三、邱色珠對上訴人請求確認就上訴人所有系爭房地，於92年2 月6日設定登記之擔保債權200萬元之抵押權，所擔保之債權 不存在及應將前開所示之抵押權設定登記塗銷之聲明為認諾 。另林展群則以：兩造間贈與並未附有伊須出養予上訴人之 負擔約定，因上訴人未婚單身一人，雙方係於同意書上記載 上訴人百歲往生後，由伊負責奉祀祭拜，並於上訴人年屆65 歲，由伊每月支付5千元作為上訴人之生活費，並無任何出 養之記載，上訴人不得以伊未履行出養之負擔，請求撤銷贈 與，塗銷系爭1416號土地移轉登記等語，資為抗辯。聲明： 上訴駁回。
四、上訴人請求確認邱色珠就上訴人所有系爭房地，於92年2月6 日以羅登字地19390號收件登記之擔保債權200萬元之抵押權
，所擔保之債權不存在；並應將前開所示之抵押權設定登記 塗銷之聲明，邱色珠已於本院言詞辯論時當庭就該訴訟標的 為認諾（見本院卷第133頁背面），本院依民事訴訟法第463 條、第384條規定，自應本於其認諾為邱色珠敗訴之判決。五、兩造於90年5月5日簽立同意書，上訴人於90年5月18日以贈 與為原因，將所有系爭1416號土地移轉登記予林展群之事實 ，有同意書、土地登記謄本、土地登記申請書、贈與所有權 移轉契約書可證（見原法院羅調字卷第25、33頁，本院卷第 61、63頁），並為兩造所不爭，堪認真實。上訴人主張兩造 簽立同意書時，雙方曾合意約定林展群應出養予上訴人為養 子，而屬附負擔之贈與，林展群嗣後拒不履行，伊得撤銷贈 與等情，則為林展群所否認，並以上揭情詞置辯。則本件應 審究者厥為兩造贈與時，是否曾附有林展群應出養予上訴人 為養子之負擔約款？經查：兩造所不爭之同意書係記載：「 立同意書人甲方邱建嵐、立同意書人乙方林益銳、邱色珠、 林展群，雙方協議同意訂立條件於後，以資遵守：一、甲方 百歲年老後，由乙方二子林展群負責奉祠祭拜。二、甲方年 屆六十五歲時，乙方每月支付新臺幣五千元整，作為甲方生 活費。三、甲方自即日起將其名下所有不動產產權移轉林展 群名下，由於林展群現未成年，由其父母為法定代理人，其 移轉所有費用由乙方全責支出。四、不動產標示如下：…… 」，依其意旨僅記載上訴人年屆65歲時，林展群等人應每月 支付5千元作為上訴人生活費，並於上訴人百歲年老後，由 林展群負責奉祠祭拜等語，並無林展群須辦理出養手續予上 訴人為養子之記載。上訴人因無婚嗣，乃預期以其血緣親近 之外甥林展群承諾於上訴人年老後奉養負擔其生活費及百年 後為其奉祠祭拜，因而同意贈與林展群所有不動產，亦非與 常情有違。而受兩造委託辦理系爭1416號土地贈與過戶手續 之代書即證人王碧珠於原審證稱「事情過了很久，不記得了 （邱色珠是否曾經提到未成年小孩子要給上訴人作養子的事 情）」（見原審卷第45頁背面），並於本院證述「同意書不 是我寫的，當初是林益銳問我，上訴人死後，他的兒子要祭 拜上訴人是否要有憑證，所以我建議他寫個同意書，我當時 是跟他講百歲年老的用語，但同意書是誰寫的我不知道。」 「（問：辦理贈與的原因？）邱色珠說上訴人住在他們家， 他們要養上訴人，所以要辦理贈與，我只是聽他們說的。」 （見本院卷第95頁），可見兩造合意贈與時，僅討論到上訴 人百歲年老後之奉養及祭拜問題，並無證據證明曾有討論或 約定辦理林展群出養為上訴人養子之手續問題。而上訴人之 三弟即證人邱建標亦證稱「（問：系爭土地贈與林展群，證
人何時知悉？）我90年的時候，我父親告訴我說他的財產為 什麼要給外姓的，我才知道。至於上訴人為什麼要把土地贈 與給林展群我不曉得。邱色珠在過戶之前有跟我講，叫我要 擔起照顧上訴人的責任，我說如果要我擔的話，因為上訴人 常在外面會出事情，所以我說要把上訴人的財產過戶我名下 ，如果有別人要擔起責任的話，也同樣要把上訴人的財產過 戶給他，後來父親知道上訴人的財產已經過戶到林展群名下 ，當時上訴人是住在邱色珠家，我當初是有講要擔起照顧上 訴人的責任要把財產過戶到他名下，但父親不同意過戶到外 姓的名下。我事後有問過上訴人，你把土地過戶到外姓人的 名下，你百年之後後事要誰給你辦，上訴人說邱色珠的兒子 林展群要給他當養子，我認為這樣也是合理。但後來上訴人 被邱色珠夫妻趕出來，跑到我家說要在我家住，我問上訴人 你的財產呢，他說財產已經過戶到林展群名下，說他要把財 產過戶回來，上訴人找過邱色珠好幾次，邱色珠都不理他。 上訴人說他被邱色珠趕出來的原因是上訴人晚回來，關門很 大聲，吵醒她孫子，上訴人跟邱色珠夫妻發生口角，上訴人 很生氣被趕出來，所以到我家去住。上訴人被趕出來的時候 ，我要上訴人去戶政事務所看有沒有辦林展群收養的手續， 結果發現沒有辦，我問他要不要去告邱色珠，他說只要把土 地過戶回來就好。」「（問：辦理贈與時證人有無在場？） 沒有，我是事後才曉得。要收養林展群為養子，也是過戶之 後聽上訴人講的。」「（問：純精路的房子〈即系爭房地〉 邱昱翔也有設定抵押權，原因為何？）因為父親知道土地已 經被過戶過去，他不想把房子過戶給外姓，這是父親生前的 要求，所以我們兄弟在父親（91年）死後同意由邱昱翔為代 表先把房子設定抵押起來。」（見本院卷第96頁），是上訴 人雖具一般事理能力，但因生理反應較一般人緩慢（見本院 卷第44頁背面），而無婚嗣，邱色珠與證人邱建標姊弟2人 間本有負起照護上訴人年老生活者，可取得上訴人贈與財產 之共識（另一兄弟邱昱翔因患病無法自謀生活，見本院卷第 96 頁），而上訴人自89年起即住居於邱色珠家中，為兩造 所不爭，上訴人因而於90年5月將系爭1416號土地贈與過戶 至邱色珠之子林展群名下，嗣因上訴人父親反對將其家族不 動產移轉過戶予外姓親屬，始未續將上訴人所有系爭房地贈 與移轉予林展群。上訴人父親於91年死亡後，邱昱翔、邱色 珠即先後在上訴人所有系爭房地設定抵押權，如前述，至97 年1 月間上訴人因故與邱色珠發生爭執，自邱色珠家中遷出 至邱建標家中居住，證人邱建標既非於本件贈與時在場見聞 ，其於事後多年，上訴人遷至其家中居住後聽聞上訴人片面
告稱邱色珠的兒子林展群要給上訴人當養子等語，尚不足據 為兩造贈與時曾附有此負擔約定之證明。上訴人雖以林展群 係外姓，習俗上不得為其捧斗而辯稱非收養不足以成其事云 云，惟林展群既承諾為上訴人奉養送終，林展群習俗上縱不 得為上訴人捧斗，亦非不得由同姓宗親代為之，仍不影響林 展群為其奉養送終承諾之履行，上訴人所辯自不足採。六、綜上所述，上訴人主張系爭1416號土地贈與時，係附有林展 群出養予上訴人為養子之負擔，尚屬不能證明，上訴人以林 展群未履行出養之義務而請求撤銷贈與，即不能准許。另上 訴人請求確認邱色珠就系爭房地於92年2月6日設定登記債權 額200萬元抵押權，所擔保之債權並不存在；邱色珠應將前 開抵押權設定登記塗銷之聲明，已據邱色珠當庭為認諾，本 院應本於邱色珠認諾為其敗訴之判決，上訴人此部分請求自 應准許。原審就上開應准許部分（追加部分除外），未及審 酌邱色珠於本院之認諾而為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院予 以廢棄，並就應准許之追加部分併判決如主文第2、3項所示 。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經 斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附 此敘明。
八、本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為有理由。 依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主 文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 古振暉
法 官 朱耀平
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 鎖瑞嶺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。