臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1055號
上 訴 人 李榮彰
訴訟代理人 廖德澆律師
被上訴人 李啟忠
訴訟代理人 吳茂榕律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
102年8月13日臺灣新北地方法院102年度訴字第1457號第一審判
決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於上訴人李榮彰部分之裁判廢棄，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。民事訴訟法第451條第一項定有明文。 又言詞辯 論日期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期 受合法之通知，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而 為判決（最高法院18年上字第2122 號判例意旨參照）。二、次按依民事訴訟法第138條之規定為寄存送達，除須將應送 達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通 知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事 務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領 取，二者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院64年台抗字 第481號判例意旨參照）。本件上訴人辯稱未受合法通知故 未能於言詞辯論日期到場，原法院為一造辯論判決，於法未 合等語，並提出現場照片、房屋租賃契約書、名片、建物登 記第二類謄本等件為憑。查本件被上訴人前以：兩造為祭祀 公業李合發派下員李鍊之子，李鍊於62年2月19日死亡，其 子李榮堂（已歿，無子嗣）、李啟超、李啟達及兩造共五人 應均為祭祀公業李合發之派下員，詎上訴人竟向祭祀公業李 合發申請繼任李鍊之派下員資格，致祭祀公業李合發直接將 該公業所有坐落新北市○○區○○段0000地號、0000地號、 0000地號、0000地號、0000地號土地以買賣方式，移轉所有 權登記予上訴人（權利範圍43/5400）及其女李錦秋（非派 下員，權利範圍158/10800），並給付上訴人出售土地分配 款共計新台幣（下同）251萬元為由，以上訴人為被告，起 訴請求上訴人將系爭土地移轉登記應有部分1/4予伊，並給 付伊627,500元；案經原法院受理後，於102年6月26日向上 訴人戶籍地址「新北市○○區○○路0段00號之0」以寄存方 式送達（102年7月23日）言詞辯論通知單予上訴人，嗣上訴
人未於言詞辯論期日到場，原法院乃依被上訴人之聲請，准 為一造辯論判決等情，固有被上訴人起訴狀、上訴人戶籍謄 本、送達證書、102年7月23日言詞辯論筆錄等件在卷足憑（ 原審卷第3-8、93、104、107頁）。惟按戶籍法為戶籍登記 之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項， 戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院98年台抗字 第858號裁定意旨參照），而查上訴人前揭戶籍地址「新北 市○○區○○路0段00號之0」，經新北市政府警察局三重分 局派員依址實地訪查並無此地址乙節，有新北市政府警察局 三重分局102年12月16日函可參（本院卷第102頁），是上訴 人辯稱未居住於該址，自屬可採。又新北市○○區○○路0 段○○00號之0之地址，則送達人為本件言詞辯論通知單之 送達時，顯無製作送達通知書黏貼於上開應受送達處所門首 及置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達之可能，原 法院以向非上訴人住居所，且不存在之「新北市○○區○○ 路0段00號之0」處所送達言詞辯論通知單，復未踐行製作送 達通知書黏貼於應受送達人住居所及置於該處所信箱或其他 適當位置等寄存送達程序，揆諸前揭說明，自難認對上訴人 生合法送達之效力。從而，上訴人未受合法之通知致未於言 詞辯論日期到場，堪認有正當理由，原法院疏未注意及此， 依被上訴人之聲請准其為一造辯論判決，其訴訟程序自難謂 無重大之瑕疵。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為 有理由。又上訴人提起本件上訴，指摘原審有上開重大訴訟 程序瑕疵之違誤，請求發回原審法院審理（本院卷第82反頁 ），顯無從合意由本院自為實體之裁判，以補正上開訴訟程 序之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更 為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決關於上訴 人部分之裁判廢棄，發回原審法院更為裁判，俾符法制。三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 許翠玲
法 官 周玫芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
書記官 陳嘉文
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。