臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈢字第43號
上 訴 人 寶成建設股份有限公司
法定代理人 張 喻
上 訴 人 寶捷建設有限公司
法定代理人 張 喻
共 同
訴訟代理人 曾冠棋律師
蔡毅芬
被上 訴 人 李秀娟
郭淑文
李淑惠
張明玉
林茂全
王鼎元
黃玲瑛
陳中和
楊雅棋（即楊麗美）
楊宗憲
巫勝利
馮宵雲
葛金福
陳蘭錡
王泰銓
陳鎮國
周芷伊（即周素貞）
共 同
訴訟代理人 張麗玉律師
上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國90年3月29日
臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1048號第一審判決提起上訴，
經最高法院第三次發回，本院於102年11月12日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴人寶成建設股份有限公司應分別給付如附表五編號1至11號被上訴人如該表「合計應給付之金額」欄所示之金額，上訴人寶捷建設有限公司應給付如附表五編號12至17號所示被上訴人如該表「合計應給付之金額」欄所示之金額，及均自民國八十七年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘備位之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審及發回更審前第三審訴訟費用（已確定部分除外），由被上訴人李秀娟、郭淑文、李淑惠、張明玉、楊雅棋（即楊麗美）
、楊宗憲、巫勝利各負擔百分之一；林茂全、王鼎元、黃玲瑛、陳中和各負擔百分之二；馮宵雲、葛金福、陳蘭錡、王泰銓、陳鎮國、周芷伊（即周素貞）各負擔百分之三；餘由上訴人寶成建設股份有限公司負擔百分之二十七、上訴人寶捷建設有限公司負擔百分之四十。
事實及理由
一、程序方面：
㈠本件被上訴人於原審提起客觀預備合併之訴，原審為被上訴 人先位之訴附同時履行條件之全部勝訴判決，上訴人不服， 提起上訴，被上訴人備位之訴發生移審之效力，同時繫屬本 院；又被上訴人先位之訴，經本院前審判決【90年度重上字 第240號（下稱240號）】駁回，被上訴人除葛金福、王泰銓 、周芷伊未聲明不服外，其餘被上訴人提起第三審上訴後均 撤回其上訴【見最高法院96年度台上字第636號卷（下稱第 636號）、35頁、105頁、106頁卷】，已告確定。又兩造再 次確認本院審理範圍以備位之訴為限（見本院卷70頁正反面 ），依民事訴訟採行處分權主義，本院審理範圍不得逾越當 事人請求之範圍，是先位之訴已告確定，下不再贅述。 ㈡按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承 當訴訟」，民事訴訟法第254條前1項定有明文。查被上訴人 馮宵雲、葛金福、陳蘭錡、王泰銓、周芷伊於訴訟繫屬中， 業將系爭房地之所有權移轉予第三人（詳如附表三編號12至 15、17所示），惟依當事人恆定原則，對於本件訴訟並無影 響。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人前分別向上訴人寶成建設股份 有限公司（下稱寶成公司）及寶捷建設有限公司（下稱寶捷 公司）購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區 ，各如附表三所示之房地。依土地買賣合約書及預定建物買 賣合約書之相關約定，上訴人應負出賣人之連帶責任。詎系 爭房地具有如下瑕疵：1.使用面積短少；2.和風俱樂部無法 設置；3.未提供10萬坪無圍籬社區；4.未移轉淨水廠之土地 、設備及建築改良物產權；5.大門管制中心設置在公有土地 上；6.公共溫泉浴池有瑕疵；7.未於D1區、E區設置管理中 心、資訊中心及急救保健室；8.D1區、E區之監控設備、消 防設備數量不足等。爰依房地買賣契約關於違約罰則之約定 、不完全給付之損害賠償請求權、物之瑕疵損害賠償請求權 之規定，請求損害賠償；及依物之瑕疵減少價金請求權之規 定請求減少價金，因價金已支付，遂依不當得利返還請求權 之規定請求返還不當得利，以備位之訴聲明請求：㈠寶成公
司應給付如附表二編號1至11所示之被上訴人各如該表所示 之金額，及自87年4月28日起至清償日止，按年息5％計算之 利息；㈡寶成公司及寶捷公司應連帶給付如附表二編號12至 17所示之被上訴人各如該表所示之金額，及自87年4月28日 起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准 宣告假執行。
三、上訴人則以：本件被上訴人之訴訟標的僅餘不當得利請求權 ，系爭房地之瑕疵項目亦僅餘上開6至8項，被上訴人就其餘 項目均已敗訴確定，不得再為爭執。伊已依債之本旨交付符 合雙方約定之買賣標的物，並無不完全給付或瑕疵給付之情 事。縱令伊就有關面積及公設爭議，應負物之瑕疵擔保責任 ，惟被上訴人於伊交付買賣標的物，逾6個月除斥期間後， 始請求減少價金，仍屬無理。又伊依買賣契約收受價金，有 法律上之原因，並非不當得利。再上訴人於86年間已交付溫 泉浴池予被上訴人，上訴人亦能成立不當得利，並主張與被 上訴人請求之不當得利甚或債務不履行相互抵銷等語，資為 抗辯。答辯聲明：㈠被上訴人備位之訴及假執行之聲請均駁 回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。四、本件歷審判決情形詳如附表四所示。其中被上訴人先位聲明 之部分已敗訴確定。而就備位聲明目前尚未確定之部分，被 上訴人之備位聲明為：㈠寶成公司應給付如附表一編號1至 11所示之被上訴人各如該表所示之金額，及自87年8月29日 起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡寶成公司及寶捷 公司應連帶給付如附表一編號12至17所示之被上訴人各如該 表所示之金額，及自87年8月29日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
寶成公司及寶捷公司之答辯聲明：㈠被上訴人之備位之訴及 其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免假執行。
五、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人前分別向上訴人寶成公司及寶捷公司購買其等所興 建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如附表三所示之 房地。
㈡上訴人通知被上訴人於86年5月27日至86年6月1日辦理交屋 ，最遲在同年8月1日前已移轉登記，並交付專有部分予被上 訴人，被上訴人已繳交價金完畢。公共溫泉浴池於交屋後事 實上有開放給住戶使用。
㈢上訴人於廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒 住宅」，兩造建物買賣契約附件㈢公共設施約定：公共設施 有污水廠、淨水廠、變更設施、公共溫泉浴池及管理中心。
管理中心設有：資訊中心(內有傳真機、電腦、影印機)、急 救保健室，內置基本急救設備、交通巴士。
㈣陽明山國家山莊D1區及E區大樓管理委員會（下稱管委會） 於87年1月4日成立。
六、本件被上訴人備位請求之訴訟標的：
按原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請 求權為同一目的之判決者，稱為客觀訴之重疊合併或競合合 併。此類型合併，法院倘經審究原告其中之一項訴訟標的無 法使其獲得全部勝訴之判決時，即應另就原告所主張之他項 訴訟標的法律關係逐為審判，於審理結果各請求均無理由時 ，始得為原告敗訴之判決。倘法院認其中一請求有理由者， 雖其他請求審理結果無理由，仍應為原告請求有理由之判決 。又於重疊合併或競合合併，法院僅得為單一內容之判決， 不得依各訴訟標的為重複判決，故下級審法院就其中之一訴 訟標的為有理由判決，他造不服提起上訴，其他訴訟標的亦 生移審效力。本件被上訴人於第一審提起備位之訴，主張上 訴人違約，應負瑕疵擔保、不完全給付之債務不履行損害賠 償責任，應依買賣契約給付違約金及返還所受之不當得利， 有其於88年4月13日在原審提出之準備續㈢狀附表五「事實 及法律上之主張與適用」欄可稽（原審卷㈡364至367頁)， 於上訴本院後亦重申上開請求，有其94年4月20日辯論意旨 狀可查（本院重上卷㈡390至404頁），本院前審第240號判 決雖僅就被上訴人依不當得利法律關係請求返還價金，為一 部勝訴判決，一部敗訴判決，未就其他訴訟標的為判決，然 上訴人不服提起上訴，按諸前開說明，其他訴訟標的亦生移 審效力，嗣經最高法院發回本院繼續審理，被上訴人主張其 備位之訴之訴訟標的為上開四項，即為可採。
七、被上訴人主張：系爭房屋之廣告內容可作為契約之一部分， 公共設施之交付為上訴人所應負之給付義務等語。上訴人則 辯稱：廣告說明書其性質為招徠客戶前來參觀購買之要約引 誘，買賣間之權利義務應以契約明文約定為準等語。經查： ㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義 務不得低於廣告內容，如刊登或報導廣告之媒體經營者明知 或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告 所受之損害與企業經營者負連帶責任，消費者保護法第22條 、第23條第1項分別定有明文。依上開規定，企業經營者有 確保廣告內容真實之義務，然關於企業經營者與第三人訂定 之契約內容為何，仍應視該契約之約定而論。亦即，倘當事 人於契約中已有對某些事項有明確之合意，則與該合意內容 不同或有部分差距之廣告，即不得視為契約之一部分。又倘
雙方當事人明示或可得確定排除某項約定者，因尊重當事人 私法自治，亦應做相同之解釋。
㈡依兩造所不爭執之廣告及契約內容（均外放證物卷內，廣告 見最高法院證物編號2、買賣契約為編號3），上訴人所興建 房地為「溫泉休閒住宅」，兩造預定建物買賣合約書附件3 公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心（全天候二十四 小時執勤、管制人員、車輛進出）、公共淨水廠、社區管理 中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施， 陽明山天籟俱樂部篇更具體而微的將俱樂部之規劃、設施及 機能詳予列述，並附圖及照片顯示其品質及等級，已如前述 。足見系爭房屋之休閒功能具有相當高之重要性，為被上訴 人購買系爭房屋之原因。是該廣告內容所載之內容，除兩造 間另有契約約定外，應為兩造預定建物買賣契約內容之一部 。
八、被上訴人主張系爭房地具有上開1至8項瑕疵，上訴人未依債 之本旨提出給付，應負物之瑕疵及債務不履行責任等情；為 上訴人所否認，辯稱1至5項瑕疵已敗訴確定，僅餘6至8項有 爭執云云，惟查，本件備位之訴之請求權基礎有四，業如前 述，本院前揭240號判決僅就不當得利返還請求權論述，未 及於其他請求權，且該判決在命給付之金額範圍內，係經發 回由本院更為審理，是就上開1至5項瑕疵並未確定，仍屬於 本院審理範圍，上訴人此部分辯詞，尚非可採。茲就系爭房 地是否有上開1至8項之瑕疵，析述如下：
㈠關於使用面積短少部分：
被上訴人主張：系爭廣告圖面所指之「使用面積」僅指專供 購屋者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登載之主 建物、附屬建物面積），上訴人所交付之使用面積有短少情 事等語。上訴人則稱：依買賣合約書記載，房屋面積是否有 增減，應以主建物及附屬建物面積、小公面積、大公面積合 計之「登記面積」與「買賣面積」兩相比較，若誤差超過1 ％時，超過或不足之部分，始以契約建物單價計算多退少補 ，上訴人給付被上訴人房屋買賣面積坪數，符合雙方約定， 無不完全給付之情形等語。經查：
1.系爭廣告圖面就房屋狀況僅約略分為「使用面積」、「公 共面積」二者，並未明示所謂「使用」面積即係其人專有 專用之面積。
2.中華民國建築投資商業公會全國聯合會曾於83年12月1日 函復原審稱：廣告平面圖所記載「使用面積」與「公共面 積」二者如併列於預售屋廣告或契約時，一般所謂使用面 積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持
分之共同使用面積（例如當樓層住戶共有而共同使用之當 樓層之電梯間及樓梯間、走廊、通道等面積，即俗稱「小 公」部分），而公共面積則係全棟各層戶共有而共同使用 之面積（例如配電室、台電受電室、機械房、蓄水池、水 箱、空調室、清水池等面積，俗稱「大公」部分）等語， 有該聯合會（83）建投全聯字第1382號函可稽（見原審卷 二326至329頁）。該會曾為房屋交易市場常用之「使用面 積」、「公共面積」等用語邀請內政部營建署、地政司、 行政院公平交易委員會、消費者保護委員會等主管機關及 相關專業團體研討，其結論亦認廣告平面圖所記載之使用 面積，依交易習慣應包括當層電、樓梯間及走道（俗稱小 公），有該聯合會84年2月9日（84）建設全聯字第1518號 函足參（原審卷一79至80頁）。
3.兩造間所定之建物買賣契約第2條約定：「前條建物坪數 包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房 、水箱、防空避難室及其他共同使用部分之分擔面積，如 有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪 數在內。」該條所謂前條建物坪數，依第1條附件1之標示 乃指「使用面積」及「公共面積」之總和，非僅指「公共 面積」一項。又該契約第3條約定正確面積為：「前條建 物總建坪面積以建築完工後地政機關複丈並登記完竣之面 積為準，建物總面積如有誤差超過百分之一時，應就超過 或不足百分之一以上部分，分別按建物單價相互補貼價款 」，有建物買賣契約書可憑（外放證物編號3），足見雙 方就買賣建物面積給付業已明確約定係以包括「主建物面 積」、「附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」 之建物登記總面積為計算基準。
4.從而，被上訴人主張該廣告圖面所指之「使用面積」僅指 專供購屋者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登 載之主建物、附屬建物面積），故上訴人所交付之面積有 短少情事云云，並無可採。
㈡關於和風俱樂部部分：
被上訴人主張：上訴人依約應交付之和風俱樂部，權利內容 有無法設置之欠缺等語。上訴人則稱：依雙方預定建物買賣 合約書所記載內容觀之，上訴人所須給付之義務內容係代被 上訴人繳交「和風俱樂部」之會員入會費等語。經查： 1.廣告上所載有關俱樂部之說明，係經由和風育樂公司提供 對和風俱樂部未來規劃之簡介，使被上訴人明瞭與贈品相 關之其他資訊，但強調「本說明書照片取材自箱根小涌園 及其他各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃
之參考，和風育樂公司並保有配置規劃修正權。」，足認 上訴人並未承諾有依照廣告所列項目構築「和風俱樂部」 之義務。
2.兩造之建物買賣契約第16條載明：「乙方為方便住戶就近 休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部『贈送』甲方會員 卡（證）乙張，得免納會員入會費，但有關月費或年費及 其他費用仍應按俱樂部之規定繳納。」、「甲方承認訂購 時業已告知本社區銷售廣告所提之「和風俱樂部」（係暫 定之名稱，日後由經營者自行決定其名稱及合法營業項目 ）係他人（第三者）日後自行出資籌備經營之私人產業， 並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主 之經營權」（外放證物編號3）。依此約定，所謂「和風 俱樂部」並非天籟社區之公共設施或設備，此約定要求俱 樂部提供住戶免納入會費之「會員卡」，上訴人僅負有要 求俱樂部贈送被上訴人會員卡之責任，但被上訴人雖得免 納會員入會費，卻仍須按俱樂部之規定繳納月費或年費及 其他費用。因此，上訴人對被上訴人並無給付俱樂部設施 之義務。
3.被上訴人所屬管委會質疑俱樂部是否遲延營運情事，並未 向俱樂部查詢，反屢次函催上訴人，上訴人函覆管委會稱 ：「但俱樂部絕對有誠意完成應有之設施，諸如客廳、三 溫暖等相關設施，均近期即將推出」等語，係表明設施之 提供者為俱樂部，並非上訴人公司。
4.被上訴人既無法提出證據證明上訴人有交付和風俱樂部之 義務，其主張：上訴人依約應交付之和風俱樂部，權利內 容於法有無法設置之欠缺云云，並無可採。
㈢關於10萬坪基地部分：
被上訴人主張：依「陽明山-天籟」廣告內容，上訴人應提 供10萬坪無圍籬之社區供被上訴人自由出入使用，其違約未 履行此義務等語。上訴人則稱：其確實有購買10萬坪綠地， 被上訴人並未向上訴人購買該綠地，而基地旁亞洲台北山城 社區居民擅自搭設圍籬，純屬他人事後違法行為所致等語。 經查：
1.「陽明山一天籟」雖記載：「天籟」是陽明山公園旁，新 馬槽橋附近最美麗的一塊10萬坪台地，上訴人在10萬坪緩 坡上建別墅及美樓，讓視線能予自然作接觸，將超過10萬 坪以上的庭院留給住戶自由揮灑等語；社區CIS管理手冊 記載：除了10萬坪基地外，還有整座陽明山公園所延伸出 來的生活領域（均外放證物編號2）等語，其主要均係針 對該社區基地及附近生活環境之描述，並未明載上訴人將
提供10萬坪無圍籬之社區供被上訴人自由出入使用。 2.兩造所訂立之土地及建物買賣契約，買賣標的物並未包括 10萬坪基地之使用權或所有權，亦未明文約定上訴人負有 將10萬坪土地交付由被上訴人自由出入使用之義務。 3.爰審酌上開廣告文宣之用詞遣字，雖對整體社區環境使用 美化之文句，然其目的僅係為吸引消費者之目光及注意， 使消費者願意去參觀該建案、有磋商買賣交易之機會，進 而能締結買賣契約，廣告係屬於要約之引誘。倘該廣告文 宣上之誇大美化文句，不致於引起消費者之誤認，仍應屬 於廣告之合理範圍，並不能將未簽訂於買賣契約上之廣告 文句，均逐一要求廣告者負有履約之義務。是兩造間之權 利義務仍應以買賣契約為據。本件被上訴人願意支付多少 買賣價金，以購買如何之買賣標的物，理應於買賣契約中 記載清楚，倘其買賣標的物中包含社區附近10萬坪基地之 使用權，卻未將10萬坪基地之範圍（地籍圖、地號等）、 使用權限、為該使用權所需支付之對價等在買賣契約標示 清楚，此點顯與社會一般締結買賣契約之交易習慣相違。 是被上訴人主張其所買包括廣告中提供10萬坪綠地使用權 云云，並無可採，應認上訴人辯稱：該廣告文宣提供之畫 面是指大環境，並未提及提供10萬坪綠地供被上訴人自由 出入使用等語，為可採信。
4.系爭社區附近之道路出入口雖遭設置圍籬禁止被上訴人等 使用及通行（如地籍圖所示山城路15巷等3巷口），原審 於87年12月22日勘驗現場時，仍有圍籬將社區道路阻隔， 勘驗現場仍有社區被鐵欄杆圍住出入不方便（勘驗筆錄見 原審卷二271頁背面）。惟寶成公司辯稱：基地旁亞洲台 北山城社區居民擅自搭設圍籬部分，純屬他人事後違法行 為所致等語，被上訴人並未對此加以爭執。上訴人既無依 廣告或依約應提供10萬坪綠地供被上訴人「自由出入使用 」，縱使該社區附近之道路有遭他人設置圍籬情事，亦未 能據此認為上訴人有違約情事。
5.從而，因系爭房地買賣契約之買賣標的物並未包含所謂10 萬坪基地之所有權或使用權，上訴人並無交付之義務。是 被上訴人主張上訴人此部分未履行云云，尚非可取。 ㈣關於淨水廠土地、設備、建築改良物部分：
被上訴人主張：上訴人違約未移轉淨水廠土地、設備、建築 改良物予被上訴人等語。上訴人辯稱其已依約履行等語。經 查：
1.兩造土地買賣合約書第1條及第2條第2項後段約定：「本 社區內之道路系統除計劃道路外，其餘所有私設道路、社
區公園步道及水電設備之土地所有權歸屬全體住戶共同持 分所有，以維社區住戶使用之權利。」，惟上訴人所設置 之淨水廠並非如溫水池等其他公共設施土地般設置於被上 訴人所購買之土地上，而係坐落於社區外之土地上，被上 訴人並未購買該淨水廠所在之土地，為被上訴人所自承（ 見本院240號卷二463頁），而上開約定明文僅適用於「本 社區內」之道路及公共設施，故系爭淨水廠設備無上開約 定之適用。是被上訴人主張系爭淨水廠之土地應屬全體住 戶所有云云，並無可採。
2.依買賣契約之記載，被上訴人並未購買該淨水廠之設備及 建物所有權，上訴人依約僅負有提供淨水廠設備作為公共 設施供全體住戶使用之義務，是被上訴人對該淨水廠設備 依約僅有使用權而無所有權。又兩造之買賣契約並無任何 關於該淨水廠應移交被上訴人或管委會之條文，故被上訴 人稱：淨水廠土地、設備及建物，上訴人依約應移交全體 住戶或管委會云云，並無可採。
3.兩造預定建物買賣合約書第18條約定：本合約書後列之附 件視為本合約書之一部分，甲乙（即兩造）均應履行。其 中附件3標明公共設施包括污水廠、淨水廠及變電設施等 （外放證物編號3）。上訴人辯稱其已依約興建污水廠、 淨水廠及變電設施，且已提供予整個陽明山國家山莊住戶 共同使用等語。經查上訴人所施作之公共設施淨水廠設備 ，係未經主管機關臺北縣政府（嗣改制新北市政府）核准 興建之自來水工程，其委由其關係企業寶昇自動化系統股 份有限公司經營自來水事業，有違自來水法乙節，有臺北 縣政府89年5月8日89北府建公字第163097號函會勘記錄可 稽（原審卷三930至933頁）。被上訴人之社區管委會曾向 主管機關臺北縣政府申請函釋有關淨水廠施作之合法性事 宜，經主管機關臺北縣政府89年7月27日會勘記結果認： 該淨水廠之建築改良物主要用途為自用農舍，現為自來水 設備之使用，涉及違反建築法相關規定（原審卷三963頁 ）。故被上訴人主張：系爭淨水廠設備及建築改良物有違 反自來水法及建築法情事等語，為可採信。
4.查系爭淨水廠設備及建物雖有違反自來水法及建築法情事 ，但被上訴人對於淨水廠之土地、設備及建物並無所有權 ，業如前述。而上訴人所提供被上訴人使用之淨水廠設備 及建物迄今已7年餘，主管機關雖數次會勘，但並未加以 處罰，且供水正常，住戶並無缺水情況，為兩造所不爭。 經本院前審函請臺北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果 略稱：「是否違章建築與違規營業與損害無關，只有停水
才有損害發生。相關法令並無農舍建物內不得擺設淨水廠 之規定，如本項缺失係指因建築物違規使用與罰款事宜， 可要求負責對象提供於法令規定相當面積之建物空間以弭 補缺失。經向臺北縣政府功用事業管理組查詢，依該課所 言判斷，簡易自來水設施以供水設施維護方式，並收取管 路維護費，似未違反相關法令，故似無停水之危險，經參 考臺北縣各高地社區供水問題如新店花園新城、大台北華 城等高地社區均有收取管路維護費類推本案收取管路維護 費，似未違反相關法令。另再依據相關資料瞭解淨水廠自 86年供水使用迄今7年有餘，歷經主管單位臺北縣政府多 次會勘，仍無礙水使用，故認定無停水之危險，因此無損 害之發生」等語，有鑑定報告書可證（外放證物，報告書 10至13頁）。因此，系爭淨水廠雖屬兩造所約定之公共設 施，但被上訴人對該淨水廠之土地、設備及建物並無所有 權，上訴人已將該淨水廠土地、設備及建物提供國家山莊 全體住戶共同使用，供水迄今已十餘年並未發生任何問題 ，上開鑑定報告結果亦認系爭淨水廠參考花園新城及大台 北華城等相同案例，收取管路維護費並未違法，且系爭淨 水廠並無停水之危險，故無停水即無損害發生，被上訴人 主張上訴人未依約提供淨水廠公共設施云云，殊非可採。 ㈤關於大門管制中心部分：
被上訴人主張：上訴人於大門口之公有土地設置24小時管制 中心之約定已構成給付不能等語。上訴人辯稱：門禁管制已 依債之本旨履行等語。經查：
1.兩造預定建物買賣合約書附件3明載：「社區安全維護及 管理監控系統」：「㈠大門管制中心：全天候24小時執勤 ，管制人員、車輛進出。」，僅約定社區門禁管制應24小 時，管制人員及車輛之進出。
2.上訴人已依約請保全人員24小時執勤，管制人員即車輛進 出乙節，業據證人即保全公司人員劉志遠證述明確（原審 卷二355至356頁）。該買賣契約既未明定社區門禁管制應 設置在何處，則被上訴人主張上訴人違約云云，亦無可取 。
㈥關於公共溫泉浴池部分：
被上訴人主張：上訴人所施作公共溫泉浴池，有物之瑕疵及 不完全給付債務不履行情事。上訴人辯稱：其已依債之本旨 履行等語。經查：
1.依兩造預定建物買賣合約書第18條、附件3及陽明山─天 籟中層區廣告圖說，各區皆設有獨立溫泉浴場，按個電梯 下樓即可到達；溫泉場並以大幅採光面，讓洗溫泉的感受
更貼近大自然，公共設施明定包括公共溫泉浴池。 2.上訴人所設置溫泉池，曾因其池壁設計及使用材質不當， 受高溫硫礦溫泉水腐蝕，溫泉池壁千瘡百孔，利如刀刃， 住戶被池壁割傷身體，時有所聞，社區管理委員會屢次請 求上訴人等補正修繕，上訴人於原審現場勘驗期日發函予 社區管委會決定於89年9月1日修繕補正社區公共溫泉浴池 （原審卷四1096頁）。原審於89年9月5日現場勘驗記載： D1.E區男湯因材質不良正在施工，女湯亦為相同情形，有 履勘筆錄及現場照片可稽（原審卷三967頁背面），惟經 過上訴人上開修補後，該公共溫泉浴池之材質瑕疵情形已 獲補正。
3.本院於102年2月25日再至現場履勘，系爭D1區及E區之公 共浴池均分成男、女湯，現場大幅採光，環境整潔，且有 專人管理正常開放運作中，此有現場照片可憑（見本院卷 150至158頁、170至181頁）。另D1區大樓管委會業於101 年7月10日向新北市政府申請將該社區F棟及G棟（即男、 女湯所在位置）地下一層變更為公寓大廈附屬設施供該社 區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋使用，且經建築師簽證 說明：「經檢討未涉及樓板之變更及室內分間牆之增減及 位置變更」，已獲新北市政府以101年8月15日北工寓字第 0000000000號函同意備查在案，此有新北市政府工務局10 2年4月10日北工使字第0000000000號函足稽（見本院卷19 7頁），是該D1區之公共浴池已合於建築法令，洵堪認定 。至於E區之公共浴池倘由該區管委會申請變更為公寓大 廈附屬設施供該社區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋使用 ，基於法令一體適用原則，難認新北市政府工務局會作不 同處理而不同意備查。
4.被上訴人主張系爭公共浴池係以鄉村住宅申請，不符合法 令規定，隨時有被拆除危險等語，及本院前審委請臺北市 不動產鑑定商業同業公會之鑑定結果，亦認系爭公共浴池 未申請建造（修建）執照及取得室內合格裝修證明，為違 規使用，有隨時被命回復原狀拆除之危險等語（見外放之 鑑定報告書13至14頁）。然查，公寓大廈共用部分使用內 容異動，如係92年5月6日建築法第73條修正前之行為（本 案即屬之），依內政部90年7月6日台九十內營字第000000 0號函示，倘係供該大廈居民使用係屬於公寓大廈附屬設 施，無涉建築法第73條執行要點所稱之類組變更，係得免 辦理變更使用執照。此業據內政部102年8月14日內授營建 管字第0000000000號函及前述之0000000號敘明在卷（見 本院卷312頁、311頁），復經證人即新北市政府工務局蘇
志民證述甚詳（見本院卷229頁、230頁）及提出相關文件 為憑（見本院卷239至270頁），該名證人係依法執行公務 之人員，與兩造並無利害關係，且檢附相關文件說明，故 其所為之證言，應屬公正可信。是兩造爭訟後，內政部對 於公寓大廈共用部分之使用內容異動已作出上開函示，系 爭公共浴池可藉由管理委員會申請變更使用執照，作為公 寓大廈附屬設施供該社區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋 使用，至臻明確。被上訴人再執前詞主張公共浴池有隨時 被拆除危險云云，殊非可取（另前揭鑑定報告之此部分， 因與內政部之函示情形不同，是此部分鑑定報告並不可採 ，併予敘明）。
5.被上訴人再主張系爭公共浴池無合法之溫泉水權，缺少溫 泉可泡湯，系爭房地並無價值云云，然依卷附之經濟部水 利署北區水資源局93年12月10日水北經字第00000000000 函所示，記載：「二、．．（國家）山莊之供水係始於82 年5月3日由寶成建設股份有限公司（水權人）申請該區家 用及公共給水，於82年7月1日核發磺溪水系地面水家用及 公共給水臨時用水執照，並於84年7月7日取得水權狀；第 418號，用水範圍：臺北縣金山鄉頂中股段硫磺子坪小段 陽明山國家山莊社區（含會館）。三、另該區之溫泉水權 始於84年7月21日由寶成建設股份有限公司申請（水權人 ）並於84年9月2日取得磺溪水系地面水其他用途（溫泉用 水水源）水權狀；第422號。用水範圍同前。．．．供水 （淨水、污水、溫泉水）系統由天籟實業股份有限公司經 營管理。．．」等語（該函見本院卷236頁、237頁），由 上開函文足證上訴人有取得溫泉水之合法水權，被上訴人 指摘無合法水權云云，洵無可取。
6.從而，依本院前述之履勘結果，目前D1區及E區之各該湯 屋均有專人管理及清潔，亦有大面積採光，正常開放使用 中，可經由管委會申請變更使用執照，作為公寓大廈附屬 設施供該社區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋使用，並無 隨時被拆除之危險，且具有溫泉水之合法水權，均堪認上 訴人已依約提出給付（另E區管委會尚未向新北市政府工 務局提出申請，此部分難認上訴人具可歸責事由，併予敘 明）。
㈦關於管理中心（含資訊中心及急救保健室）部分： 被上訴人主張：上訴人依約應於D1、E區各設置管理中心， 內設有資訊中心(內有傳真機、電腦、影印機)、急救保健室 (內置基本急救設備）等語，有其建物買賣契約附件㈢可查 。上訴人則辯稱已依約提出給付等語。經查：
1.坐落臺北縣金山鄉○○○段○○○○○段00○00000地號 房地，即臺北縣金山鄉山城路80巷E區，與同地段37地號 房地即台北縣金山鄉山城路90巷D1區不同。上開D1區及E 區兩區不僅間隔數百公尺，上訴人亦是分別依兩區契約書 與被上訴人簽立契約，此由上述契約記載之地號各別及基 地位置不同可證，足見D1及E兩區為分別獨立之社區，僅 於87年1月4日嗣後申請社區管委會時，將D1及E區合併成 立一管委會，以節省管理開銷（又國家山莊另有B區，與 D1區、E區亦相隔數百公尺遠，併予敘明）。 2.又上訴人於原審89年9月5日勘驗時稱E區之管理中心係設 於D1區，有勘驗筆錄可證（見原審卷三967頁)，惟實際上 於D1區所設置者為監控室，管理中心（含資訊中心及急救 保健室）係設同上路10巷4號1樓，屬於陽明山國家山莊B 社區，只提供予該社區住戶使用，與上開監控室並不相連 接，有B區之管委會報備證明書及系統照景盤照片(見原審 卷四1114、1 115頁)可按。再經本院前審送臺北市不動產 鑑定公會鑑定結果亦相符（見該鑑定報告8、9頁），足見 被上訴人主張上訴人未依約設置管理中心等語，應屬可採 。上訴人雖辯稱管理中心早已移交社區住戶，否則多年來 社區如何能使用，且契約中並未約定管理中心需坐落於D1
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網